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Mancata dichiarazione di contumacia, quali rimedi? (Cass. 38349/21)

26 Ottobre 2021, Cassazione penale
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Omissione della dichiarazione di contumacia: nessuna nullità ma all'imputato competono i diritti processuali connessi alla situazione di contumacia, tra cui la notificazione dell'estratto contumaciale.

Integra un'ipotesi di non esecutività della sentenza, deducibile ai sensi dell'art. 670 c.p.p., l'omessa notificazione dell'avviso di deposito con l'estratto della sentenza di condanna emessa nei confronti di un imputato erroneamente dichiarato assente, anziché contumace, in un processo in cui, ai sensi della L. 28 aprile 2014, n. 67, art. 15-bis, comma 2, continuano a trovare applicazione le disposizioni anteriori all'entrata in vigore di tale legge, in quanto - ove pure il difensore non abbia eccepito innanzi al giudice della cognizione la violazione dell'indicata disciplina transitoria - la situazione sostanziale di contumacia dell'imputato impone comunque la notificazione dei predetti atti, a norma dell'art. 548 c.p.p., comma 3, la cui disciplina risulta vigente ratione temporis.

 

Cassazione penale

sez. I, ud. 1° luglio 2021 (dep. 26 ottobre 2021), n. 38349
Presidente Zaza – Relatore Siani

Ritenuto in fatto

1. Con l'ordinanza in epigrafe, emessa in data 11 febbraio 2021, la Corte di appello di Salerno, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza proposta nell'interesse di G.A. avente ad oggetto la declaratoria del diritto del medesimo alla notifica dell'estratto contumaciale della sentenza pronunciata dalla stessa Corte di appello di Salerno il 20 febbraio 2018, per cui era stato attestato il passaggio in giudicato il 5 luglio 2018, con conseguente affermazione della non esecutività della stessa e del suo diritto ad impugnarla.

Il giudice dell'esecuzione - preso atto della tesi svolta dalla difesa, secondo cui G. non era stato presente alle udienze celebrate innanzi alla Corte di appello, ma, anziché essere dichiarato assente, avrebbe dovuto essere dichiarato contumace, in applicazione della L. 28 aprile 2014, n. 67, art. 15-bis, come introdotto dalla L. 11 agosto 2014, n. 118 - ha escluso che, alla stregua della normativa ritenuta applicabile al caso, dovesse ritenersi rilevante l'istituto della contumacia, in luogo di quello dell'assenza.

2. Avverso il provvedimento è stato proposto ricorso dal difensore di G. che chiede il suo annullamento sulla scorta di due motivi.

2.1. Con il primo motivo, si denuncia l'erronea applicazione della L. n. 67 del 2014, art. 15-bis.

Secondo la difesa, il giudice dell'esecuzione non ha correttamente applicato la disciplina suindicata: con l'istanza si era sottolineato che il procedimento, sebbene iniziato nel 2013, era stato celebrato erroneamente secondo le regole sopravvenute dell'assenza; in tal senso si era sollecitato l'esame dei verbali delle udienze succedutesi, per verificare la dichiarazione di contumacia dell'imputato G. , in quanto regolarmente citato e non costituitosi nel processo senza alcun legittimo impedimento e la susseguente sua mancata partecipazione, senza l'emissione del decreto di irreperibilità.

Posto ciò, lamenta il ricorrente, il giudice dell'esecuzione ha in maniera tautologica ritenuto che l'imputato non fosse stato dichiarato contumace nel processo di primo grado, ritenendolo perciò assente, ma per confermare tale circostanza ha fatto riferimento soltanto al giudizio di appello, laddove avrebbe dovuto tenere in considerazione la posizione dell'imputato dall'udienza preliminare, verificare se egli fosse stato dichiarato contumace e, in caso affermativo, se successivamente fosse mai comparso, oppure avesse mantenuto tale qualifica fino alla conclusione del processo: tuttavia, denuncia la difesa, nonostante i rinvii in sede di incidente di esecuzione finalizzati all'acquisizione del verbale dell'udienza preliminare e dei verbali delle udienze tenutesi nel corso dei gradi di merito, la Corte di appello non li ha affatto esaminati.

