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Illegittimo costringere l'indagato a rivelare la password (Corte Ontario, 11/14)

24 Novembre 2017, Corte Ontario

La ricerca della verità da parte dello Stato e il diritto di raccogliere e raccogliere prove sono fattori importanti che devono essere bilanciati contro la protezione del diritto di un individuo contro l'autoincriminazione: il diritto al silenzio può essere rinunciato da un accusato, e diminuito attraverso disposizioni di inversione dell'onere e la rivelazione di prove di alibi. Inoltre, i nostri tribunali hanno implementato misure di immunità d'uso o limitato l'uso di prove coercitive nelle circostanze appropriate al fine di raggiungere un equilibrio tra questi due fattori. In questo caso, tuttavia, l'immunità d'uso proposta non affronta adeguatamente la partecipazione forzata dell'imputato in queste circostanze.

(traduzione informale, qui l'originale) 

CORTE DI GIUSTIZIA DELL'ONTARIO

CITAZIONE: R. v. Talbot, 2017 ONCJ 814
DATA: 2017 11 24
N. FILE CORTE: Barrie

RE: DOMANDA DI GARANZIA s. 487 E ORDINE DI ASSISTENZA s. 487.02 PER ERIC TALBOT





Davanti al giudice Cecile Applegate
Sentito il 2 novembre 2017
Motivazioni rilasciate il 24 novembre 2017


M. Flosman, M. Lai e D. Chronopoulos.................................... avvocato della Corona
M. Cremer................................................................... avvocato dell'imputato Eric Talbot

APPLEGATO J.:
Background
[1] Il 3 giugno 2016, Eric Talbot è stato arrestato per omicidio di secondo grado. Un telefono cellulare BLU è stato trovato sulla sua persona. Il 30 agosto 2016, la polizia ha ottenuto un mandato di perquisizione s. 487 codice penale che li autorizzava a sequestrare ed esaminare forense il telefono cellulare del signor Talbot.
[2] Il 15 dicembre 2016, la polizia è stata informata che il cellulare del signor Talbot era bloccato con un "modello a strisciamento" e che i tentativi di aggirare la sicurezza del cellulare erano falliti. L'unico altro metodo possibile per entrare nel telefono era quello di utilizzare un "processo di chip-off". Questa procedura non offriva garanzie e rischiava di causare la perdita permanente dei dati e delle potenziali prove del cellulare.
[3] Il 19 aprile 2017, la Corona ha presentato un'applicazione ex parte per un mandato di perquisizione del codice penale s. 487 e un ordine di assistenza s. 487.02. L'ordine di assistenza richiederebbe al signor Talbot di aiutare la polizia ad accedere al suo telefono cellulare fornendo i codici di blocco dello schermo o i codici PIN.
[4] Il 9 maggio 2017, ho concesso l'ordine di perquisire il cellulare del signor Talbot e ho negato l'ordine di assistenza senza pregiudizio, consentendo alla Corona di ripresentare la domanda con un ragionevole preavviso al legale del signor Talbot e ad entrambe le parti, fornendo osservazioni scritte o fissando una data per un'udienza sulla questione. L'avviso è stato successivamente fornito all'avvocato, compresa la divulgazione dei materiali a sostegno della domanda ex parte, e l'avvocato ha discusso la questione davanti a me il 2 novembre 2017. Prima di tale data, il signor Talbot è stato impegnato a subire un processo per omicidio di secondo grado in seguito alla sua indagine preliminare.
