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Lista testi depositata in ritardo, ma la verità esige .. sacrifici (Cass. 46147/19)

13 Novembre 2019, Cassazione penale
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I diritti delle immagini appartengono ai rispettivi proprietari (che saremo lieti di indicare in caso di richiesta).

Nel processo penale italiano, il diffuso e pervasivo potere di intervento del giudice, che ha l’onere di controllare la completezza compendio probatorio (e di accrescerlo, ove necessario) non contrasta con la natura "accusatoria" del rito, tenuto conto del fatto che le fonti sovralegislative, e segnatamente la Costituzione e la Convenzione Edu, non inibiscono in alcun modo il potere integrativo del giudice, nè la sua funzione di controllo sulla progressione processuale, che potrebbe patire iniqui sbilanciamenti a causa dell’inerzia delle parti.

La giurisdizione penale essendo diretta alla tutela di interessi ultraindividuali non può prescindere dalla previsione di un diffuso, penetrante ed imparziale, controllo giudiziale sulle (eventuali) inerzie delle parti: sarebbe contrario ai principi costituzionali di legalità e di obbligatorietà dell’azione concepire come disponibile la tutela giurisdizionale assicurata dal processo penale.

Il giudice ha il potere di disporre d’ufficio l’assunzione di nuovi mezzi di prova ai sensi dell’art. 507 c.p.p., anche con riferimento a prove che la parte pubblica avrebbe potuto richiedere e non ha richiesto, in quanto la sua funzione nel caso in cui il pubblico ministero abbia omesso di inserire nella lista le prove che poi si è ritenuto necessario acquisire soccorre all’obbligatorietà e alla legalità dell’azione penale, correlata com’è alla verifica della correttezza dell’esercizio dei poteri del pubblico ministero e al controllo che detto esercizio non sia solo apparente.

La persona offesa che si costituisca parte civile fuori udienza ha la facoltà di depositare la lista testimoniale prima della notificazione della dichiarazione di costituzione, e quindi ha il diritto, una volta costituìta, all’ammissione delle prove testimoniali ivi indicate.

L’ammissione di prove testimoniali tardivamente indicate non è causa di nullità della relativa ordinanza, posto che rientra tra i poteri del giudice assumere le prove anche d’ufficio, con la conseguenza che la prova tardivamente indicata ed espletata deve ritenersi ammessa d’ufficio

 

Corte di Cassazione

sez. II Penale, sentenza 10 ottobre – 13 novembre 2019, n. 46147
Presidente Gallo – Relatore Recchione

Ritenuto in fatto

1. La Corte di appello de L’Aquila confermava la responsabilità della ricorrente in ordine alla truffa contestata accogliendo le doglianze relative alla determinazione della pena che veniva ridimensionata. Si contestava all’imputata di avere ottenuto dalla persona offesa la somma complessiva di Euro 72.600 Euro, con artifici e raggiri consistiti nel millantare una mediazione funzionale al suo ricongiungimento con l’ex fidanzato.

2. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione il difensore che deduceva:
2.1. violazione di legge: la lista dei testimoni della parte civile non poteva essere ammessa in quanto presentata con memoria prima che la procedura di costituzione fosse completata; a ciò si aggiungeva che lista era stata presentata tardivamente, ovvero il 1 giugno 2011, mentre la prima udienza era fissata l’8 giugno 2011;
2.2. violazione dell’art. 507 c.p.: i testi F. , R. e S. non avrebbero potuto essere ammessi ex art. 507 c.p., in quanto il F. era contenuto nella lista della parte civile, mentre la R. era stata sentita come teste di riferimento in relazione ad un testimone (la Fe. ) anch’essa indicata nella lista ritenuta illegittima; infine si deduceva che la testimonianza del S. non sarebbe stata necessaria;
2.3. violazione della regola de "l’al di là di ogni ragionevole dubbio": non sarebbe stata considerata la tesi alternativa proposta dalla difesa; inoltre sarebbero state valorizzate solo le testimonianza di amici e parenti della persona offesa, di critica attendibilità tenuto conto della relazione con la vittima; infine non sarebbe stati considerati elementi di prova decisivi come il fatto che alla persona offesa sarebbe stato fornito dalla ricorrente un numero di telefono intestato alla vittima, e la firma dell’atto di riconoscimento di debito;
2.4. mancata assunzione di prova decisiva: non sarebbe stata disposta la perizia fonica sulle registrazioni effettuate dal fratello della persona offesa;
2.5. vizio di motivazione: nonostante la Corte di appello avesse riconosciuto la responsabilità dell’imputata non veniva determinato l’ammontare del danno patito dalla persona offesa;
2.6. violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla conferma della condanna alle spese decisa dal primo giudice ritenuta eccessiva rispetto alle tariffe forensi all’epoca vigenti.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è inammissibile.

