Qualora il difensore di fiducia non sia comparso ed abbia tempestivamente comunicato la volontà di aderire all'astensione dalle udienze proclamata dall'associazione di categoria, non è dovuta alcuna comunicazione al medesimo della data di rinvio dell'udienza fissata dal giudice nell'ipotesi in cui il difensore d'ufficio, nominato in sostituzione, a sua volta dichiari la propria volontà di aderire allo "sciopero", essendo sufficiente l'avviso orale a quest'ultimo che, in quanto sostituto processuale, esercita tutti i diritti e le facoltà della difesa.
L'adesione all'astensione dalle udienze, proclamata dall'associazione di categoria, in quanto dipendente da libera scelta del professionista, che non è giuridicamente vincolato alla decisione dell'associazione, non costituisce legittimo impedimento a comparire, a norma dell'art. 486 c.p.p., comma 5.
L'adesione all'astensione dalle udienze, proclamata dall'associazione di categoria, del difensore non comporta il diritto per il profesisonista o per l'imputato di ottenere la notifica del provvedimento di differimento, letto in udienza (
E' onere del difensore che ha dato causa al rinvio per ragioni legittime di farsi carico di informarsi sulla data del rinvio.
La legge non riconosce carattere di obbligatorietà all'esercizio del potere del giudice d'appello di disporre la rinnovazione del dibattimento, anche quando è richiesta per assumere nuove prove. Ma tale principio è declinato pacificamente nel senso che il giudice deve esercitare il suo potere nel rispetto della rigorosa condizione che il materiale probatorio acquisito gli consenta o no di poter decidere allo stato degli atti.
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE QUARTA PENALE
Sent., (ud. 26/04/2018) 23-07-2018, n. 34795
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PICCIALLI Patrizia - Presidente -
Dott. NARDIN Maura - rel. Consigliere -
Dott. PEZZELLA Vincenzo - Consigliere -
Dott. BRUNO Mariarosaria - Consigliere -
Dott. PAVICH Giuseppe - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI CATANZARO;
nel procedimento a carico di:
Z.F., nato il (OMISSIS);
nel procedimento a carico di quest'ultimo;
M.F., nato il (OMISSIS);
avverso la sentenza del 07/06/2017 della CORTE APPELLO di CATANZARO;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott.ssa NARDIN MAURA;
Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Dott. TOCCI STEFANO, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata per M.F. e per il rigetto del ricorso di Z.F..
In difesa di M.F. è presente l'avvocato MM del foro di CASTROVILLARI, il quale, dopo aver esposto ampiamente i motivi di ricorso e non concordando con le conclusioni del P.G., chiede il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo
Con sentenza del 7 giugno 2017 la Corte di Appello di Catanzaro, in sede di giudizio di rinvio, ha assolto M.F. dal reato di cui all'art. 81 c.p., art. 600 bis c.p., commi 2 e 3, relativamente al compimento di atti sessuali con il minore P.C., nel periodo (OMISSIS), confermando la penale responsabilità di Z.F., riconosciuto colpevole del medesimo reato per fatti commessi nel periodo (OMISSIS).