2.2. Con il secondo motivo viene prospettata la manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione.

La difesa ribadisce, con convergente considerazione, che la motivazione posta a fondamento del provvedimento di rigetto conferma l'omesso controllo demandato al giudice dell'esecuzione per stabilire se il procedimento, iniziato nel 2013, fosse stato correttamente celebrato a carico di G. nelle forme del giudizio in absentia. Per la risposta a tale quesito era necessaria la verifica della posizione assunta dall'imputato nei vari gradi: viceversa, l'affermazione fatta dal giudice dell'esecuzione che durante il primo grado G. era stato dichiarato assente e quindi tale era la sua posizione anche in appello si sarebbe fondata su riferimenti insufficienti e contraddittori, siccome limitati all'esame degli atti di secondo grado, con l'omissione di ogni risposta al quesito richiedente un semplice ma preciso controllo dei verbali, a partire dall'udienza preliminare.

3. Il Procuratore generale ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata, essendo emerso che G. era stato dichiarato genericamente assente, senza che il giudice dell'esecuzione si sia, poi, dato carico di verificare se quella declaratoria fosse corretta alla stregua della normativa al tempo vigente e se successivamente l'imputato si fosse trovato o meno in posizione di contumacia, per gli effetti stabiliti dalla L. n. 67 del 2014, art. 15-bis, giacché in caso affermativo - allo statuto del contumace avrebbe dovuto far seguito l'applicazione dell'art. 548 c.p.p., nel testo previgente, con la conseguente persistenza dell'obbligo di notifica dell'avviso di deposito con estratto della sentenza.

Considerato in diritto

1. L'impugnazione è da ritenersi fondata, nei sensi che seguono.

2. Si rileva, a specificazione di quanto segnalato in parte narrativa, che il giudice dell'esecuzione - dopo aver premesso, sul piano ricognitivo, che, secondo la L. n. 67 del 2014 cit., art. 15-bis, comma 1, le disposizioni sul processo in assenza si applicano ai procedimenti in corso a condizione che, al momento dell'entrata in vigore della nuova disciplina, in essi non sia stato pronunciato il dispositivo della sentenza di primo grado, mentre il comma 2 prevede una deroga alla suddetta regola generale stabilendo che le disposizioni vigenti prima della data di entrata in vigore della nuova legge continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso a quella data quando l'imputato sia stato dichiarato contumace e non sia stato emesso il decreto di irreperibilità si è orientato in senso contrario alla prospettazione dell'istante osservando che, nel caso in esame, il dispositivo della sentenza di primo grado era stato emesso il 29 giugno 2016 e che G. , in quel processo di primo grado, non era stato dichiarato contumace, bensì assente, secondo quanto risultava dai verbali di udienza all'atto della costituzione delle parti e alla sua posizione, come indicata nell'epigrafe della sentenza pronunciata mediante lettura del dispositivo in data 29 giugno 2016.

Sulla scorta di questi elementi, il giudice dell'esecuzione ha desunto che, nel giudizio di appello, la posizione dell'imputato era stata correttamente considerata secondo le norme del processo in absentia, con l'effetto ulteriore che l'estratto contumaciale di essa non avrebbe dovuto essere notificato al medesimo.

3. A fronte di queste affermazioni, la difesa ha prospettato l'inadeguatezza della valutazione posta alla loro base, in tal senso contestando il mancato accertamento della non esecutività della decisione di appello per l'omissione della notificazione dell'avviso di deposito con l'estratto della sentenza: notificazione che ha sostenuto competesse a G., da qualificarsi - non assente, bensì contumace.