1.1. Il primo motivo di ricorso è inammissibile.

1.1.1. Con riguardo alla censura rivolta nei confronti della legittimità del deposito delle lista testi prima del completamento della procedura di notificazione della costituzione di parte civile il collegio ribadisce che la persona offesa che si costituisca parte civile fuori udienza ha la facoltà di depositare la lista testimoniale prima della notificazione della dichiarazione di costituzione, e quindi ha il diritto, una volta costituìta, all’ammissione delle prove testimoniali ivi indicate (Sez. 4, n. 4372 del 14/01/2011 - dep. 04/02/2011, P.C. in proc. Bonardi, Rv. 249751; Sez. 6, n. 43211 del 25/11/2010 - dep. 06/12/2010, Aliquò, Rv. 248828).

Si è infatti affermato che "in tema di diritti e facoltà della persona offesa, è ammissibile la richiesta di testi, mediante il deposito della relativa lista, da parte della persona offesa in data precedente la notifica della dichiarazione di costituzione di parte civile, in quanto tale richiesta è compresa nella facoltà di indicazione di elementi di prova di cui all’art. 90 c.p.p., con la conseguenza che la persona offesa dal reato, divenuta parte processuale a mezzo dell’atto di costituzione di parte civile, può certamente avvalersi del mezzo di prova già proposto, senza necessità di ripresentare la lista testimoniale" (Sez. 4, n. 4372 del 14/01/2011 - dep. 04/02/2011, P.C. in proc. Bonardi, Rv. 249751, § 3).

1.1.2. Con riguardo alla contestazione relativa alla tardività del deposito della lista il collegio ribadisce che l’ammissione di prove testimoniali tardivamente indicate non è causa di nullità della relativa ordinanza, posto che rientra tra i poteri del giudice assumere le prove anche d’ufficio, con la conseguenza che la prova tardivamente indicata ed espletata deve ritenersi ammessa d’ufficio (Sez. 4, n. 22033 del 12/04/2018 - dep. 18/05/2018, Militello, Rv. 273267; Sez. 2, n. 31882 del 30/06/2016 - dep. 22/07/2016, Cicconetti, Rv. 267505; Sez. 5, n. 15325 del 10/02/2010 - dep. 21/04/2010, Cascio, Rv. 246873).

Il collegio non ignora l’esistenza del precedente secondo cui l’ammissione della deposizione di un testimone indicato nella lista depositata oltre i termini prescritti dall’art. 468 c.p.p., è colpita dalla sanzione di inammissibilità della prova che, se acquisita, è inutilizzabile ai fini della decisione (Sez. 3, n. 28371 del 28/05/2013 - dep. 01/07/2013, Tomassini, Rv. 256904): si tratta invero di una decisione isolata, assunta in relazione ad un caso dove, diversamente da quanto verificatosi in quello in esame il giudice non aveva provveduto ad emettere l’ordinanza integrativa ai sensi dell’art. 507 c.p.p., ritenuta peraltro dalla stessa sentenza utile a garantire i principi e le finalità del processo penale.

Il collegio ritiene pertanto di ribadire la legittimità dell’attività di "recupero" dei testi indicati in liste depositate tardivamente attraverso il ricorso ai poteri integrativi previsti dall’art. 507 c.p.p., rilevando come alla base della scelta ermeneutica vi sia la valorizzazione dell’interesse pubblico che sostiene la necessità dell’accertamento di responsabilità penale, interesse riconosciuto esplicitamente dall’art. 112, della Carta fondamentale: affidare alla diligenza delle parti l’accertamento dei reati contravverrebbe, infatti, alla esigenza di tutelare tale interesse costituzionale (diffusamente infra sub. § 1.2.).