2. La Corte di Cassazione con la sentenza n. 66/2017 annullando la sentenza di condanna della Corte di appello di Catanzaro e disponendo il rinvio del processo ad altra sezione della medesima Corte di Appello per nuovo esame - ha accolto un unico motivo di ricorso con cui veniva dedotto il vizio di motivazione per avere la Corte territoriale ritenuto attendibile il riconoscimento effettuato nel corso del dibattimento dalla persona offesa pur in presenza di "uno scambio di nomi". La Corte - ricordando che nel corso del dibattimento il P. aveva riconosciuto gli imputati presenti in aula indicando con il nome di G., con cui per primo aveva avuto rapporti sessuali, in auto e presso un'abitazione e con il nome di F., colui con il quale aveva avuto rapporti successivamente in auto e presso i giardini pubblici, rispettivamente indicandoli in M.F. (quello con la maglietta rossa) e Z.F. (quello con la camicia bianca) - ha ritenuto inadeguata la risposta della Corte di Appello di Catanzaro che, confermando la sentenza d primo grado, non aveva, tuttavia, superato le obiezioni difensive in ordine al riconoscimento di G. nella persona del M., relativamente ai reati di cui al capo a) e del F. nella persona dello Z., relativamente ai reati di cui al capo b), non essendo esauriente la tesi sposata della mera confusione. L'accusa, infatti, aveva individuato l'autore della prima serie di abusi nello Z. " G.", capo a) della rubrica e quello della seconda serie nel M., " F.", capo b) della rubrica ed i medesimi erano stati condannati per i reati loro contestati con l'imputazione, mentre la sentenza della Corte di Catanzaro, senza argomentare in modo coerente sulla censura sollevata dagli imputati con gli atti di appello, si era limitata a ribadire la mera "confusione" fatta dalla persona offesa fra i nomi degli imputati, senza avvedersi che ciò si riverberava sull'esatta attribuzione delle condotte. Annullando la sentenza la Corte di legittimità ha rimesso alla Corte territoriale per nuovo esame precisando che il dovere del giudice di appello di "esaminare il profilo del riconoscimento degli imputati sulla base del compendio probatorio in atti, anche eventualmente avvalendosi della possibilità di disporre la rinnovazione dell'istruttoria secondo quanto dispone l'art. 627 c.p.p., comma.
3. La sentenza della Corte di Appello di Catanzaro in sede rescissoria, delimitando l'oggetto giudizio nei confini indicati dalla Suprema Corte, ha acquisito il verbale di individuazione fotografica eseguita da P.C. in data 9 ottobre 2012 negli uffici del NORM del Comando Compagnia Carabinieri di Corigliano Calabro, alla presenza di un assistente sociale, dando atto che il minore, in quell'occasione, si soffermò su due immagini, l'una recante numero (OMISSIS) e l'altra recante numero (OMISSIS). Con riferimento alla prima indicò la persona ivi rappresentata con il nome di G. chiarendo che si trattava di colui con cui ebbe una pluralità di rapporti sessuali, di cui tre in campagna ed il resto in una casa che affermava essere la sua abitazione, situata nei pressi dell'ufficio postale. Con riferimento alla seconda fotografia indicò la persona rappresentata come tal F. di (OMISSIS), che si era professato vedovo, con cui egli ebbe rapporti sessuali per tre volte, nei bagni dei giardini pubblici del parco comunale di (OMISSIS), ubicato di fronte al bar "(OMISSIS)". L'ufficio del NORM dava atto che la fotografia n. (OMISSIS) raffigurava Z.F., mentre la fotografia n. (OMISSIS) riproduceva l'immagine di M.F. (erroneamente individuato come Me., prima delle verifiche presso l'anagrafe di (OMISSIS)). Sulla base di questa acquisizione la Corte territoriale ha riesaminato le posizioni dei due imputati. L'esame di quella del M. è stata condotta avuto riguardo alle obiezioni formulate dalla difesa che aveva sottolineato come i fatti al medesimo contestati di cui al capo b) della rubrica, la cui verificazione veniva collocata nel periodo gennaio-febbraio 2012, fossero incompatibili con la misura della custodia cautelare, cui medesimo era stato sottoposto dapprima in carcere, a far data dal 23 dicembre 2011, poi agli arresti domiciliari e indi nuovamente in carcere a partire dal 11 gennaio 2012 sino al 14 febbraio 2012 quando veniva nuovamente posto agli arresti domiciliari. La Corte territoriale ha sottolineato che secondo l'ipotesi accusatoria il M. era responsabile di sette-otto episodi di abuso nell'arco di circa due mesi fra il gennaio ed il febbraio 2012. Al riguardo la persona offesa aveva confermato che gli incontri con F. erano intervenuti, prima che il giovane lasciasse il liceo classico per spostarsi all'istituto nautico e quindi fra il gennaio ed il febbraio 2012 e comunque successivamente alla prima serie di abusi posti in essere da G. fra il mese di settembre ed il mese di novembre 2011. La sentenza dà anche atto che nel momento in cui la persona offesa descrisse il secondo degli abusanti, da lui conosciuto come F., pur tratteggiando in linea generale le caratteristiche fisiche ed i connotati dell'uomo aveva affermato testualmente "lui non è che me lo ricordo", mentre in altro momento dell'esame dibattimentale, riferendo del periodo in cui erano avvenuti i primi incontri con F., aveva affermato di non ricordare bene "quel giorno" perchè in quel periodo aveva iniziato a bere e a fumare "le canne". Sulla base di queste osservazioni la corte ritiene plausibile l'involontario errore nella persona offesa nel riferire sulla fisionomia dell'autore della seconda serie di abusi sessuali, anche perchè la loro collocazione temporale è oggettivamente incompatibile con il periodo trascorso dal M. in custodia cautelare in carcere ed agli arresti domiciliari, il che giustifica la sussistenza del ragionevole dubbio sull'ascrivibilità al medesimo delle condotte di cui al capo b) dell'imputazione.