Posizione delle parti
[5] La Corona sostiene che l'assistenza del signor Talbot "può essere ragionevolmente considerata necessaria per dare effetto" al mandato di perquisizione del suo cellulare BLU. A differenza di altre sezioni del codice penale, la sezione 487.02 non richiede che l'assistenza del signor Talbot sia l'ultima risorsa o che la polizia esaurisca tutte le altre vie di indagine. La Corona ammette che il signor Talbot ha una ragionevole aspettativa di privacy nei dati del telefono cellulare BLU, ma che non c'è contenuto informativo nel modello di strisciata che sblocca il telefono cellulare. La corte ha già autorizzato giudizialmente l'interferenza con gli interessi di privacy del signor Talbot nel contenuto del telefono cellulare autorizzando il mandato di perquisizione. Ogni ulteriore potenziale interferenza della Carta può essere rimediata dal tribunale imponendo condizioni di immunità d'uso per quanto riguarda i dettagli del modello di strisciata, il fatto che sblocchi il cellulare, la connessione del signor Talbot al modello di strisciata, e qualsiasi dichiarazione che il signor Talbot possa fare nel corso della consegna del suo modello di strisciata alla polizia.
[6] La difesa sostiene che l'ordine di assistenza costringe il signor Talbot ad essere usato come uno strumento dello stato al fine di ottenere prove potenzialmente incriminanti per rafforzare ulteriormente il caso contro di lui. Il modello di strisciata è un prodotto del processo mentale del signor Talbot. Fornisce la porta d'accesso a informazioni memorizzate che sono intensamente personali e rivelerebbero dettagli intimi sulla vita del signor Talbot. La difesa sostiene che la legge 487.02 non è mai stata pensata per essere applicata alle persone accusate, ma piuttosto a terzi e a chi non è oggetto di indagini di polizia. Inoltre, se si applicasse alle persone accusate, costringere gli accusati a divulgare queste informazioni violerebbe il loro diritto al silenzio, il diritto contro l'autoincriminazione e il diritto alla presunzione di innocenza, contrariamente agli articoli 7 e 11(d) della Carta.

Questioni legali
Questione #1: La s. 487.02 del codice penale si applica alle persone accusate?
[7] La sezione 487.02 del codice penale afferma che:
"Se viene data un'autorizzazione ai sensi dell'articolo 184.2, 184.3, 186 o 188 o viene emesso un mandato ai sensi della presente legge, il giudice o la giustizia che dà l'autorizzazione o emette il mandato può ordinare a una persona di fornire assistenza, se l'assistenza della persona può essere ragionevolmente considerata necessaria per dare effetto all'autorizzazione o al mandato."
[8] La parola "persona" non è definita nel codice penale. La Corona sottolinea che è una parola che viene usata ripetutamente in tutto il codice penale ed è costantemente riferita nelle sezioni del reato come significato della persona accusata (cioè "una persona che commette..."). La sezione 487.02 non pone alcuna limitazione alla parola "persona" indicando che l'accusato è escluso dalla considerazione come in altre sezioni del codice penale. Per esempio, la sezione 487.012 esclude una "persona che è sotto inchiesta" o altre sezioni offrono immunità contro le autoincriminazioni come la sezione 487.0196.