3.1. Sul tema, si osserva, in generale, che il vizio nell'instaurazione del contraddittorio - relativo a procedimento assoggettato alle regole previgenti rispetto a quelle del processo in absentia regolato dalla disciplina introdotta dalla L. n. 67 del 2014, - che si sia verificato nel giudizio di cognizione svolge rilievo in executivis soltanto nella misura in cui esso determini l'invalidità o l'omissione della notifica dell'estratto contumaciale, la quale non subisce alcuna preclusione collegata al giudicato (arg. ex Sez. 1, n. 7430 del 17/01/2017, Canalini, Rv. 269228 - 01, che ha applicato in principio all'ipotesi della nullità dell'elezione di domicilio annullando con rinvio l'ordinanza di rigetto - motivata in ragione dell'intervenuto giudicato - dell'istanza di un condannato volta a dedurre l'inefficacia del titolo esecutivo quale conseguenza dell'invalidità della notifica dell'estratto contumaciale della sentenza eseguita presso il difensore domiciliatario, invalidità derivante dalla nullità dell'elezione di domicilio).

Qualora, per tale causa, sia integrata la nullità dell'ordine di esecuzione, il destinatario di esso ha titolo a farla valere mediante incidente di esecuzione che, in assenza di termini per la proposizione, può essere azionato in ogni tempo, salva la preclusione derivante dalla mera reiterazione di istanza già proposta o dall'acquiescenza al provvedimento suscettibile di contestazione (Sez. 1, n. 2727 del 30/11/2005, dep. 2006, Gallego Guerra, Rv. 235095 - 01).

Ulteriormente, in ragione del riflesso sul regime impugnatorio, non va tralasciata la precisazione che, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione della sentenza da ritenersi contumaciale, la notificazione all'imputato dell'avviso di deposito con l'estratto di sentenza non può essere sostituita da alcun altro atto, pur se quest'ultimo ne contenga tutti gli elementi essenziali, per cui nemmeno la notificazione dell'ordine di esecuzione della pena detentiva potrebbe considerarsi atto equipollente all'avviso di deposito con l'estratto contumaciale di sentenza (Sez. U, n. 35402 del 09/07/2003, Mainente, Rv. 225362 - 01; fra le successive, Sez. 1, n. 50471 del 14/09/2018, Manto, Rv. 274527 - 01).

3.2. Pertanto, se è vero che, quando, a termini di disciplina processuale, l'imputato debba essere ritenuto contumace e non sia stato dichiarato tale, la mera omissione della dichiarazione di contumacia non integra ex se la nullità degli atti, non essendo essa prevista come ragione di invalidità dalle norme processuali, soprattutto con riferimento alla nullità di ordine generale, e non comportando, di per sé, un pregiudizio ai fini dell'intervento e dell'assistenza dell'imputato, è del pari certo che all'imputato competono comunque i diritti processuali connessi alla situazione di contumacia e, primo fra tutti, la notificazione dell'atto di cui all'art. 548 c.p.p., comma 3, per i rapporti processuali in ordine ai quali la norma è da considerarsi ancora vigente.

Invero, se sussistono le condizioni legittimanti il processo senza la presenza dell'imputato, l'omessa o erronea adozione delle corrispondenti declaratorie formali - assenza o contumacia -, siccome afferisce ad atto di natura esclusivamente dichiarativa, e non costitutiva, non determina di per sé la lesione del contraddittorio, ma essa per la stessa ragione non incide sulle garanzie riconnesse all'effettiva posizione dell'imputato, garanzie che restano intatte.

Va, in corrispondenza di questa distinzione, particolarmente sottolineato che l'erronea qualificazione - in relazione all'introduzione, in virtù della richiamata L. n. 67 del 2014, dell'istituto dell'assenza, sostitutivo, per un certo ambito, di quello della contumacia - della posizione dell'imputato, dichiarato assente invece che contumace, così come non cagiona di per sé la nullità degli atti processuali assunti senza lesioni specifiche del suo diritto di difesa, nemmeno determina il mutamento effettivo della posizione stessa, persistendo la sua qualificazione (in thesi) di imputato contumace, per gli effetti riconnessi dall'ordinamento a tale statuto.