Con riferimento alla posizione dello Z., invece - autore secondo l'accusa della prima serie di abusi, compiuti nell'autovettura e presso l'abitazione del medesimo, tra l'ottobre ed il novembre 2011 - la Corte territoriale osserva come dagli atti si evinca che la persona offesa aveva descritto in modo preciso e coerente sia l'autovettura dell'uomo conosciuto come G., che l'ubicazione dell'appartamento dove avevano avuto luogo i successivi rapporti. Ed altresì rileva come, da un lato, sia risultato che effettivamente lo Z. ebbe in quel periodo un auto Fiat Uno di colore scuro (poi rottamata) e dall'altro, che il giovane Cosimo descrisse l'appartamento, risultato di proprietà dello Z. (benchè erroneamente indicato al Catasto come Za.) indicandone l'ubicazione agli inquirenti nel corso di un sopralluogo. A fronte di queste evidenze e del novum probatorio costituito dal verbale di individuazione fotografica eseguita presso gli Uffici del NORM da parte della persona offesa, acquisito nel corso del giudizio di rinvio, la Corte ha ritenuto di poter confermare la responsabilità di Z.F. in ordine ai reati di cui al capo a) dell'imputazione.
4. Avverso la sentenza pronunciata in sede rescissoria propongono ricorso il procuratore generale presso la Corte d'appello di Catanzaro e l'imputato Z.F..
5. L'impugnazione del Procuratore generale è affidata ad un unico motivo con il quale si censura la sentenza impugnata per contraddittorietà ed illogicità della motivazione. Si lamenta che il giudice del rinvio non abbia ritenuto di accedere alla richiesta formulata dal Procuratore generale di provvedere al nuovo esame della parte offesa affinchè procedesse alla ricognizione in aula o su album fotografico degli attori degli abusi sessuali ai suoi danni, con specifica attribuzione delle condotte, nonchè individuazione nell'epoca di commissione delle stesse. Si osserva che l'acquisizione del verbale di individuazione fotografica eseguita negli uffici del NORM seppure ha consentito di individuare con certezza negli imputati gli autori degli abusi sessuali, non ha, nondimeno, sciolto il nodo circa l'epoca di commissione degli stessi. In particolare, si sottolinea il travisamento della prova nel quale è incorso il giudice del rinvio, laddove non ha tenuto conto che il presidente del collegio giudicante di primo grado allorquando la persona offesa riconobbe il signore con la maglietta rossa, presente in aula, come colui con il quale aveva intrattenuto per primo rapporti sessuali, indicandolo come G., diede atto del fatto che si trattava di M.F., mentre colui che vestiva la camicia bianca e che venne indicato dalla persona offesa come F., era Z.F.. Nè avrebbe tenuto conto che con il primo - cioè con il M. - il giovane Cosimo riferì di avere avuto tre rapporti sessuali in un periodo fra il settembre ed il novembre 2011, in un periodo del tutto compatibile con la successiva applicazione della misura cautelare restrittiva a far data da fine dicembre 2011. Il travisamento della prova, d'altro canto, emergerebbe con evidenza proprio dalla congruenza tra il numero degli incontri con il M., indicati dalla persona offesa sia in aula al momento del riconoscimento del medesimo, che in sede di individuazione fotografica eseguita presso gli Uffici del NORM, sempre nel numero di tre. Questa semplice constatazione permetterebbe di affermare che i rapporti con l'uomo che vestiva la maglietta rossa cioè il M. furono tre e furono consumati fra il fine settembre ed il novembre 2011. Il che dimostra la compatibilità tra le dichiarazioni del minore in ordine agli episodi di abuso di cui fu protagonista il M. e l'applicazione delle misure custodiali, intervenute successivamente.