Dibattiti parlamentari e audizioni in commissione riguardanti la promulgazione della legge 487.02
[9] Nel tentativo di determinare se l'intento legislativo fosse quello di includere le persone accusate nella sezione 487.02, i dibattiti parlamentari forniscono poche indicazioni in merito. I seguenti commenti, tuttavia, danno alcune indicazioni sugli interessi considerati all'epoca:
- Nell'illustrare gli emendamenti proposti al codice penale, l'onorevole Perrin Beatty (Ministro della Giustizia) ha descritto il loro scopo: "....secondo, fornire una procedura di mandato per la polizia e altri per intercettare le comunicazioni con il consenso di un partecipante per raccogliere prove o informazioni....; quarto, fornire protezione dalla responsabilità civile o penale per gli individui che assistono nell'esecuzione di autorizzazioni o mandati; quinto, fornire mandati e ordini per impegnarsi in attività o ottenere informazioni o cooperazione che altrimenti costituirebbero una ricerca o sequestro irragionevole..." E, inoltre "[l]o scopo principale di questi emendamenti è quello di permettere l'uso della tecnologia da parte delle forze di polizia nello svolgimento dei loro compiti, ma solo in un modo che non contravviene alla Carta canadese dei diritti e delle libertà": House of Common Debates, 23 febbraio 1993 a p. 16492;
- Inoltre: "...permette ai giudici di emettere un'autorizzazione simile in altre circostanze in cui è chiaro che la richiesta di autorizzazione soddisfa i test prescritti nella carta" e "[a]nche gli agenti pubblici autorizzati e altri che assistono la polizia e gli agenti sotto copertura, per esempio i proprietari che permettono l'ingresso in una residenza, sarebbero dotati di protezione dalla responsabilità civile e penale. Questo ha lo scopo di evitare che il brivido del contenzioso scoraggi l'applicazione della legge": House of Common Debates, 26 febbraio 1993 a p. 16557; e
- Nell'esaminare la legislazione proposta, un membro del Senato ha alluso al potenziale coinvolgimento degli accusati in situazioni in cui sono costretti ad assistere la polizia per quanto riguarda la perquisizione dei computer. In particolare, un senatore ha chiesto se ciò equivaleva a chiedere alla persona di "commettere una sorta di autoincriminazione". Il Senior Counsel della Sezione di Diritto Penale del Dipartimento di Giustizia ha risposto che "se si tratta della persona accusata, questo potrebbe essere un problema, e la persona accusata potrebbe probabilmente rifiutare validamente di cooperare". Per essere chiari, questo non riguardava specificamente la legge 487.02, ma una disposizione relativa alle persone responsabili di un sistema informatico: Atti del Comitato Permanente del Senato per gli Affari Legali e Costituzionali, 21 aprile 1997 alle pagine 60:24 - 60:25.
[10] I limitati commenti relativi alla protezione dalla responsabilità civile o penale e le preoccupazioni sull'autoincriminazione sembrano certamente suggerire che non era previsto che una persona accusata fosse la persona che assisteva la polizia nella disposizione proposta. D'altra parte, non c'è alcuna indicazione che le persone accusate dovevano essere specificamente escluse. La cosa più importante, tuttavia, è molto chiaro che la conformità della legislazione proposta con la Carta è stato un fattore significativo per la sua adozione.
Giurisprudenza canadese
[11] Non sembrano esserci decisioni riportate in cui una persona accusata o un obiettivo di un'indagine sia stata costretta a sbloccare il proprio dispositivo elettronico per aiutare la polizia ai sensi della sezione 487.02 del codice penale. Tradizionalmente, questa sezione è stata utilizzata per costringere terzi ad assistere nell'esecuzione di intercettazioni o nella raccolta di particolari prove documentali ricercate dai mandati di perquisizione. Gli ordini di assistenza sono stati considerati nelle seguenti circostanze:
(a) Canada Post Corp v. Canada (AG), [1995] O.J. No. 126 (Gen Div): L'ordine di assistenza incaricava i dipendenti del Canada Post di tenere dei registri per la polizia e di fotocopiare buste e pacchi già consegnati a una particolare parte. Nel sostenere l'ordine di assistenza, la corte ha dichiarato che "È nella lettera e nello spirito della sezione, permette alla polizia di utilizzare una tecnica investigativa per ottenere informazioni che, se non autorizzate, potrebbero costituire una ricerca irragionevole della proprietà di una persona. A mio parere, senza l'ordine di assistenza, il mandato sarebbe ridotto a parole su carta; sarebbe privo di qualsiasi capacità di realizzare il suo scopo. Sarebbe inutile come strumento o tecnica investigativa. L'ordine di assistenza dà vita e muscoli alla struttura del secondo mandato"; ¶ 19;