1.2. Il secondo motivo di ricorso denuncia l’illegittimità del ricorso ai poteri integrativi previsti dall’art. 507 c.p.p., rilevando la loro inidoneità a sanare la tardività del deposito; si denunciava anche la superfluità della testimonianza del S. .
Si tratta di doglianza che, invero, ripropone quella già avanzata con il primo motivo di ricorso.

1.2.1. In materia il collegio ribadisce che il giudice ha il potere di disporre d’ufficio l’assunzione di nuovi mezzi di prova ai sensi dell’art. 507 c.p.p., anche con riferimento a prove che la parte pubblica avrebbe potuto richiedere e non ha richiesto, in quanto la sua funzione nel caso in cui il pubblico ministero abbia omesso di inserire nella lista le prove che poi si è ritenuto necessario acquisire "soccorre all’obbligatorietà e alla legalità dell’azione penale, correlata com’è alla verifica della correttezza dell’esercizio dei poteri del pubblico ministero e al controllo che detto esercizio non sia solo apparente" (Sez. 6 n. 43786 del 9/10/2012 Rv 253955; Sez. 5 n. 6347 del 14/12/2007 dep. 08/02/2008, Rv. 239111; Sez. un n. 41281 del 17/10/2006, Rv. 234907).

Il potere del Tribunale di controllare la completezza del compendio probatorio e di accrescerlo, ove quello raccolto su proposta delle parti sia ritenuto insufficiente, è in linea con la scelta di assegnare al giudice una penetrante e diffusa funzione di controllo dell’esercizio dell’azione penale e del suo sviluppo nel corso della intera progressione processuale.

I poteri correlati a tale funzione si rinvengono in tutto il tessuto codicistico, dalla conclusione delle indagini al giudizio di appello.

A titolo esemplificativo il collegio rileva che:

a) nel caso di richiesta di archiviazione il giudice effettua un penetrante controllo sulla correttezza della attività di raccolta degli elementi di prova e può indicare indagini suppletive o ordinare l’imputazione (art. 409 c.p.p.);

b) nel caso di esercizio dell’azione penale l’art. 421 bis c.p.p., consente al giudice per le indagini preliminari di controllare la completezza del compendio indiziario e di indicare al pubblico ministero la necessità di svolgere ulteriori indagini;

c) anche in sede di giudizio abbreviato l’art. 441 c.p.p., comma 5, consente al giudice di integrare il compendio probatorio formato dal pubblico ministero ed "accettato" come base probatoria dall’imputato che sceglie il rito a prova contratta;

d) il Tribunale dispone dei poteri integrativi previsti dall’art. 507 c.p.p., cui si riferiscono le odierne censure;

e) gli elementi posti a base della decisione possono essere indicati d’ufficio ai sensi degli artt. 511 e 511 bis c.p.p.;

f) anche nel corso del giudizio di appello l’art. 603 cod. proc., affida anche al giudice di secondo grado poteri integrativi nell’area della formazione della prova.

Tale ampiezza e diffusione dei poteri di interventi del giudice sulla "prova" è il logico correlato della obbligatorietà dell’azione penale, la cui indisponibilità manifesta la natura "pubblica" del processo, ed il suo asservimento alla tutela di interessi ultraindividuali, non delegabili alle parti.

In materia le Sezioni Unite hanno chiarito che un sistema caratterizzato dall’obbligatorietà dell’azione penale "impone una costante verifica dell’esercizio dei poteri di iniziativa del pubblico ministero, e quindi anche delle sue carenze od omissioni (...) E ciò spiega anche la differenza con quanto avviene nei sistemi accusatori di common law - nei quali le deroghe al principio dispositivo sono inesistenti (o assolutamente eccezionali) essendo, questa disciplina processuale, ricollegata alla disponibilità dell’azione penale da parte del pubblico ministero che può rinunziare ad essa, di fatto, anche con la mancata richiesta di ammissione delle prove" (Sez. un n. 41281 del 17/10/2006, Rv. 234907).