6. Con il ricorso proposto dall'imputato Z.F., a mezzo del suo difensore, vengono formulati cinque distinti motivi di censura.
7. Il primo motivo lamenta la violazione della legge processuale in relazione all'art. 179 cod. proc. pen. ed agli artt. 101 e 111 Cost., nonchè all'art. 3 del codice di autoregolamentazione della professione forense ed infine alla L. n. 146 del 1990, art. 3. La sentenza, resa in sede di rinvio, va ritenuta affetta da nullità assoluta per non avere la Corte territoriale - pur essendo stata formulata dichiarazione di astensione dalla celebrazione dell'udienza fissata per il 3 maggio 2017 in adesione all'astensione collettiva dall'attività giudiziaria e pur non essendo presente a quell'udienza l'imputato - comunicato al difensore il rinvio dell'udienza del 3 maggio 2017 ad altra data, con la conseguenza che all'udienza successiva in data 7 giugno 2017 il difensore dell'imputato e l'imputato non comparivano per mancata conoscenza del processo. La gravissima violazione del diritto di difesa comporta la nullità assoluta della sentenza.
8. Il secondo motivo si duole della violazione della legge processuale in relazione agli artt. 187 e 213 cod. proc. pen. per avere la Corte in sede rescissoria, senza curarsi delle precise indicazioni assegnate dalla Corte di cassazione remittente, acquisito al fascicolo del dibattimento il verbale di individuazione fotografica eseguita da P.C. presso gli Uffici del NORM, pur essendo detta individuazione stata effettuata sulla base di un album fotografico assemblato dalle forze dell'ordine (archivio informatico interforze) e non potendosi, pertanto, legittimamente ritenere che l'individuazione fosse atto irripetibile e che come tale potesse essere utilizzato direttamente quale mezzo di prova in dibattimento. Rileva che, peraltro, ben si sarebbe potuto sottoporre la persona offesa a nuovo esame dibattimentale ed attraverso le fotografie, già acquisite, verificare a chi corrispondessero l'effige di G. e quella di F., nonchè quali fossero le date degli episodi relativi a ciascuno, così cercando di dare una spiegazione alla discrasia tra la ricognizione personale eseguita in dibattimento e quella fotografica precedente. Dovendo comunque escludersi dal novero delle prove di cui all'art. 187 cod. proc. pen. l'individuazione fotografica non garantita.
9. La terza censura lamenta la manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui distingue, nel valutare la credibilità delle dichiarazioni rese dalla persona offesa, la posizione del M. - rispetto al quale le dichiarazioni di P.C. non sono state ritenute credibili - da quella dello Z..
10. Il quarto motivo fa valere la violazione della legge penale in relazione all'art. 600 bis cod. pen.. Sottolinea come la Corte territoriale abbia ritenuto provata la conoscenza dell'età della persona offesa da parte dell'imputato - e quindi la configurabilità del reato come contestato -, sulla base della considerazione che gli incontri con il minore avvenivano nei pressi del luogo dove questi prendeva l'autobus che doveva condurre a liceo classico - presso il quale frequentava la 4^ ginnasio - e delle dichiarazioni del minore in sede di esame dibattimentale, nel corso del quale egli ha sostenuto di avere riferito allo Z. quale fosse la sua età. Nondimeno, siffatti elementi probatori non possono essere considerati sufficienti ad affermare la consapevolezza in capo all'imputato circa l'età del giovane, avuto riguardo alle modalità dell'interrogatorio del teste che in più di un'occasione aveva manifestato la propria confusione e tenuto, altresì, conto del fatto che l'incontro presso la fermata dell'autobus che conduceva il P. al liceo non poteva assumere alcun valore probatorio, così restando l'effettiva conoscenza dell'età, priva di elementi di riscontro.
