Sequestro informatico, legittimo solo se .. (Cass. 34265/20)

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE VI PENALE

Sent., (ud. 22/09/2020) 02-12-2020, n. 34265

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI STEFANO Pierluigi - Presidente -

Dott. VILLONI Orlando - Consigliere -

Dott. CAPOZZI Angelo - Consigliere -

Dott. APRILE Ercole - Consigliere -

Dott. SILVESTRI Pietro - rel. Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

A.L., nata (OMISSIS);

A.B., nata a (OMISSIS);

A.A.G., nato a (OMISSIS);

L.M., nata a (OMISSIS);

avverso l'ordinanza del Tribunale della libertà di Firenze emessa il 16/12/2019;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

sentita la relazione svolta dal Consigliere Silvestri Pietro;

udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott.ssa De Masellis Mariella, che ha concluso chiedendo l'inammissibilità dei ricorsi;

uditi gli avv.ti MV, FC, A T e GPDS, difensori rispettivamente di A.L., di L.M., di A.A.G. e di A.B., che hanno concluso tutti chiedendo l'accoglimento dei motivi dei rispettivi ricorsi.

Svolgimento del processo

1. Il Tribunale della libertà di Firenze ha confermato il decreto di perquisizione del 20.11.2019 e successivo sequestro probatorio disposto nei riguardi di A.L., A.A.G., A.B. e L.M..

1.1. Il procedimento nel cui ambito è stato disposto il sequestro riguarda l'avv. B.A., nella sua qualità di Presidente della Fondazione Open, indagato per i reati di finanziamento illecito ai partiti e di traffico di influenze illecite; l'ipotesi accusatoria è che B.A. avrebbe usato la Fondazione indicata quale articolazione di un partito politico, sostenendo in più occasioni le attività politiche dell'attuale Senatore R.M., nonchè per rimborsare spese a determinati parlamentari, mettendo a disposizione di questi carte di credito e bancomat.

Secondo la prospettazione di accusa, a fondamento del sequestro vi sarebbe una esigenza di approfondimento del rapporto tra l'operato di B.A. e dei suoi collaboratori e i soggetti finanziatori (così il decreto), tra i quali gli odierni ricorrenti, tutti soggetti terzi estranei ai reati per cui si procede.

I ricorrenti sono soci della Menarini IFR s.r.l., società holding del Gruppo farmaceutico Menarini.

A seguito della perquisizione compiuta presso le rispettive abitazioni e presso la sede del gruppo Menarini a Firenze sono stati sequestrati, oltre a documentazione cartacea, telefoni cellulari, pc portatili, dispositivi informatici, chiavette USB, come meglio si dirà in prosieguo.

Dal provvedimento impugnato emerge che:

a) il 12.12.2019 il Pubblico Ministero ha conferito incarico ad un ingegnere per procedere alla duplicazione dei supporti informatici sequestrati, "selezionando il materiale ritenuto probatoriamente rilevante rispetto ai reati contestati... attraverso una ricerca eseguita mediante parole chiave, che si riservava di indicare al consulente, disponendo che all'esito delle operazioni di duplicazione il consulente procedesse alla restituzione dei reperti informatici";

b) il 16.12.2019, cioè lo stesso giorno in cui è stata celebrata l'udienza di riesame, il Pubblico Ministero ha depositato un proprio provvedimento emesso in pari data - integrativo del conferimento dell'incarico- con cui ha disposto che il "consulente tecnico, ferma restando la selezione e l'estrazione di copia di mail e di messaggi (sotto qualsiasi forma ricevuti o trasmessi) e l'esame preliminare del reperto della polizia giudiziaria delegata, selezioni ed estragga dai reperti informatici in sequestro copia dei documenti che saranno individuati tramite chiavi di ricerca specificatamente individuate per ciascuno degli odierni ricorrenti" (così il riesame);

c) le operazioni di duplicazione dei dispositivi informatici, comprese le chiavette USB con i messaggi di posta elettronica avrebbero dovuto essere portate a compimento entro il 17.2.2020 (così il riesame a pag. 6).

2. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore di A.L. articolando cinque motivi.

A.L., già Presidente del Consiglio di amministrazione della Menarini IFR s.r.l., è tuttora membro del C.d.a. della società ed ha finanziato la Fondazione Open, a titolo personale, nel 2018 con la somma di 75.000 Euro, versata il 14.2.2018 ed il 21.2.2018; alla ricorrente sono stati sequestrati tutte le mail ricevute nella casella di posta aziendale- memorizzate su due chiavette USB, un telefono cellulare intestato alla Società ed in suo uso, tutte le mail relative alla casella di posta elettronica personale, memorizzate su una chiavetta USB, nonchè altri documenti.