Peraltro le Sezioni Unite già nel 1992 (Sez. un. 11227 del 6/11/1992, Rv 191606), con orientamento avallato dalla Corte costituzionale nella sentenza 26 marzo 1993 n. 111, rilevavano, che nel giudizio di appello al giudice è consentito (art. 603 c.p.p., comma 3) di disporre d’ufficio la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale anche nel caso di prove che, benché conosciute, non erano state assunte: il che confermava la legittimità dell’esercizio dei poteri d’ufficio anche a prescindere dalle sollecitazioni delle parti.

Le Sezioni Unite hanno inoltre chiarito che i poteri integrativi possono essere esercitabili solo se la prova da assumere si riveli "assolutamente necessaria" (sia l’art. 507 che il 603 usano questa espressione), ovvero decisiva "diversamente da quanto avviene nell’esercizio ordinario del potere dispositivo delle parti in cui si richiede soltanto che le prove siano ammissibili e rilevanti. Può ancora aggiungersi che questo potere andrà esercitato nell’ambito delle prospettazioni delle parti e non per supportare probatoriamente una diversa ricostruzione che il giudice possa ipotizzare. La formulazione di un’ipotesi autonoma e alternativa da parte del giudice costituisce infatti (v. Sez. un., 30 ottobre 2003 n. 20, Andreotti) "violazione sia delle corrette regole di valutazione della prova che del basilare principio di terzietà della giurisdizione". È infine superfluo sottolineare che, a seguito dell’iniziativa officiosa, resta integro il potere delle parti di chiedere l’ammissione di nuovi mezzi di prova - secondo la regola indicata nell’art. 495 c.p.p., comma 2, (prova contraria) - la cui assunzione si sia resa necessaria a seguito dell’integrazione probatoria disposta d’ufficio e, da diverso punto di vista, che l’esercizio dei poteri in deroga al principio dispositivo non fa venir meno l’onere del pubblico ministero di provare il fondamento dell’accusa e, tanto meno, l’obbligo per il giudice di rispettare i divieti probatori esistenti" (Sez. un n. 41281 del 17/10/2006, Rv. 234907).

Tale diffuso e pervasivo potere di intervento del giudice, che ha l’onere di controllare la completezza compendio probatorio (e di accrescerlo, ove necessario) non contrasta con la natura "accusatoria" del rito, tenuto conto del fatto che le fonti sovralegislative, e segnatamente la Costituzione e la Convenzione Edu, non inibiscono in alcun modo il potere integrativo del giudice, nè la sua funzione di controllo sulla progressione processuale, che potrebbe patire iniqui sbilanciamenti a causa dell’inerzia delle parti.

Le garanzie previste dalla Costituzione e dalla Convenzione Edu garantiscono infatti il contraddittorio nella "formazione" della prova, ma non inibiscono i poteri di controllo del giudice sulla completezza del compendio di elementi su cui deve fondarsi la decisione.

Tali Carte si limitano a garantire che la responsabilità sia valutata sulla base di prove sottoposte al controllo critico delle parti, limitando al minimo l’utilizzabilità delle prove raccolte unilateralmente e non sottoposte alla verifica del contraddttorio (art. 111 Cost., art. 6 CEDU nella interpretazione data dalla sentenza Tahery Al Kawaja, Corte Edu, Grande Camera, 15 dicembre 2011; Schatschaschwili v. Germania, Corte Edu, Grande Camera, 15 dicembre 2015). Nessun accenno si rinviene invece alla inibizione del controllo giudiziale sulla progressione processuale e sulla completezza del compendio probatorio, ovvero della funzione che costituisce il naturale correlato della natura pubblica dell’accertamento penale e, non come ritenuto dal ricorrente una illegittima distorsione del modello "accusatorio".