11. Con lo stesso motivo, sempre con riferimento alla disposizione di cui all'art. 600 bis c.p., comma 2, ci si duole dell'illogicità della motivazione nella parte in cui esclude ogni rilevanza alla mancata previa pattuizione del compenso per la prestazione sessuale, sostenendo che per la sussunzione del fatto nell'art. 600 bis cod. pen. ciò che interessa è esclusivamente la dazione, indipendentemente dall'importo, che dimostri l'oggettiva sinallagmaticità delle prestazioni sessuali, da un lato, e patrimoniali dall'altro. Nondimeno la Corte territoriale in sede rescissoria avrebbe omesso di valutare il fatto che la dazione di denaro successiva al rapporto sessuale non aveva mutato il consenso, non essendo stato previsto, nè negoziato uno scambio di prestazioni, il che farebbe venir meno l'applicabilità al caso di specie della norma rivolta alla tutela del minore dalla prostituzione, che richiede che il corrispettivo abbia incidenza causale sul consenso.
12. Con il quinto motivo si deduce la violazione della legge penale in relazione all'art. 133 cod. pen. ed il vizio di motivazione per avere la Corte argomentato il diniego delle attenuanti generiche sulla base della constatazione che lo Z. era stato coinvolto in altre indagini relative alla stesso tipo di reati, senza tenere in considerazione la sua incensuratezza e la sua condotta extraprocessuale (essendo egli marito e padre esemplare). Si deduce, infine, l'immotivata eccessività della pena di anni 3 e mesi dieci, ben superiore al minimo edittale della disposizione successiva più favorevole e di gran lunga superiore al massimo della norma previgente pari ad anni 3 anni, seppure per l'aumento dovuto all'applicazione della continuazione.
Motivi della decisione
1. I motivi di ricorso debbono essere esaminato nel loro ordine logico.
2. In primo luogo va esclusa la fondatezza della prima doglianza formulata dall'imputato.
Ed invero, secondo il condivisibile orientamento di questa Corte "Qualora il difensore di fiducia non sia comparso ed abbia tempestivamente comunicatò la volontà di aderire all'astensione dalle udienze proclamata dall'associazione di categoria, non è dovuta alcuna comunicazione al medesimo della data di rinvio dell'udienza fissata dal giudice nell'ipotesi in cui il difensore d'ufficio, nominato in sostituzione, a sua volta dichiari la propria volontà di aderire allo "sciopero", essendo sufficiente l'avviso orale a quest'ultimo che, in quanto sostituto processuale, esercita tutti i diritti e le facoltà della difesa. Sez. 6, Sentenza n. 20398 del 09/05/2014 Ud. (dep. 15/05/2014) Rv. 261478). Ed infatti, "l'adesione all'astensione dalle udienze, proclamata dall'associazione di categoria, in quanto dipendente da libera scelta del professionista, che non è giuridicamente vincolato alla decisione dell'associazione, non costituisce legittimo impedimento a comparire, a norma dell'art. 486 c.p.p., comma 5. L'adesione, tempestivamente comunicata, facultizza il giudice soltanto a contemperare le esigenze dell'ufficio con le ragioni di opportunità del rinvio, collegate al legittimo esercizio del diritto di sciopero, costituzionalmente garantito, che priva l'imputato della prescelta assistenza. L'esercizio di siffatta discrezionalità non genera, però, il diritto nè dell'imputato nè del difensore, nella prospettata ipotesi, ad ottenere la notifica del provvedimento di differimento, letto in udienza (Sez. 3^, Sentenza n. 9107 del 13/05/1999, Rv. 214313, Tartaglia Polcini). L'affermazione che al difensore astenutosi non spetta alcuna notifica del provvedimento di rinvio dell'udienza adottato per consentirgli di esercitare il suo diritto di adesione all'astensione è stato ribadita in vari arresti della giurisprudenza di questa Corte (Sez. 5^, Sentenza n. 3310 del 06/06/2000, Rv. 216695, Caforio; Sez. 5^, Sentenza n. 13529 del 06/02/2002, Rv. 221172 Riccardi; Sez. 5^, Sentenza n. 23695 del 29/04/2003, Rv. 224548, Calcopietro) ed è stata giustificata in primo luogo con la considerazione che il diritto di aderire allo sciopero si sostanza nell'astensione dai compiti essenziali dell'opera professionale, ma il suo esercizio non prevede necessariamente anche l'assenza dai luoghi in cui tali attività normalmente si esercita, ben potendo il legale presenziare all'udienza fissata anche solo allo scopo di estrinsecare la propria volontà di aderire alla proclamata astensione (Sez. 2^, Sentenza n. 700 del 07/11/2000, Rv. 217973, Barbato) e in secondo luogo con la constatazione che è onere del difensore che ha dato causa al rinvio per ragioni legittime di farsi carico di informarsi sulla data del rinvio (Sez. 6^, Sentenza n. 4901 del 18/11/2003, Rv. 227597, Liguori). Più in particolare si è chiarito che qualora il difensore di fiducia non sia comparso e non abbia tempestivamente comunicato la volontà di aderire allo sciopero proclamato dalla categoria degli avvocati, nella ipotesi che il difensore d'ufficio, nominato in sostituzione, dichiari la propria volontà di aderire all'astensione non è dovuta alcuna comunicazione al difensore di fiducia della data di rinvio dell'udienza fissata dal giudice, esercitando il sostituto processuale tutti i diritti e le facoltà della difesa, ivi compresa la ricezione dell'avviso orale dato dal giudice in udienza (Sez. 3^, Sentenza n. 14291 del 28/02/2002, Rv. 221781, Treppiedi).