In via preliminare si evidenzia che oggetto dell'incarico conferito dal Pubblico Ministero al consulente sarebbe stato, quanto alla ricorrente, la duplicazione dei dati del solo cellulare (si allega documentazione) e che il provvedimento successivo del 16.12.2019 sarebbe invece di segno contrario rispetto a quello originario perchè:

a) consentirebbe la esecuzione di una prima copia forense contenente la duplicazione integrale delle mail e dei messaggi del telefono per permettere un esame totale da parte della polizia giudiziaria;

b) autorizzerebbe - successivamente- la formazione di una ulteriore copia forense, in cui i dati informatici pertinenti avrebbero dovuto essere individuati tramite parole chiave- nella specie 31-;

c) non conterrebbe nessuna disposizione in ordine alla restituzione alla interessata della prima copia forense contenente le mail ed i messaggi nella loro integralità;

d) il telefono alla data del ricorso per cassazione (28.2.2020) sarebbe stato ancora sotto sequestro.

2.1. Sulla base di tale articolato quadro di riferimento con il primo motivo si lamenta violazione di legge e mancanza di motivazione in ordine alla sussistenza del nesso di pertinenzialità tra il cellulare, le mali personali e professionali ed i reati per cui si procede, tenuto conto della posizione di terza non indagata della ricorrente e che, alla data della perquisizione (novembre 2019), erano già stati eseguiti sequestri presso lo studio dell'avv. B. (settembre 2019) che avevano consentito di accertare l'insussistenza di rapporti professionali tra la ricorrente, il gruppo Menarini e lo stesso B..

2.2. Con il secondo motivo si deduce omessa motivazione e violazione di plurime disposizioni di legge per non avere il Tribunale chiarito perchè il sequestro dovrebbe considerarsi conforme ai principi di pertinenza, adeguatezza e proporzionalità, nella parte in cui consente alla polizia giudiziaria l'esame preliminare integrale della prima copia forense, quella cioè avente ad oggetto la totalità dei messaggi contenuti nel telefono e la totalità di mail personali e professionali.

Sul punto la motivazione sarebbe mancante.

Attraverso il richiamo a precedenti di giurisprudenza, anche sovranazionale, si assume che l'esame totalizzante da parte della polizia giudiziaria vanificherebbe la delimitazione dell'oggetto del sequestro, che dovrebbe conseguire dall'uso in funzione selettiva di parole chiave, e si risolverebbe in un vietato monitoraggio preventivo con funzione esplorativa volto a ricercare altre ed eventuali notizie di reato, rispetto, peraltro, ad un soggetto terzo.

2.3. Con il terzo motivo si deduce omessa motivazione e violazione di plurime disposizioni di legge, con riguardo ai principi già indicati, nella parte in cui il Tribunale ha ritenuto che le parole chiave individuate sarebbero pertinenti al thema probandum e, dunque, eviterebbero l'indiscriminata apprensione dei dati informatici.

Si tratterebbe di parole chiave generiche e, quindi, inidonee a delimitare l'oggetto del sequestro.

2.4. Con il quarto motivo si deduce omessa motivazione e violazione di plurime disposizioni di legge nella parte in cui si è ritenuto che anche le mail personali e professionali contenute nelle "chiavette" dovessero essere selezionate con le parole chiave (pag. 6); dalla lettura del verbale di conferimento dell'incarico al consulente emergerebbe invece che l'esecuzione della seconda copia - contenente i dati selezionati con le parole chiave - non riguarderebbe le mail personali e professionali, ma solo le informazioni contenute nel telefono; dunque, si evidenzia, il sequestro della mail non avrebbe subito in sede esecutiva nessuna delimitazione.

Nè sarebbe stato spiegato perchè dovrebbe considerarsi pertinente e proporzionato un sequestro avente ad oggetto dati informatici relativi ad un periodo corologico di almeno dieci anni.

2.5. Con il quinto motivo si lamenta violazione di plurime disposizioni di legge in ordine ai principi più volte menzionati in relazione all'affermazione del Tribunale secondo cui i detti principi non sarebbero stati violati perchè "il cellulare avrebbe dovuto essere restituito al termine degli accertamenti tecnici", cosa in effetti accaduta: si assume tuttavia che nella specie non sarebbe stata restituita la copia nella sua integralità ma la sola restituzione del cellulare in quanto tale; vi sarebbe un interesse specifico della ricorrente alla esclusiva disponibilità dei dati riservati e sensibili.

3. Ha proposto ricorso per cassazione L.M. a cui sono stati sottoposti a sequestro documentazione cartacea ed informatica (un telefono cellulare, un tablet, contenuti di posta elettronica presso indirizzi personali e professionali).

Il ricorso, articolato in cinque motivi, è strutturalmente sovrapponibile a quello proposto nell'interesse di A.L., di cui si è detto.

4. Ha proposto ricorso per cassazione A.A.G., procuratore speciale e componente del Consiglio di amministrazione di Menarini IFR srl; sono stati articolati due motivi.