3.3. Per tale ragione è stato affermato - e va ribadito - il principio di diritto secondo cui integra un'ipotesi di non esecutività della sentenza, deducibile ai sensi dell'art. 670 c.p.p., l'omessa notificazione dell'avviso di deposito con l'estratto della sentenza di condanna emessa nei confronti di un imputato erroneamente dichiarato assente, anziché contumace, in un processo in cui, ai sensi della L. 28 aprile 2014, n. 67, art. 15-bis, comma 2, continuano a trovare applicazione le disposizioni anteriori all'entrata in vigore di tale legge, in quanto - ove pure il difensore non abbia eccepito innanzi al giudice della cognizione la violazione dell'indicata disciplina transitoria - la situazione sostanziale di contumacia dell'imputato impone comunque la notificazione dei predetti atti, a norma dell'art. 548 c.p.p., comma 3, la cui disciplina risulta vigente ratione temporis (Sez. 1, n. 8875 del 10/12/2020, dep. 2021, Rinaldi, Rv. 280674 - 01; Sez. 1, n. 1552 del 12/11/2018, dep. 2019, Guerrazzi, Rv. 274795 - 01).

Nella medesima prospettiva non può aderirsi alla diversa tesi, che pure ha raccolto consensi in sede di legittimità, secondo cui l'erronea dichiarazione di assenza in luogo della dichiarazioni di contumacia nei processi nei quali, ai sensi della L. n. 67 del 2014, art. 15 bis, comma 2, continuano a trovare applicazione le disposizioni vigenti prima dell'entrata in vigore dell'indicata legge, determina una nullità a regime intermedio, attinente all'intervento dell'imputato ex art. 178 c.p.p., lett. c), da eccepirsi immediatamente dal difensore (così, fra le altre, Sez. 3, n. 49584 del 27/10/2015, F., Rv. 265770 - 01).

Appare dirimente osservare che non si verte in tema di verifica della ritualità o meno degli accertamenti compiuti dal giudice procedente per stabilire, ai sensi degli artt. 420-bis e ss. c.p.p., se fosse da dichiararsi o meno l'assenza dell'imputato, ambito questo in cui la corrispondente rilevazione, nei termini e limiti previsti dal codice di rito, impone l'accertamento e la declaratoria delle invalidità processuali.

Si tratta piuttosto di stabilire la sfera di operatività della disciplina relativa all'uno o all'altro istituto, derivando dalla relativa determinazione la configurazione dei diritti processuali generati in capo all'imputato dalla situazione processuale a lui realmente riferibile: situazione che determina il paradigma normativo effettivamente operante, ove pure risulti che essa non sia stata rettamente individuata.

4. Raggiunto questo approdo, deve considerarsi che, ai sensi della L. n. 67 del 2014, art. 15-bis, comma 1, introdotto dalla L. 11 agosto 2014, n. 118, le disposizioni istitutive dell'assenza si applicano ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della legge stessa, a condizione che nei medesimi procedimenti non sia stato pronunciato il dispositivo della sentenza di primo grado, con la rilevante specificazione, stabilita dall'art. 15-bis, comma 2, cit., che, in deroga a quanto previsto dal comma 1, le disposizioni vigenti prima della data di entrata in vigore della legge continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della legge stessa quando l'imputato è stato dichiarato contumace e non è stato emesso il decreto di irreperibilità.

Tale disciplina transitoria sì profila univocamente rivolta ad affermare la necessità che, a fronte della contumacia già dichiarata alla data di entrata in vigore della legge, non ne siano - in carenza di superamento di tale condizione vanificati gli effetti, con tutte le pertinenti garanzie.