Ritiene il Collegio di aderire all'orientamento giurisprudenziale sopra illustrato, specificando che anche nel caso in cui (come nella fattispecie in esame) il difensore di fiducia non sia comparso e abbia tempestivamente comunicato la propria volontà di aderire all'astensione proclamata dalla categoria, qualora il Giudice abbia provveduto a nominare in sostituzione un difensore di ufficio, che a sua volta abbia dichiarato di aderire allo sciopero", non è dovuta alcuna comunicazione al difensore di fiducia della data di rinvio dell'udienza fissata dal giudice, essendo sufficiente l'avviso orale al difensore presente, il quale, in quanto sostituto (v. art. 96 c.p.p., comma 4 e art. 102 c.p.p., comma 2), esercita tutti i diritti e le facoltà della difesa rappresentando nella stessa anche l'assente difensore di fiducia così ritualmente ricevendo, in luogo dello stesso, notizia dell'udienza di rinvio e della relativa data". (idibem).
3. Va, invece, ritenuto fondato l'unico motivo proposto dal Procuratore Generale relativo all'illogicità e contraddittorietà della motivazione, anche sotto il profilo del travisamento della prova. Ed invero, la sentenza pronunciata in sede rescissoria, anche indipendentemente da quanto si dirà infra in ordine alla utilizzabilità del riconoscimento avvenuto negli Uffici del NORM, non risolve, sotto il profilo logico, la questione cruciale relativa all'attribuzione dei nomi con i quali i due abusanti si erano presentati al minore e conseguentemente non consente l'attribuzione della serie degli episodi di abuso, l'una collocata fra settembre e novembre 2011 e l'altra nel primo bimestre 2012. Sicchè la mancanza di determinazione spazio-temporale (implicando anche l'uso dell'appartamento di proprietà dello Z. su cui la Corte di sofferma) impedisce di valutare compiutamente la posizione dei due ed in particolare quella del M., che dipende, nel ragionamento del giudicante, proprio dalla compatibilità del periodo con quello della sottoposizione a custodia cautelare.
4. La Corte di cassazione, invero chiedeva che in sede di rinvio si chiarisse definitivamente "le ragioni per le quali gli abusi sessuali descritti nel capo A) commessi da G. siano da ascrivere allo Z. (capo A) e quelli descritti nel capo B) commessi da F. siano da ascrivere al M. (capo B)" e ciò nuovamente esaminando "il profilo del riconoscimento degli imputati sulla base del compendio probatorio in atti avvalendosi della possibilità di disporre la rinnovazione dell'istruttoria secondo quanto dispone l'art. 627 c.p.p., comma 2".