Al ricorrente, che avrebbe effettuato la donazione alla fondazione a titolo personale, sono stati sequestrati il telefono cellulare personale ed il contenuto della casella di posta elettronica relativo alla Menarini, memorizzato in una chiavetta USB. Anche per il ricorrente l'incarico originario conferito dal Pubblico Ministero al consulente sarebbe stato limitato al solo telefono cellulare.

4.1. Con il primo motivo si deduce violazione di legge quanto ai principi di adeguatezza e proporzionalità: il motivo è sostanzialmente riproduttivo di quanto già detto.

4.2. Con il secondo motivo si deduce violazione di legge quanto al nesso di pertinenza tra le cose sequestrate ad un terzo estraneo ed i reati per cui si procede.

5. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore di A.B. articolando tre motivi.

5.1. Con il primo si lamenta violazione di legge in relazione agli artt. 253 e 324 c.p.p..

Il tema è quello del nesso di pertinenza tra cosa e reato, tenuto conto che la ricorrente - così come il gruppo farmaceutico Menarini - non è tra i clienti dello studio dell'avv. B. nè sono stati rinvenuti carteggi che, anche indirettamente, la riguardano.

Negli elenchi predisposti dalla Guardia di Finanza in cui sono indicati coloro che erano clienti dello studio B. e finanziatori della fondazione non comparirebbero nè l'odierna ricorrente, nè gli altri componenti della famiglia A.. Dunque, si afferma, il sequestro non sarebbe funzionale all'accertamento dei fatti per cui si procede ma a verificare la sussistenza di eventuali ed ipotetici diversi illeciti, di cui agli atti non vi sarebbe riscontro.

Da parte del Tribunale vi sarebbe stata una duplice violazione: dell'art. 253 c.p.p., perchè sarebbero stati sottoposti a sequestro beni privi di nesso di strumentalità rispetto all'accertamento del fatto oggetto del procedimento, e dell'art. 324 c.p.p., per avere omesso il Tribunale di motivare in ordine al suddetto requisito.

Nel caso di specie vi sarebbe un interesse specifico e personale alla restituzione dei dati sequestrati.

5.2. Con il secondo motivo si deduce violazione di legge delle stesse norme indicate per violazione dei requisiti di pertinenzialità e della proporzione.

Il tema attiene alla disposta possibilità per la polizia giudiziaria di avere ed esaminare la copia integrale dei dati, di cui si è già detto.

5.3. Con il terzo motivo si lamenta violazione di legge sempre in relazione al profilo della pertinenza e della proporzione in relazione alla genericità delle parole chiave prescelte in funzione selettiva dei files pertinenti.

6. Il 4/09/2020 sono stati presentati motivi nuovi nell'interesse di L.M., A.L., A.A.G. e A.B. con cui si deduce violazione dei principi di adeguatezza e proporzionalità e la nullità della ordinanza impugnata.

Ricostruita la vicenda ed evidenziato che la creazione della copia forense, che avrebbe dovuto essere compiuta entro il 27.2.2020, non è stata ancora eseguita, si assume che i principi in precedenza richiamati sarebbero stati violati per quantità, qualità e sotto il profilo temporale.

Quanto al profilo quantitativo ed a quello temporale, si fa riferimento all'esame preliminare da parte della polizia giudiziaria della integrale copia forense per finalità non specificate; la copia integrale dovrebbe costituire solo una operazione tecnica intermedia e temporanea, funzionale alla esecuzione della successiva copia contenente solo i dati selezionati con le parole chiave, cioè una mera copia di lavoro.

Nel caso di specie, si sostiene, la copia integrale non costituirebbe un mezzo per giungere alla selezione dei files ma il fine reale e non dichiarato della operazione.

Dunque, la finalità selettiva dei files attraverso l'uso di parole chiave sarebbe solo apparente. La difesa, convocata per la esecuzione della copia integrale ma non per la "filtrazione per chiavi di ricerca che sarà effettuata successivamente" (così il ricorso che, a sua volta, fa riferimento all'allegato verbale di inizio delle operazioni del 21.5.2010), avrebbe eccepito la nullità dell'accertamento tecnico per violazione del principio del contraddittorio, per non essere stata ammessa a partecipare a "tale peculiare e non normato esame preliminare", nonchè per inosservanza dei principi di adeguatezza e proporzionalità.

Si tratta di eccezioni che il Pubblico Ministero ha rigettato evidenziando come lo stesso Tribunale avesse preso atto del provvedimento del 16.12.2019, di cui si è già detto, con il quale, appunto, si disponeva che l'estrazione della copia integrale dovesse essere tenuta ferma nonostante la selezione dei files con parole chiave.

Il 27/07/2020 sarebbe stata eseguita la copia forense integrale del telefono della ricorrente ma non anche la filtrazione per parole chiave; nè, si aggiunge, il Pubblico Ministero avrebbe indicato alcuna delimitazione temporale delle filtrazioni delle parole chiave.