La giurisdizione penale essendo diretta alla tutela di interessi ultraindividuali non può prescindere dalla previsione di un diffuso, penetrante ed imparziale, controllo giudiziale sulle (eventuali) inerzie delle parti. Chiare, in tal senso le indicazioni della Corte costituzionale secondo cui "sarebbe contrario ai principi costituzionali di legalità e di obbligatorietà dell’azione concepire come disponibile la tutela giurisdizionale assicurata dal processo penale. Ciò, invero, significherebbe, da un lato, recidere il legame strutturale e funzionale tra lo strumento processuale e l’interesse sostanziale pubblico alla repressione dei fatti criminosi che quei principi intendono garantire; dall’altro, contraddire all’esigenza, ad essi correlata, che la responsabilità penale sia riconosciuta solo per i fatti realmente commessi, nonché al carattere indisponibile della libertà personale. Sotto questo profilo, è significativo che il nuovo codice non conosca procedure in cui la concorde richiesta delle parti vincoli il giudice sul merito della decisione; prova ne sia che ad un simile esito non conduce neanche l’istituto dell’applicazione di pena su richiesta (cfr. sentenza n. 313 del 1990)" (Corte Cost. n. 111 del 1993).

Altrettanto nette le prese di posizione sulla incostituzionalità della inibizione dei poteri di intervento del giudice sulla latitudine del compendio probatorio: "l’assunzione di un principio dispositivo in materia di prova non trova riscontro nella normativa positiva neanche sul terreno del giudizio ordinario. Il metodo dialogico di formazione della prova è stato, invero, prescelto come metodo di conoscenza dei fatti ritenuto maggiormente idoneo al loro per quanto più possibile pieno accertamento, e non come strumento per far programmaticamente prevalere una verità formale risultante dal mero confronto dialettico tra le parti sulla verità reale: altrimenti, ne sarebbe risultata tradita la funzione conoscitiva del processo, che discende dal principio di legalità e da quel suo particolare aspetto costituito dal principio di obbligatorietà dell’azione penale" (Corte Cost. n. 111 del 1993).

1.2.2. Il collegio ribadisce pertanto che l’esercizio dei poteri di integrazione probatoria previsti dall’art. 507 c.p.p., è legittimo anche se si riferisce alla ammissione di testimonianze indicate in liste depositate tardivamente; il potere integrativo previsto dall’art. 507 c.p.p. è, infatti, funzionale a garantire il controllo giudiziale sull’esercizio dell’azione penale e sul suo sviluppo processuale, ovvero sulla completezza del compendio probatorio su cui deve fondarsi la decisione. L’assegnazione all’organo giudicante di tale potere non è in contrasto con le indicazioni della Carta costituzionale e della Corte Edu, che si limitano a garantire il contraddittorio nella formazione della prova, ma non inibiscono il controllo del giudice sulla completezza del compendio probatorio. Il permanente e diffuso controllo del giudice sulla progressione del processo, anche nell’area della formazione della prova è, infatti, il necessario correlato della indisponibilità dell’azione penale, conseguente al riconoscimento della natura ultraindividuale degli interessi tutelati dalla giurisdizione penale.

1.2.3. Nessuna illegittimità si rinviene pertanto nella ordinanza di integrazione probatoria contestata: la Corte di appello facendo ricorso ai poteri conferiti al dall’art. 507 c.p.p., ha disposto l’assunzione delle testimonianze indicate nella lista depositata tardivamente dalla costituenda parte civile ritenendole all’evidenza tutte rilevanti ed utili per la decisione (compresa quella del S. ).

1.3. Il terzo motivo di ricorso, che deduce la violazione della regola di giudizio de "al di là di ogni ragionevole dubbio" correlata alla dedotta valutazione della decisività delle allegazioni difensive è, anch’esso, inammissibile.

1.3.1. In materia il collegio ribadisce che la regola di giudizio compendiata nella formula "al di là di ogni ragionevole dubbio" rileva in sede di legittimità esclusivamente ove la sua violazione si traduca nella illogicità manifesta e decisiva della motivazione della sentenza, non avendo la Corte di cassazione alcun potere di autonoma valutazione delle fonti di prova. (Sez. 2, n. 28957 del 03/04/2017 - dep. 09/06/2017, D’Urso e altri, Rv. 270108).

La limitazione del perimetro di deducibilità del vizio di motivazione impedisce infatti alla Cassazione la valutazione alternativa delle prove, essendo consentita solo la valutazione della "tenuta" del ragionamento posto alla base dell’accertamento di responsabilità. La motivazione, tuttavia, deve rispettare le regole di valutazione previste dal codice, tra le quali, è compresa, nel caso di condanna anche quella del rispetto del "criterio generalissimo" del superamento di ogni "ragionevole dubbio", ovvero del parametro indicato dal legislatore del 2006 come guida ineludibile per il giudizio che si risolve in una condanna, la cui matrice costituzionale è stata rinvenuta nella presunzione di innocenza (cosi Cass. sez. un. 18620 del 19 gennaio 2017, Patalano; Cass. Sez. un n. 14800 del 21 dicembre 2017, dep. 3 aprile 2018, Troise).