(b) R. v. Pham, [1997] B.C.J. No. 2944 (C.A.), riguardava la questione degli ordini di assistenza relativi ai dipendenti delle compagnie telefoniche in situazioni di intercettazione; e
(c) R. v. National Post, 2004 CanLII 8048 (ON SC), [2004] O.J. No. 178 (SCJ), riguardava un ordine di assistenza emesso per obbligare il direttore di un giornale a localizzare e consegnare alla polizia dei documenti che avrebbero potuto identificare la fonte confidenziale di un giornalista. La corte ha adottato i commenti del giudice LaForme in Re: Mandato generale e ordine di assistenza 4 aprile 2003 affermando: "Il giudice LaForme ha considerato "l'uso nuovo e creativo" delle sezioni e la mancanza di autorità giudiziaria direttamente sul punto. Ha concluso che la sezione 487.01 è di carattere correttivo e non dovrebbe essere interpretata in modo restrittivo. Piuttosto, deve essere letto con un apprezzamento per il suo scopo, cioè il miglioramento dell'applicazione della legge e la protezione dei valori della Carta". Ha concluso che gli articoli. 487.01 e 487.02 possono essere usati insieme per costringere una terza parte non bersaglio (enfasi aggiunta) ad ottenere cose e produrle alla polizia per il sequestro": ¶ 34. Nel National Post, tuttavia, la corte ha annullato l'ordine di assistenza dopo aver bilanciato questioni di libertà di espressione, indagine sul crimine, diritti della Carta e privilegi.
Analisi legale e conclusioni
[12] Entrambe le parti concordano che le parole di s. 487.02 del codice penale sono "... da leggere nel loro intero contesto, nel loro senso grammaticale e ordinario in armonia con lo schema della legge, l'oggetto della legge e l'intenzione del Parlamento": R. v. Conception, 2014 SCC 60, ¶ 14; R. v. Paterson, 2017 SCC 15, ¶ 31. La difesa sostiene che, inoltre, qualsiasi interpretazione della legge deve essere considerata nel quadro generale e nell'intento legislativo della Carta.
[13] La Corona sostiene che il senso grammaticale e ordinario di s. 487.02 non pone alcun limite alla parola "persona". Inoltre, se il Parlamento intendeva escludere le persone accusate dal s. 487.02 del codice penale, avrebbe potuto emanarlo come ha fatto per i ss. 487.012 e 487.0196. Infine, la sezione 487.02 dà alla giustizia emittente la discrezione di imporre termini ragionevoli come può essere appropriato, compreso l'uso dell'immunità che allevierebbe le preoccupazioni procedurali o di equità del processo di un imputato.
[14] La difesa sostiene che l'argomentazione della Corona è troppo ristretta e, in linea con i principi della moderna interpretazione statutaria, si deve guardare al più ampio contesto statutario. Gli ordini di assistenza sono usati per assistere la polizia per quanto riguarda la meccanica e l'implementazione delle intercettazioni e dei mandati di perquisizione che tradizionalmente hanno coinvolto terze parti e non bersagli delle indagini (cioè i dipendenti di Canada Post, banche, compagnie telefoniche, ecc). Questa sezione non è mai stata pensata per essere applicata alle persone accusate, in particolare se si considerano le implicazioni della Carta di un accusato costretto ad assistere la polizia.
[15] Non sono disposto a trovare che gli accusati siano specificamente esclusi dall'essere una "persona" in s. 487.02 del codice penale. Come ha fatto in altre sezioni della parte XV del codice penale, il Parlamento avrebbe potuto escludere specificamente gli obiettivi delle indagini o le persone accusate, ma ha scelto di non farlo. Infatti, le discussioni al Senato hanno sollevato la preoccupazione di un accusato che si incrimina da solo rispetto alla conservazione dei dati del computer e la sezione 487.012 è stata successivamente promulgata per esentare gli obiettivi delle indagini. Nessun passo simile è stato fatto rispetto alla sezione 487.02. Infine, solo perché questa sezione è stata tradizionalmente usata per terzi o non bersagli non esclude automaticamente una persona accusata dalla considerazione. Come la tecnologia si evolve, così fa la legge che circonda il suo uso e l'accesso ad essa.