Dunque, a fronte di due donazioni compiute nel febbraio del 2018, sarebbe stato disposto un sequestro onnivoro - che riguarderebbe i dati comunicativi degli ultimi dieci anni - in relazione al quale, a distanza di nove mesi, non sarebbe stato eseguito il filtro per parole chiave e non sarebbe mai stata restituita la copia integrale.

Quanto al profilo qualitativo, si ribadisce come le parole chiave prescelte, per la loro genericità non avrebbero alcuna funzione selettiva, così finendo per dimostrare la finalità esplorativa del sequestro.

Sotto ulteriore profilo si evidenziano le differenza tra la posizione della ricorrente e quella dell'indagato B., per la quale la Corte ha invece ritenuto inammissibile il ricorso.

Motivi della decisione

1. I ricorsi, i cui motivi possono essere trattati congiuntamente, sono fondati per più ragioni.

2. Le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno ancora una volta chiarito come il decreto di sequestro probatorio, anche se abbia ad oggetto cose costituenti corpo del reato, debba contenere una specifica motivazione della finalità perseguita per l'accertamento dei fatti (Sez. U, n. 36072 del 19/04/2018, Botticelli, Rv. 273548).

Si è precisato come "la portata precettiva dell'art. 42 Cost. e art. 1 del primo Protocollo addizionale della Convenzione Edu richiede che le ragioni probatorie del vincolo di temporanea indisponibilità della cosa, anche quando la stessa si identifichi nel corpo del reato, siano esplicitate nel provvedimento giudiziario con adeguata motivazione, allo scopo di garantire che la misura, a fronte delle contestazioni difensive, sia soggetta al permanente controllo di legalità - anche sotto il profilo procedimentale - e di concreta idoneità in ordine all'an e alla sua durata, in particolare per l'aspetto del giusto equilibrio o del ragionevole rapporto di proporzionalità tra il mezzo impiegato, ovvero lo spossessamento del bene, e il fine endoprocessuale perseguito, ovvero l'accertamento del fatto di reato".

Detti principi i valgono anche per il sequestro delle cose pertinenti al reato, atteso che la stessa qualificazione della "cosa" come pertinente al reato, presuppone la indicazione del perimetro investigativo, della ipotesi di reato per cui si procede, della finalità probatoria perseguita con il sequestro.

Intanto, cioè, una cosa può essere considerata "cosa pertinente al reato" intanto esista una descrizione concreta del reato per cui si procede e della finalità probatoria perseguita.

E' noto come la formula "cose pertinenti al reato" abbia un significato scarsamente delimitativo e come il legislatore, a differenza di quanto fatto in relazione alla nozione di "corpo del reato", non abbia definito quella di "cose pertinenti", affidando questo compito alla interpretazione giurisprudenziale.

Si è chiarito in giurisprudenza come la nozione di "cosa pertinente al reato" abbia una portata più ampia di quella impiegata nell'art. 253 c.p.p., comprendendo non solo il corpo del reato ma anche qualunque cosa sulla quale o a mezzo della quale il reato fu commesso o che ne costituisce il prezzo, il prodotto o il profitto, anche quelle cose legate indirettamente alla fattispecie criminosa (Sez. 5, n. 26444 del 28/05/2014, Denaro, Rv. 259850; Sez. 2, n. 34986 del 19/06/2013, Pini, Rv. 256100; Sez. 2, n. 17372 del 22/01/2009, Romeo e altri, Rv. 244342).

In tal senso, la strumentalità del bene rispetto alla condotta criminosa ed alla finalità probatoria del sequestro è uno dei canoni di valutazione della pertinenza ed assolve ad una funzione selettiva; il tema della strumentalità si pone, innanzitutto, per la indiscussa utilità euristica delle informazioni acquisite, destinata normalmente ad aumentare in modo proporzionale alla entità del "vulnus" che lo strumento probatorio arreca alla "riservatezza": più l'attività di ricerca della prova si avvicina al nucleo della sfera individuale (costituito da quella intimità che l'individuo ritiene di non condividere con alcuno) più il dato acquisito può risultare prezioso per l'accertamento.

La strumentalità, tuttavia, è astrattamente configurabile in un numero pressocchè indefinito di casi e ciò impone di attribuire a detto requisito un significato conforme ai principi generali di adeguatezza e proporzionalità sottesi al sistema.

Un sequestro sproporzionato non è strutturalmente illegittimo, ma va ricondotto a proporzione, nel senso che il suo oggetto deve vertere solo sulle cose davvero pertinenti al reato.