5. Come correttamente osserva il Procuratore generale, tuttavia, la contraddittorietà della motivazione emerge laddove si consideri che il giovane, nel corso dell'esame dibattimentale, all'atto del riconoscimento (la cui legittimità probatoria è già stata definitivamente sancita) ha indicato come autore della prima serie di abusi l'uomo, nel periodo settembre-novembre 2011, proprio il M., denominandolo G., affermando che con il medesimo ebbe tre rapporti sessuali. Mentre, nello stesso frangente, ha indicato l'uomo con la camicia bianca - e cioè lo Z. - come l'autore della seconda serie di abusi, nel periodo gennaio-febbraio 2012, facendo riferimento a 7-8 episodi, di cui alcuni consumatisi in un appartamento, poi rivelatosi di proprietà dello Z.. Utilizzando gli esiti del riconoscimento presso gli uffici del NORM, con precisa indicazione delle fotografie, invece, ha indicato in G. (foto n. (OMISSIS) raffigurante Z.F.) il soggetto con cui ebbe più rapporti sessuali, di cui tre in campagna ed altri presso la sua abitazione ed in F. (foto n. (OMISSIS), raffigurante M.F.) il soggetto con cui ebbe rapporti sessuali per tre volte nei bagni dei giardini pubblici.
Dunque, come sostenuto dal procuratore generale presso la Corte d'appello, indipendentemente dai nomi attribuiti nei due diversi riconoscimenti, de visu e fotografico, in entrambi i casi sono stati attribuiti al M. solo tre rapporti sessuali ed allo Z. sette-otto rapporti, di cui alcuni nel suo appartamento.
All'uomo con la maglietta rossa, nondimeno, la persona offesa riferisce in giudizio la prima serie di abusi, la cui collocazione temporale sarebbe perfettamente compatibile con il periodo di restrizione in custodia cautelare del M. (ma il nome di G. per lui utilizzato nel dibattimento viene riferito negli Uffici del NORM allo Z.) indicandolo comunque il secondo absante, come l'autore di sette-otto episodi ed il nome di F. al M., cui, in entrambi i riconoscimenti, sono riferiti sono tre episodi.
Resta, pertanto, irrisolta l'incongruenza dei riconoscimenti con le imputazioni, che al capo A) fanno riferimento per la prima serie di abusi allo Z. ed al capo B) per la seconda serie di abusi al M., con perfetta inversione rispetto a quanto riferito rispetto al, in modo non contraddittorio, la persona offesa.
6. La soluzione prospettata dalla Corte, in sede rescissoria, manca del tutto di logica, poichè, al fine di attribuire allo Z. (capo A) la prima serie di abusi ed al M. la seconda, ritenendo una diversa ricostruzione evidentemente incompatibile con i capi di imputazione, stravolge le dichiarazioni della persona offesa in ordine al numero degli episodi, che vengono riferiti - come correttamente rilevato dal procuratore generale impugnata - sempre alla stessa persona, riconosciuta de visu e nelle fotografie (7-8 allo Z. di cui alcuni nel suo appartamento e 3 al M. nei bagni dei giardini pubblici), seppur l'indicazione dei nomi, con cui quegli imputati si presentarono, viene invertita in occasione delle due diverse identificazioni.
Il giudice del rinvio, infatti, anzichè ricondurre la testimonianza al numero degli episodi di abuso intercorsi con ciascuno dei due imputati, attribuisce rilievo in modo pressochè esclusivo al nome con cui i medesimi sono indicati, incorrendo tuttavia in errore rilevabile ictu oculi, laddove dopo aver chiarito che presso gli uffici del NORM, il P. riconosciuta la foto n. (OMISSIS) effigiante lo Z. dichiarò che "Questo della persona che si è presentata con il nome di G. e che mi ha portato per tre volte in campagna le restanti volte in una casa che mi diceva essere la propria abitazione", rilevando che l'ipotesi accusatoria ha attribuito al M. 7-8 episodi delittuosi, riferiti al periodo gennaio-febbraio 2012, ha omesso di prendere in considerazione il fatto che a quest'ultimo sono invece stati attribuiti solo tre episodi.
7. La Corte, dunque, ha violato il principio di diritto nella misura in cui, pur essendo libera nel fornire una nuova e adeguata motivazione, potendo anche non necessariamente rinnovare l'istruttoria, ha fornito una motivazione contraddittoria e inadeguta.
8. Si può convenire, infatti, sul fatto che nel giudizio d'appello, trattandosi di un procedimento critico che ha per oggetto la sentenza impugnata, la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale è un istituto di carattere eccezionale, rispetto all'abbandono del principio di oralità del secondo grado, nel quale vale la presunzione che l'indagine istruttoria abbia ormai raggiunto la sua completezza nel dibattimento svoltosi innanzi al primo giudice.