[16] Nel giungere a questa conclusione, sono consapevole che le considerazioni della Carta fanno sempre parte dell'analisi quando si determina se emettere o meno un mandato di perquisizione o un ordine di assistenza. Una delle precondizioni per emettere questi ordini è che la giustizia deve essere soddisfatta che sia nell'interesse dell'amministrazione della giustizia emettere il mandato o l'ordine di assistenza. Questo implica un bilanciamento tra l'interesse dello stato nell'investigazione del crimine e i diritti di privacy di un individuo.

Questione #2: L'ordine di assistenza proposto viola i diritti della Carta del signor Talbot?
[17] L'ordine di assistenza proposto obbliga il signor Talbot a fornire tutta l'assistenza necessaria per permettere alla polizia di accedere al suo telefono cellulare in conformità con alcuni termini e condizioni. Alcuni dei termini includono: (a) l'uso della forza necessaria allo scopo di far rispettare l'ordine ai sensi dell'art. 25 del Codice Penale; (b) il signor Talbot che fornisce il suo codice di accesso personalmente o tramite un avvocato, oralmente, per iscritto o tramite dimostrazione del modello di strisciamento; (c) l'immunità d'uso sarà concessa per quanto riguarda il fatto che il Sig. Talbot ha fornito il codice di accesso e per il codice stesso, tranne nel caso in cui il Sig. Talbot non sia conforme; e (d) il Sig. Talbot sarà avvisato che potrebbe essere accusato di disobbedienza ad un ordine del tribunale o di ostruzione alla polizia se non dovesse rispettare l'ordine.
Posizione delle parti
[18] Entrambe le parti concordano che gli ss. 11(c) e 13 della Carta non sono impegnati in quanto tali sezioni riguardano i diritti di testimonianza di un individuo.
[19] La Corona esorta la corte a considerare qualsiasi questione relativa alla sezione 7 della Carta in due categorie: (a) i dati sul telefono del signor Talbot che esistevano prima e, indipendentemente, da qualsiasi coercizione statale; e (b) la produzione da parte del signor Talbot del modello di strisciata che costringe ad accedere a materiale che la polizia è giudiziariamente autorizzata a esaminare. La Corona sostiene che l'ordine di assistenza non impegna il principio contro l'autoincriminazione perché quel materiale esiste già e la polizia ha l'autorità giudiziaria per esaminarlo.
[20] Inoltre, la Corona sostiene che l'ordine di assistenza proposto è minimamente intrusivo. Richiede semplicemente che il signor Talbot muova il dito sullo schermo di un telefono cellulare o mostri alla polizia come fare - un momento nel tempo e un atto fisico minimo. Il codice penale contempla ordini molto più intrusivi che obbligano la partecipazione dell'accusato, inclusi mandati per il DNA, ordini di rimozione occulta di dispositivi, campioni di alito/sangue/urina, impronte digitali, tamponi del pene, ecc. Oltre ad essere più invasivo, qualsiasi prova che scaturisce da queste procedure è di solito ammissibile contro un accusato.
[21] Infine, la Corona sostiene che l'immunità d'uso concessa al signor Talbot riguarda qualsiasi interferenza con le libertà del signor Talbot.
[22] La difesa sostiene che l'ordine di assistenza viola i diritti residui della Carta s. 7 del signor Talbot. In particolare, l'ordine priva il signor Talbot della possibilità di scegliere se desidera comunicare con la polizia e costringe la sua partecipazione alla raccolta da parte della polizia di prove potenzialmente incriminanti contro di lui. In sostanza, tale ordine violerebbe il suo diritto al silenzio, il suo diritto contro l'autoincriminazione e la sua presunzione d'innocenza come salvaguardata dal s. 11(d) della Carta.