Pur in presenza di indirizzi giurisprudenziali diversi, è condivisibile quanto ritenuto da una parte della giurisprudenza di legittimità, secondo cui è necessario un esame particolarmente rigoroso sul rapporto che lega la cosa al reato ed è altresì necessario, quando il legame prospettato sia di natura funzionale, che tale rapporto non sia meramente occasionale (Cfr., da ultimo, Sez. 6, n. 33045 del 25/01/2018, Mazza; Sez. 5, n. 26444 del 28/05/2014 Denaro, cit; nello stesso senso, sostanzialmente, Sez. 6, n. 5845 del 20/01/2017, F., Rv. 269374; Sez. 5, n. 12064 del 16/12/2009, dep. 2010, Marcante, Rv. 246881).

La verifica del nesso di funzionalità non occasionale tra il bene e la condotta deve ovviamente essere maggiormente rigorosa nei casi in cui il bene appartenga ad un soggetto terzo estraneo al reato, cioè un soggetto nei cui confronti nessun coinvolgimento nell'attività criminosa è stato ipotizzato.

Il principio di proporzione, certamente ancorato alla disciplina delle cautele personali nel procedimento penale ed alla tutela dei diritti inviolabili, ha nel sistema una portata più ampia; esso travalica il perimetro della libertà individuale per divenire termine necessario di raffronto tra la compressione dei diritti quesiti e la giustificazione della loro limitazione.

In ambito sovranazionale, il principio in esame è ormai affermato tanto dalle fonti dell'Unione (cfr. par. 3 e 4 dell'art. 5 TUE, art. 49 par. 3 e art. 52 par. 1 della Carta dei diritti fondamentali; sul punto, cfr., Sez. 3, n. 42178 del 29/09/2009, Spini, Rv. 245172), che dal sistema della CEDU. La Corte costituzionale ha chiarito in più occasioni, ed anche di recente, come il generale controllo di ragionevolezza, a sua volta effettuato attraverso il bilanciamento tra gli interessi in conflitto, comprenda il canone modale della proporzionalità.

Con la sentenza sul "caso Ilva", si è affermato che nessun valore costituzionale può divenire "tiranno" nei confronti delle altre situazioni giuridiche, che il bilanciamento deve essere condotto dal legislatore e controllato dal Giudice delle leggi secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, fermo restando che - si tratta di una affermazione centrale - non è consentito un "sacrificio del (...) nucleo essenziale" di alcuna delle istanze in conflitto (Corte Cost., sentenza n. 85 del 2013, ma anche n. 20 del 2017, in cui la Corte, in tema di "riservatezza", ha ritenuto fondamentale che le disposizioni limitative della libertà di comunicazione rispettino la riserva assoluta di legge e di giurisdizione, nonchè i principi di ragionevolezza e di proporzionalità alla luce dei parametri della idoneità, necessità e proporzionalità in senso stretto).

Non diversamente, è condivisibile quanto ritenuto in dottrina, e cioè che il rango conferito dall'ordinamento interno alle fonti sovranazionali consente di affermare che, qualunque sia la natura con cui sono costruite - sostanziale o processuale - le tutele dei diritti, si deve tenere conto del cd. test di proporzionalità.

Il principio in esame è capace di fungere da guida per lo sviluppo futuro della materia dei diritti fondamentali, oggetto primario delle disposizioni normative processuali penali.

Si può tuttavia affermare che, anche là dove non entri espressamente in gioco il tema dei diritti fondamentali, il principio di proporzionalità rappresenti un utile termine di paragone per lo sviluppo di soluzioni ermeneutiche e, ancor prima, di nuovi modelli di ragionamento giuridico; in tal senso, si sostiene acutamente, il principio di proporzionalità assolve ad una funzione strumentale per un'adeguata tutela dei diritti individuali in ambito processuale penale, ed ad una funzione finalistica, come parametro per verificare la giustizia della soluzione presa nel caso concreto.

In tale accezione, il canone della proporzione e della adeguatezza si rivolgono certamente al legislatore, nel momento in cui traccia le norme ordinarie, ed alla Corte costituzionale nel vaglio di legittimità delle stesse, ma anche al giudice comune, allorquando è chiamato in concreto a disporre atti limitativi delle istanze fondamentali.

Il principio di proporzionalità trova un formidabile ambito applicativo con riferimento ai mezzi di ricerca della prova, idonei ad incidere su bene giuridici costituzionalmente tutelati: esso segna il limite entro il quale la compressione di un'istanza fondamentale per fini processuali risulta legittima.

Il tema attiene al rapporto tra sicurezza e riservatezza, intesa come "diritto alla non intromissione da parte del potere pubblico e di soggetti privati nella sfera individuale della persona".

Ogni misura, per dirsi proporzionata all'obiettivo da perseguire, richiede che l'interferenza con il pacifico godimento dei beni trovi un giusto equilibrio tra i divergenti interessi in gioco (Corte Edu 13 ottobre 2015, Unsped Paket Servisi SaN. Ve TIC. A. S. c. Bulgaria).