4.1. L'interpretazione di questa norma è, quindi, nel senso che le disposizioni introdotte dalla L. n. 67 del 2014 non si applicano, oltre che ai processi in corso nei quali, alla data di entrata in vigore della L. n. 67, è stata emessa la sentenza di primo grado, anche a quelli ancora pendenti in primo grado, ma nei quali non sia stato emesso nei riguardi dell'imputato dichiarato contumace il decreto di irreperibilità (Sez. 1, n. 34911 del 27/06/2017, dep. 2018, Napoli, Rv. 273858 - 01; Sez. 1, n. 8654 del 21/12/2017, dep. 2018, Frezza, Rv. 272411 - 01; Sez. 2, n. 18813 del 10/01/2017, Popa, Rv. 269796 01; Sez. 6, n. 27540 del 03/06/2015, Tolentino Werastegui, Rv. 264052 - 01). E si è anche precisato che sussiste l'obbligo di notificazione dell'estratto della sentenza contumaciale, unitamente all'avviso di deposito, qualora il giudizio di merito, a carico dell'imputato dichiarato contumace anteriormente alla data di entrata in vigore della L. n. 67 del 2014, sia stato definito dopo tale data ma prima della entrata in vigore della disciplina transitoria, di cui all'art. 15-bis della stessa legge, introdotto dalla L. n. 118 del 2014, sempre che la dichiarazione di contumacia non sia dipesa dalla presa d'atto di una formale irreperibilità non derivante da colpa (Sez. 1, n. 36343 del 16/03/2016, Capoccitti, Rv. 268265 01; Sez. 1, n. 20485 del 08/03/2016, Sannino, Rv. 266944 - 01).

4.2. La situazione giuridica della contumacia, accertata nel processo, determina la maturazione di una qualificazione particolare del rapporto tra l'imputato non comparso e il procedimento che lo riguarda, collocata nella fase iniziale e costitutiva del rapporto processuale, con effetti permanenti, ove l'imputato non sia comparso fino alla definizione del processo: la relativa situazione produce, quindi, un effetto che permane in mancanza del suo superamento in virtù della comparizione dell'imputato, con sua tendenziale insensibilità al novum normativo.

Di conseguenza, la disciplina introdotta con la L. n. 67 del 2014, già nell'articolazione originaria, doveva essere analizzata nelle sue concrete disposizioni in termini comparativi e in rapporto al complessivo livello di garanzia fornito, dato il dichiarato intento del legislatore italiano di adeguarsi ai contenuti delle decisioni della CEDU in tema di giusto processo; in tal senso, tale disciplina, anche prima della chiarificazione intervenuta con la L. n. 118 del 2014, era suscettibile di essere interpretata in senso conforme al principio che distingue la sfera di vigenza da quella di efficacia delle norme, valendo essa per i soli atti processuali posteriori alla sua entrata in vigore.

L'assunto si pone in linea con la traccia già fornita dalle Sezioni Unite quando, disciplinato l'istituto dell'assenza in virtù della L. n. 67 del 2014, era ancora in itinere la previsione della norma transitoria poi cristallizzatasi nell'art. 15-bis cit.: è stato, in particolare, sottolineato, con riferimento alla rescissione del giudicato regolato al tempo dall'art. 625-ter c.p.p., ma con sviluppo argomentativo riferibile all'intero impianto della correlativa riforma, che lo statuto normativo del nuovo procedimento in assenza "si rivolge espressamente a regolare gli effetti di atti processuali posteriori alla sua entrata in vigore, con la conseguenza che a regolare gli effetti degli atti processuali precedenti non possono che provvedere le disposizioni vigenti al momento della loro verificazione. Corrisponde del resto alla comune riflessione giuridica l'assunto per cui, dovendosi distinguere la sfera di vigenza delle disposizioni dalla sfera di efficacia (vale a dire, di applicabilità) delle norme, il fenomeno abrogativo, in mancanza di espresse previsioni in senso diverso - ascrivibili alla ipotesi della abrogazione c.d. “retroattiva” - non importa la cessazione dell'efficacia delle norme abrogate ma soltanto la loro incapacità di regolare situazioni nuove" (Sez. U, n. 36848 del 17/07/2014, Burba, Rv. 259992 - 01).