[23] La difesa obietta alla caratterizzazione da parte della Corona dell'intrusione nei diritti di cui all'articolo 7 del signor Talbot come minima. Per entrare nel telefono cellulare, la polizia richiede che il signor Talbot partecipi attivamente divulgando un modello di strisciata che ha creato e che esiste nella sua testa. Questo è molto diverso dalla partecipazione passiva richiesta per molti degli altri tipi di ordini che impongono la partecipazione dell'accusato, come identificato dalla Corona. E, inoltre, gli ordini che hanno richiesto una partecipazione più attiva da parte di un sospettato sono stati legiferati per legge e/o riconosciuti come violazione dei diritti dell'imputato, ma salvati dall'articolo 1 della Carta.
Principi giuridici
24] Nell'analizzare se l'articolo 7 della Carta è stato violato, ci sono 3 fasi da considerare: (1) esiste una reale o imminente privazione della vita, della libertà, della sicurezza della persona o di una loro combinazione; (2) quali sono i principi rilevanti di giustizia fondamentale coinvolti; e (3) misurare la privazione rispetto a questi principi per determinare se l'articolo 7 è stato violato: R. v. S.(R.J.), 1995 CarswellOnt 2 (SCC), ¶ 31; R. v. White, 1999 CarswellOnt (SCC), ¶ 38.
[25] Come ha ribadito il giudice Lamer in S.(R.J.): "[p]erhaps the single most important organizing principle in criminal law is the right of an accused not to be forced in assisting in his own prosecution" e questo principio è "...perhaps best described in terms of the overarching principle against self-incrimination, which is firmly roots in the common law and is a fundamental principle of justice under s. 7 of the Charter": ¶ 3; R. v. P.(M.B.), 1994 CarswellOnt (SCC), ¶ 37.
[26] Il diritto al silenzio è un diritto fondamentale protetto dalla s. 7 della Carta e si applica ogni volta che il "potere coercitivo dello Stato viene esercitato sul cittadino". "Presuppone il diritto di un individuo di scegliere se fare una dichiarazione alle autorità o rimanere in silenzio": R. v. Hebert, 1990 CarswellOnt (SCC), ¶ 5, 20; P. (M.B.), ¶ 39.
[27] Questi principi che "emanano dal principio generale contro l'autoincriminazione, riconoscono che spetta allo Stato, con le sue maggiori risorse, indagare e provare il proprio caso, e che l'individuo non dovrebbe essere coscritto per aiutare lo Stato a svolgere questo compito": P. (M.B.), ¶ 41.
[28] In White, la Corte Suprema ha affermato che "qualsiasi azione statale che costringe un individuo a fornire prove contro se stesso in un procedimento in cui l'individuo e lo Stato sono avversari viola il principio contro l'autoincriminazione. Coercizione, va notato, significa la negazione del consenso libero e informato": ¶ 42.
[29] "Le protezioni residue fornite dal principio contro l'autoincriminazione contenuto nel s. 7 sono specifiche e sensibili al contesto". "In alcuni contesti, i fattori che favoriscono l'importanza della ricerca della verità supereranno i fattori che favoriscono la protezione dell'individuo contro l'indebita coercizione dello Stato": White, ¶ 45, 48.
[30] In alcuni casi, l'immunità d'uso contro l'utilizzo di prove obbligatorie per legge ha trovato un equilibrio tra la protezione dei diritti di un individuo contro l'autoincriminazione e la ricerca della verità da parte dello Stato: White; S.(R.J.).