Dunque, solo valorizzando l'onere motivazionale è possibile, come sottolineato dalla più attenta dottrina, tenere "sotto controllo" l'intervento penale quanto al rapporto con le libertà fondamentali ed i beni costituzionalmente protetti, quali la proprietà e la libera iniziativa economica privata, riconosciuti dall'art. 42 Cost. e dall'art. 1 del Primo protocollo addizionale alla Convenzione Edu, come interpretato dalla Corte Edu.

La motivazione in ordine alla strumentalità della res rispetto all'accertamento penale diventa, allora, requisito indispensabile affinchè il decreto di sequestro, per sua vocazione inteso a comprimere il diritto della persona a disporre liberamente dei propri beni, si mantenga nei limiti costituzionalmente e convenzionalmente prefissati e resti assoggettato al controllo di legalità (così testualmente Sez. U, n. 36072 del 19/04/2018, Botticelli, in motivazione) ed al principio di proporzione.

Il giudice non solo deve motivare sulla impossibilità di conseguire il medesimo risultato ricorrendo ad altri e meno invasivi strumenti cautelari, ma deve modulare il sequestro - quando ciò sia possibile-in maniera tale da non compromettere la funzionalità del bene sottoposto al vincolo reale, anche oltre le effettive necessità dettate dalla esigenza che si intende neutralizzare; il giudice cioè deve conformare il vincolo in modo tale da non arrecare un inutile sacrificio di diritti, il cui esercizio di fatto non pregiudicherebbe la finalità probatoria/cautelare perseguita (sul tema, anche Corte Cost., n. 85 del 2013).

Ciò che è richiesto è una delicata operazione di bilanciamento in cui la valutazione attiene alla peculiarità del caso concreto, alla ragionevolezza della soluzione, della proporzione, al bilanciamento tra valori, all'equità.

3. Questa Corte ha avuto modo di affermare, in tema di acquisizione della prova, che l'autorità giudiziaria, al fine di esaminare un'ampia massa di dati i cui contenuti sono in astratto potenzialmente - rilevanti per le indagini, può disporre un sequestro dai contenuti molto estesi, provvedendo, tuttavia, nel rispetto del principio di proporzionalità ed adeguatezza, alla immediata restituzione delle cose sottoposte a vincolo non appena sia decorso il tempo ragionevolmente necessario per gli accertamenti e, in caso di mancata tempestiva restituzione, l'interessato può presentare la relativa istanza e far valere le proprie ragioni, se necessario, anche mediante i rimedi impugnatori offerti dal sistema (così, Sez. 5, n. 16622 del 14/03/2017, Storari; Sez. 6, n. 53168 del 11/11/2016 - dep. 15/12/2016, Amores, Rv. 268489; ma anche Sez. 2, n. 16544 del 23/01/2013 -dep. 12/04/2013, Verni; conf. Sez. 3, n. 27508 del 05/06/2008 - dep. 07/07/2008, P.M. in proc. Staffolani, Rv. 240254).

Si tratta di un indirizzo che tuttavia deve essere esplicitato.

In tanto è possibile disporre un sequestro "esteso", e magari totalizzante, in quanto si spieghi caso per caso - perchè ciò è necessario fare, perchè cioè, il nesso di pertinenza tra res, reato per cui si procede e finalità probatoria debba avere - in quella determinata fattispecie - una inevitabile differente modulazione in ragione della fase del procedimento, della fluidità delle indagini e della contestazione provvisoria, del fatto concreto per cui si procede, del tipo di illecito a cui il fatto sembra doversi ricondurre, della difficoltà di individuare nitidamente "ex ante" l'oggetto del sequestro, della natura del bene che si intende sequestrare (sul tema, Sez. 6, n. 56733 del 12/09/2018, Macis, Rv. 274781; Sez. 5, n. 13594 del 27/02/2015, Gattuso, Rv. 262898).

Sotto altro profilo, l'esigenza investigativa che in qualche modo - in alcuni casi - può depotenziare, quasi vanificandola, la possibilità di verificare nella immediatezza la legittimità del mezzo di ricerca quanto alla sussistenza del nesso di strumentalità tra res (di cui non si ha nemmeno consapevolezza), reato per cui si procede e finalità probatoria, richiede ed impone strumenti "compensativi" di garanzia per il soggetto che subisce la limitazione dei propri diritti.

Strumenti di garanzia, cioè, che si collocano già al momento della adozione della mezzo di ricerca della prova e che attengono, come detto, alla portata del vincolo, alle ragioni, che devono essere puntualmente illustrate, per cui si decide di aggredire, ad esempio, la spera giuridica di soggetti terzi estranei al reato, al motivo per cui il vincolo venga "modulato" -rispetto a terzi estranei -. in modo onnicomprensivo (cioè decidendo, ad esempio, di sequestrare tutta la corrispondenza o tutti i documenti - anche quelli più personali e riservati-), alla necessità di ancorare la durata del sequestro a criteri oggettivi di ragionevolezza temporale, alla esigenza insopprimibile di selezionare le cose davvero necessarie ai fini della prova.