E si può convenire altresì con il principio secondo cui l'articolo 603 c.p.p., comma 1, non riconosce carattere di obbligatorietà all'esercizio del potere del giudice d'appello di disporre la rinnovazione del dibattimento, anche quando è richiesta per assumere nuove prove. Ma tale principio è declinato pacificamente nel senso che il giudice deve esercitare il suo potere nel rispetto della rigorosa condizione che il materiale probatorio acquisito gli consenta o no di poter decidere allo stato degli atti.
Da ciò consegue ovviamente che la decisione assunta - positiva o negativa-deve essere comunque assistita da idonea motivazione. Ciò che qui deve escludersi come, sia pure con obiettivi diversi, hanno prospettato sia il PG che il ricorrente, evidenziando entrambi la contraddittorietà della decisione, come ampiamente sopra descritto.
9. E' in questa ottica che l'indicazione della Corte di legittimità (posta come solo eventuale con la sentenza di annullamento) di procedere alla rinnovazione del dibattimento avrebbe dovuto essere seguita attraverso l'unica attività probatoria in grado di sciogliere i dubbi: e cioè l'escussione della vittima, che avrebbe dovuto puntualizzare i profili di incertezza emersi in atti, non risolvibili solo attraverso l'utilizzazione del verbale di individuazione fotografica, che, come è noto, può valere a fini probatori se ed in quanto con l'escussione di colui che ha effettuato l'individuazione possa attribuirsi valido rilievo probatorio all'atto. Va, dunque, data applicazione al principio secondo cui "Il giudice di merito può trarre il proprio convincimento anche da ricognizioni non formali (nella specie, trattavasi di individuazione fotografica), utilizzabili in virtù dei principi di non tassatività dei mezzi di prova e del libero convincimento del giudice, atteso che la valenza dimostrativa della prova sta non nell'atto in sè, bensì nella testimonianza che dà conto dell'operazione ricognitiva." (cfr. Cass. Sezione 2, 13 maggio 2009-1 settembre 2009 n. 33567, Perrone.).
10. L'accoglimento del motivo formulato dal procuratore generale, nondimeno, comporta l'accoglimento del secondo e del terzo motivo formulati dall'imputato Z.F. che si è lamentato del medesimo motivazionale, sebbene per ragioni opposte a quelle del Procuratore generale, ma anch'esse inerenti la violazione del principio assegnato dal giudice di legittimità alla Corte di merito, da cui è derivata la grave illogicità e contraddittorietà della motivazione.
11. Gli altri motivi - anche in ordine ai motivi inerenti l'applicazione dell'art. 600 bis cod. pen. - devono ritenersi assorbiti, in forza del principio, anche recentemente ribadito, secondo cui "Nel caso in cui la Corte di cassazione accolga alcuni motivi di ricorso, dichiarando assorbiti gli altri, il giudice del rinvio è tenuto a riesaminare e a decidere senza alcun vincolo le questioni oggetto dei motivi assorbiti, purchè queste siano state ritualmente devolute alla cognizione del giudice di secondo grado attraverso i motivi di appello." (Sez. 5, Sentenza n. 39786 del 11/07/2017 Ud. (dep. 31/08/2017);Rv. 271074; Sez. 5, Sentenza n. 2638 del 21/01/1997 Ud. (dep. 19/03/1997) Rv. 207892 Sez. 2, Sentenza n. 2812 del 25/10/1991 Ud. (dep. 16/03/1992) Rv. 189306).
12. In conclusione, entrambi i ricorsi debbono essere accolti nei limiti testè indicati, con annullamento della sentenza impugnata, cui consegue il rinvio per nuovo giudizio alla Corte di Appello di Catanzaro.
13. Si dispone l'oscuramento dei dati personali.
P.Q.M.
In accoglimento di entrambi i ricorsi, annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio alla Corte di Appello di Catanzaro.
In caso di diffusione del presente provvedimento si omettano le generalità e gli altri dati identificativi, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.
Oscuramento dei dati personali.
Così deciso in Roma, il 26 aprile 2018.
Depositato in Cancelleria il 23 luglio 2018