Giurisprudenza canadese
[31] Come detto in precedenza, non ci sono casi noti che coinvolgano un imputato costretto ad assistere la polizia ai sensi della sezione 487.02 del codice penale. Un bersaglio di un'indagine costretto ad assistere la polizia, tuttavia, è stata una delle questioni considerate dalla Corte d'appello del Quebec in R. c. Boudreau-Fontaine, 2010 QCCA 1108. La corte ha esaminato un mandato di perquisizione che imponeva all'obiettivo una condizione che gli imponeva di rivelare le sue password al fine di stabilire che il computer era stato collegato a internet in violazione del suo ordine di libertà vigilata. Trovando che la legge non autorizzava l'imposizione di una tale condizione in un mandato di perquisizione, la corte ha dichiarato "...questo ordine solleva questioni di diritto al silenzio, il diritto di essere presunto innocente, il diritto di non essere coscritto contro se stesso, e la protezione contro l'autoincriminazione. Comandato a partecipare alle indagini della polizia e a dare informazioni cruciali, in contrasto con i suoi diritti costituzionali, il convenuto ha fatto una dichiarazione (identificazione della sua password) che è inammissibile e rende irragionevole il successivo sequestro dei dati": ¶ 39.
Giurisprudenza americana
[32] La questione di costringere un imputato a fornire il proprio codice o l'impronta digitale per sbloccare il proprio telefono cellulare ha attirato una certa attenzione recente nella giurisprudenza americana. Sono d'accordo con la Corona che queste decisioni possono essere istruttive e fornire alcune indicazioni su come le questioni sono state analizzate e risolte nei tribunali americani. Sono anche d'accordo con la difesa, tuttavia, che bisogna usare cautela quando ci si basa sulla giurisprudenza degli Stati Uniti - in particolare quando si considerano le differenze nel diritto penale come esiste in ogni Stato e in confronto al diritto penale canadese, il fatto che queste decisioni spesso nascono da casi civili o dal gran giurì che hanno le loro regole uniche e che le nostre leggi e i valori della Carta sono diversi.
[33] Per comprendere la giurisprudenza americana, bisogna tenere a mente i seguenti principi e il seguente linguaggio:
- Il quinto emendamento afferma che "[n]on si può costringere nessuno... a testimoniare contro se stesso in nessun caso penale";
- "Foregone Conclusion Doctrine" - Quando l'ubicazione, l'esistenza e l'autenticità della presunta prova è nota con ragionevole particolarità, il contenuto della mente di un individuo non è usato contro di lui, e quindi non è disponibile la protezione del Quinto Emendamento: Doe, 670 F.3d 1335 [citando Fisher v. U.S., 425 U.S. 391(1976)]; e
- "Un atto di produzione può essere testimoniale quando quell'atto trasmette qualche dichiarazione esplicita o implicita del fatto che certi materiali esistono, sono in possesso o controllo dell'individuo citato in giudizio o sono autentici e la 'pietra di paragone' per stabilire se la produzione è testimoniale è se il governo costringe l'individuo a usare il contenuto della propria mente per comunicare esplicitamente o implicitamente qualche dichiarazione di atto": Doe, p. 1345.
[34] Quello che segue è un riassunto di alcune decisioni statunitensi e dei principi considerati dalle corti:
- In re: Grand Jury Subpoena to Sebastien Boucher, 2009 U.S. Dist. LEXIS 13006 (19 febbraio 2009): La corte ha sostenuto un mandato di comparizione del gran giurì che ordinava al signor Boucher di produrre la password del suo disco rigido. La corte si è basata sulla dottrina della "conclusione scontata" e ha trovato che, poiché i documenti erano noti al governo, i diritti costituzionali del signor Boucher non erano interessati;
- U.S.A. v. Thomas J. Kirschner, 823 F. Supp. 2d 665, Corte distrettuale degli Stati Uniti per il distretto del Michigan, Southern Division (30 marzo 2010): Un mandato di comparizione del gran giurì richiedeva all'imputato di fornire tutte le password usate o associate a un computer e ai suoi file. La corte ha annullato il mandato di comparizione perché richiedere all'imputato di divulgare la sua password attraverso i suoi processi mentali era considerata una testimonianza e, anche se all'imputato è stata fornita l'immunità per quanto riguarda l'atto di produrre la sua password, ciò non era sufficiente a proteggere il suo privilegio del Quinto Emendamento riguardo alle domande che gli richiedevano di rivelare la sua password;