In tal senso, il tempo necessario alla selezione di ciò che è necessario ai fini probatori da ciò che deve essere restituito non può essere un fattore neutro destinato a pregiudicare chi, da terzo estraneo al reato, ha già subito la limitazione del diritto di sindacare sin da subito, con rigore, la esistenza del nesso di strumentalità tra res e reato.

Strumenti di garanzia che non possono essere svuotati e che attengono ad inevitabili profili giustificativi e motivazionali di ordine quantitativo, qualitativo e temporale del sequestro (così efficacemente, Sez. 6, n. 13156 del 04/03/2020, Scagliarini, in motivazione) ed alla necessità di evitare che il sequestro probatorio assuma una valenza meramente esplorativa di notizie di reato diverse ed ulteriori rispetto a quella per cui si procede.

Si tratta di profili su cui è necessario specificamente motivare da parte del Pubblico Ministero e del Tribunale del riesame, atteso che, diversamente, il mezzo di ricerca si trasforma in uno strumento di illegittima compressione di diritti, con conseguente ingiustificata "rincorsa" del soggetto a cui le cose sono sequestrate al fine di ottenere la restituzione di ciò che sin dall'inizio non avrebbe dovuto essere sequestrato.

4. In tale contesto si pone il tema della copia dei dati digitali sequestrati e della restituzione dei "contenitori" di detti dati.

L'impatto della c.d. prova digitale sul processo penale ha imposto una rimeditazione dei modelli concettuali e dell'approccio investigativo tradizionale, proprio in ragione della particolare natura del dato informatico.

Sul tema è stato spiegato come il documento informatico si caratterizzi per la sua dematerializzazione nel senso che il documento esiste indifferentemente dal supporto fisico sul quale è incorporato (hard disk, pen drive, CD o altro strumento idoneo); tale tipologia di documento può essere trasferito da un supporto ad un altro ed è, per tale motivo, particolarmente fragile in quanto il dato informatico può essere alterato sia dal suo autore, sia da altre persone.

Inoltre occorre considerare che i sistemi informatici contengono una quantità innumerevole di dati.

Questi ultimi possono essere di diversa natura e circolano con facilità all'interno del sistema, sono dematerializzati e possono essere duplicati su più supporti. La natura eterogenea dei dati contenuti in un sistema informatico comporta l'eventualità che nel corso delle indagini informatiche vengano acquisite anche informazioni "sensibili" o "supersensibili", relative cioè alla sfera privata e intima dell'indagato.

Al fine di garantire l'integrità e la genuinità del dato informatico la L. 18 marzo 2008, n. 48, è intervenuta modificando la disciplina dei mezzi di ricerca della prova.

In materia di ispezioni (art. 244 c.p.p., comma 2) e perquisizioni (art. 247 c.p.p., comma 1 bis) di sistemi informatici o telematici è prescritta l'adozione di misure tecniche dirette ad assicurare la conservazione dei dati originali e ad impedirne l'alterazione.

In particolare, l'art. 354 c.p.p., comma 2, nel disciplinare gli accertamenti urgenti da parte della polizia giudiziaria, prevede l'adozione di misure tecniche necessarie per assicurare la conservazione e impedire l'alterazione e l'accesso ai sistemi informatici, stabilendo, altresì che, ove possibile, la stessa polizia si occupi di provvedere alla loro immediata duplicazione su adeguati supporti, mediante una procedura che assicuri la conformità della copia all'originale e la sua immodificabilità.

Analogo riferimento alla necessità di fare una copia è contenuto nell'art. 254 bis c.p.p., con riferimento al sequestro di dati informatici presso fornitori di servizi.

La procedura più adeguata a garantire l'integrità dei dati consiste, come è noto, nella creazione di una copia-clone dell'hard disk conforme all'originale, che viene resa non modificabile mediante appositi procedimenti.

In concreto, salvo i casi in cui risulti necessario eseguire l'analisi immediata in sede di sopralluogo, il sequestro del dispositivo informatico può precedere l'attività perquirente, che si svolgerà successivamente in laboratorio ed è solitamente volta ad effettuare l'acquisizione dei dati digitali e a formare la c.d. copia forense.

In particolare, il dato informatico, in quanto elemento dematerializzato e indipendente dal supporto, può essere sottoposto a sequestro a prescindere dal supporto stesso dove è incorporato.

E tuttavia, una volta creata la c.d. copia originale, essa non rileva in sè come cosa pertinente al reato in quanto essa contiene un insieme di dati indistinti e magmatici rispetto ai quali nessuna funzione selettiva è stata compiuta al fine di verificare il nesso di strumentalità tra res, reato ed esigenza probatoria.