Tale regola si risolve invero nella necessità di considerare le tesi antagoniste, ribadendo il principio secondo cui ogni provvedimento di "secondo grado" deve confrontarsi con gli argomenti spesi dal primo giudice e dall’impugnante ed ogni provvedimento di primo grado deve confrontarsi con le tesi proposte dalle parti (Cass. Sez. 2, n. 15756 del 12/12/2002 - dep. 03/04/2003, PG in proc. Contrada, Rv. 225564).

Ciò detto il mancato rispetto di tale regola di valutazione (come anche di quella indicata nell’art. 192 cod. proc. pen) non può essere tradotto nella invocazione di una diversa valutazione delle fonti di prova, ovvero di un’attività di valutazione del merito della responsabilità esclusa dal perimetro della giurisdizione di legittimità: la violazione di tale regola può invece essere invocata solo ove precipiti in una illogicità manifesta e decisiva del tessuto motivazionale, dato che oggetto del giudizio di cassazione non è la valutazione (di merito) delle prove, ma la tenuta logica della sentenza di condanna.

1.3.2. Nel caso in esame il ricorrente deduce proprio l’omessa considerazione della tesi alternativa proposta dalla difesa; invero, contrariamente a quanto dedotto, le allegazioni difensive risultano essere state esaminate dalla Corte territoriale che le ha ritenute inidonee ad incidere sulla idoneità dimostrativa delle prove raccolte.

La Corte territoriale, infatti, riteneva con motivazione persuasiva di confermare la valutazione di credibilità dei contenuti accusatori testimoniali già effettuata dal primo giudice (pagg. 5, 6 e 7 della sentenza impugnata). A ciò si aggiunge che alcuni temi di prova dei quali si deduce la omessa valutazione (questione dell’intestazione del telefono e firma della ricognizione di debito) sono stati proposti per la prima volta in Cassazione: il che rende inammissibile la doglianza, anche sotto questo ulteriore profilo.
In conclusione: il collegio ritiene che la motivazione offerta sia priva di vizi logici e coerente con le emergenze processuali, e non risulta incisa dalle doglianze difensive che, in parte, si limitano a riproporre quelle già avanzate con l’atto di appello ed, in parte, propongono temi nuovi, risolvendosi nella invocazione della rivalutazione della capacità dimostrativa delle prove, ovvero di una attività che non rientra nella cognizione del giudice di legittimità.

1.4. Il quarto motivo di ricorso che deduce la mancata assunzione di prova decisiva (individuata nella mancata attivazione di una perizia fonica sulle registrazioni effettuate dal fratello della persona offesa) non è ammissibile in quanto l’integrazione istruttoria in questione non è mai stata chiesta, sicché non si rileva alcun vizio di omessa motivazione. Nè è censurabile la scelta di non attivare l’integrazione istruttoria in questione d’ufficio, dato che il mancato esercizio dei poteri previsti dall’art. 507 c.p.p., sul tema di prova oggetto del motivo di ricorso rende evidente la valutazione in ordine alla superfluità dell’accertamento.

1.5. È inammissibile anche il quinto motivo di ricorso che contesta la mancata identificazione del danno, dato che la condanna alle statuizioni civili, secondo l’art. 539 c.p.p., può risolversi nella condanna generica, mentre la precisa identificazione del danno patito è rimessa alla giurisdizione civile.

1.6. Le censure mosse nei confronti della condanna alle spese decisa dal Tribunale è inammissibile in quanto la contestazione viene proposta solo con il ricorso per cassazione in violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 3, con insanabile frattura della catena devolutiva.

2.Alla dichiarata inammissibilità del ricorso consegue, per il disposto dell’art. 616 c.p.p., la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali nonché al versamento, in favore della Cassa delle ammende, di una somma che si determina equitativamente in Euro 2000,00.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 2000.00 in favore della Cassa delle ammende.