5. Nel caso in esame, rispetto al compito di verificare in sede esecutiva la sussistenza o meno dell'obbligo della notificazione dell'estratto contumaciale della sentenza emessa all'esito del processo di cognizione, a seconda del regime che - ai sensi del criterio discretivo fissato dall'art. 15-bis cit. - disciplinava e disciplina effettivamente il corrispondente procedimento, il giudice dell'esecuzione appare aver reso una motivazione inadeguata e conclusivamente generica sul punto determinante oggetto del controllo in executivis.

Gli scarni riferimenti fatti nell'ordinanza alla condizione processuale di G. all'epoca dell'emissione della sentenza di primo grado - resa dal Tribunale di Salerno il 29 giugno 2016, ossia in tempo successivo all'entrata in vigore della L. n. 67 del 2014 - non risultano coordinati con una precisa spiegazione dell'affermazione secondo cui, a quel momento, l'imputato non era da considerarsi contumace, al fine di poter concludere che non veniva il rilievo l'applicazione dell'art. 15-bis, comma 2, cit.

In particolare, il mero riferimento all'epigrafe della suddetta sentenza e il soltanto generico, senza indicazione specifica alcuna - richiamo dei verbali delle udienze non si rivelano appaganti.

Invero, nei limiti della disamina qui consentita relativamente alle copie accluse e a cui si è rifatto il ricorrente, si nota che, mentre l'epigrafe riferisce a G. la posizione di assente, lo svolgimento del processo della stessa sentenza, al suo esordio (a pag. 1), richiama la dichiarazione di contumacia emessa all'udienza del 10 luglio 2013, riferita agli imputati liberi, fra cui G.

Per quanto concerne la verifica dei verbali di udienza inerenti allo sviluppo procedimentale avutosi dall'iniziale controllo del contraddittorio alla decisione emessa il 29 giugno 2016 - verifica che il giudice dell'esecuzione avrebbe dovuto svolgere per stabilire l'effettività dell'iniziale dichiarazione di contumacia e constatare se la declaratoria di contumacia fosse stata revocata -, l'ordinanza si è limitata al generico e indistinto richiamo suindicato, non essendo stato specificato se e quali verbali di udienza siano stati consultati dal giudice dell'esecuzione.

D'altro canto, l'esame del verbale dell'udienza camerale del 18 gennaio 2019, relativo al presente incidente di esecuzione, evidenzia che tali documenti non figurano espressamente citati nell'elenco dei documenti che la Corte di appello aveva programmato di acquisire e controllare (risultando espressamente indicati solo il decreto che dispone il giudizio di primo grado e la sentenza di primo grado, limitatamente all'intestazione e alla parte relativa allo svolgimento del processo).

In virtù di tali considerazioni, deve concludersi che il giudice dell'esecuzione ha fornito una motivazione carente in ordine all'effettività e alla completezza dell'accertamento compiuto per stabilire la qualifica di assente - e non di contumace - di G.A. nel corso del giudizio di primo grado, all'epoca dell'entrata in vigore della L. n. 67 del 2014 e della susseguente emissione della relativa sentenza, al fine della retta fissazione del discrimen posto dalla disciplina transitoria di cui all'art. 15-bis cit..

6. Il vizio acclarato impone, di conseguenza, l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Salerno affinché, nel nuovo giudizio, proceda alla verifica demandatale colmando la lacuna motivazionale rilevata, nel rispetto dei principi di diritto testè affermati.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Salerno per nuovo giudizio.