La c.d. copia integrale, cioè, contiene l'insieme dei dati contenuti nel contenitore (pc., tablet, telefono) ma non soddisfa affatto l'esigenza indifferibile di porre sotto sequestro solo il materiale digitale che sia pertinente rispetto al reato per cui si procede e che svolga una necessaria funzione probatoria.

Ne deriva, come è stato specificato dalla Corte di cassazione, che la c.d. copia integrale costituisce solo una copia - mezzo, cioè una copia che consente di restituire il contenitore, ma che non legittima affatto il trattenimento dell'insieme di dati appresi (Sez. 6, n. 13156 del 04/03/2020, Scagliarini).

La copia integrale consente di fare, dopo il sequestro, ciò che naturalmente avrebbe dovuto essere fatto prima, cioè la verifica di quali, tra i dati contenuti nel contenitore, siano quelli pertinenti rispetto al reato.

La c.d. copia integrale è una copia servente, una copia "mezzo" e non una copia "fine".

Ne deriva che, restituito il contenitore, il Pubblico Ministero può trattenere la copia integrale solo per il tempo strettamente necessario per selezionare, tra la molteplicità delle informazioni in essa contenute, quelle che davvero assolvono alla funzione probatoria sottesa al sequestro.

L'avvenuta selezione delle res pertinenti impone la restituzione della copia integrale il cui trattenimento realizzerebbe, diversamente, una elusione ed uno svuotamento della portata dell'art. 253 c.p.p., comma 1, che legittima il sequestro probatorio solo delle cose "necessarie" per l'accertamento dei fatti.

Ne consegue che il Pubblico Ministero: a) non può trattenere la c.d. copia integrale dei dati appresi se non per il tempo strettamente necessario alla loro selezione; b) è tenuto a predisporre una adeguata organizzazione per compiere la selezione in questione nel tempo più breve possibile, soprattutto nel caso in cui i dati siano stati sequestrati a persone estranee al reato per cui si procede; c) compiute le operazioni di selezione, la c.d. copia - integrale deve essere restituita agli aventi diritto.

5. Il Tribunale del riesame non ha fatto corretta applicazione dei principi indicati.

Il Tribunale, che pure era stato investito di specifiche questioni relative alla pertinenza delle cose sequestrate ed alla adeguatezza a proporzionalità del mezzo di ricerca della prova, non ha spiegato: a)perchè, a fronte di isolati versamenti in favore della Fondazione open da parte di persone terze estranee, dovesse considerarsi legittimo, rispetto al reato per cui si procedeva (non rispetto ad altri possibili reati, ai quali non è stato fatto alcun riferimento), un sequestro onnivoro ed invasivo di una serie indifferenziata di dati personali;

b) perchè, nella specie, la possibilità di verificare la esistenza del nesso di pertinenza dovesse essere conformata in modo contratto rispetto a terzi;

c) perchè fosse quantitativamente e qualitativamente necessario procedere alla ablazione in concreto compiuta rispetto agli odierni ricorrenti;

d) quali fossero le ragioni per cui si ritenesse che quella documentazione fosse pertinente rispetto alle esigenze probatorie indicate;

e) come potesse essere conforme ai principi di adeguatezza e proporzionalità un sequestro a seguito del quale la copia integrale dei dati dovesse essere portata alla cognizione della polizia giudiziaria per un esame preliminare;

f) per quale ragione quella copia integrale non dovesse essere restituita;

g) quale fosse la funzione di detto esame preliminare da parte della polizia giudiziaria se la selezione del materiale rilevante sarebbe dovuto avvenire attraverso una consulenza, nel contraddittorio delle parti.

Un sequestro, quello oggetto della ordinanza impugnata, strutturalmente asimmetrico rispetto alla notizia di reato per cui si procedeva, rispetto al fatto per cui si investigava, rispetto al ruolo che in detto fatto avrebbero avuto gli odierni ricorrenti, rispetto al suo oggetto; un sequestro che finisce per assumere, sul piano quantitiatvo e qualitativo, una non consentita funzione esplorativa, finalizzata alla eventuale acquisizione, diretta o indiretta, di altre notizie di reato.

Si tratta di temi fondanti che di per sè svuotano di valenza - anche in senso prospettico- il quadro di riferimento ed assorbono le altre questioni prospettate; ne deriva che l'ordinanza impugnata ed il decreto di perquisizione e sequestro del 20 novembre 2019 devono essere annullati senza rinvio con restituzione agli aventi diritto di quanto in sequestro e senza trattenimento di copia dei dati.

P.Q.M.
Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata ed il decreto di perquisizione e sequestro del 20 novembre 2019.

Dispone per l'effetto la restituzione di quanto in sequestro agli aventi diritto senza trattenimento di copia dei dati.

Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p..

Così deciso in Roma, il 22 settembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 2 dicembre 2020