- U.S.A. contro Ramona Camelia Fricosu, 841 F. Supp. 2d 1232, Corte distrettuale degli Stati Uniti per il distretto del Colorado (23 gennaio 2012): La corte ha ritenuto che il quinto emendamento non è stato violato quando l'imputata è stata costretta a produrre il contenuto non criptato del suo computer portatile perché il governo conosceva l'esistenza e la posizione dei file del computer. Inoltre, l'imputata ha ricevuto l'immunità per il suo atto di produrre i file non criptati;
- In re Grand Jury Subpoena Duces Tecum dated March 25, 2011, 670 F.3d 1335, U.S. Court of Appeals, Eleventh Circuit (Feb 23, 2012): La Corte d'Appello ha invertito un ordine di disprezzo civile emesso contro il signor Doe quando si è rifiutato di produrre il contenuto non criptato dei suoi dischi rigidi. La corte ha argomentato che il signor Doe avrebbe usato "il contenuto della sua mente per incriminare se stesso o condurre il governo a prove che lo incriminerebbero se avesse rispettato l'ordine del tribunale distrettuale". Il rifiuto del signor Doe era protetto dal Quinto Emendamento perché gli atti di decrittazione e produzione erano testimoniali e lo Stato non aveva dimostrato l'applicazione della dottrina della "conclusione scontata";
- Commonwealth della Virginia contro David Charles Baust, 89 Va. Cir. 267, Circuit Court of the City of Virginia Beach, Virginia (28 ottobre 2014): La corte ha concluso che un imputato non poteva essere costretto a produrre il suo codice di accesso per accedere al suo smartphone, ma poteva essere costretto a produrre la sua impronta digitale per farlo. La corte ha trovato che il Quinto Emendamento protegge solo contro l'autoincriminazione "costretta". In questo caso, i contenuti dei telefoni sono stati creati volontariamente e non erano protetti dal Quinto Emendamento, ma costringere l'imputato a fornire l'accesso attraverso il suo codice di accesso lo era. In particolare, la corte ha dichiarato che "...l'imputato non può essere costretto a 'divulgare attraverso i suoi processi mentali' il codice di accesso per entrare. L'impronta digitale come una chiave, tuttavia, non richiede al testimone di divulgare nulla attraverso i suoi processi mentali. Al contrario, come le caratteristiche fisiche che non sono testimoniali, l'impronta digitale dell'imputato se usata per accedere al suo telefono è allo stesso modo non testimoniale e non richiede all'imputato di "comunicare alcuna conoscenza". A differenza della produzione di prove di caratteristiche fisiche, come un'impronta digitale, la produzione di una password costringe l'imputato a 'rivelare il contenuto della sua mente'";
- Securities and Exchange Commission Civil Action v. Bonan Huang, 2015 U.S. Dist. LEXUS 27853, U.S. District Court for the Eastern District of Pennsylvania (23 settembre 2015): La mozione della SEC per imporre i codici di accesso per aprire gli smartphone di lavoro degli imputati è stata negata. La dottrina della conclusione scontata non si applicava, poiché la SEC non poteva dimostrare l'esistenza o l'ubicazione dei documenti che stava cercando;
- Stato contro Stahl, Fla. 2d DCA, Corte d'appello della Florida, 2° distretto (07 dicembre 2016): La Corte d'Appello ha ordinato al signor Stahl di produrre il suo codice di accesso per sbloccare il suo telefono cellulare. In particolare, la corte ha dichiarato "... la comunicazione è stata richiesta solo per il suo contenuto e il contenuto non ha altro valore o significato. Fornendo il codice, Stahl non riconoscerebbe che il telefono contiene prove di voyeurismo video. Inoltre, anche se il codice d'accesso permetterebbe allo Stato di accedere al telefono, e quindi sarebbe una fonte di potenziale prova, lo Stato ha un mandato per perquisire il telefono - la fonte di prova era già stata scoperta. Fornire il codice di accesso non "tradisce alcuna conoscenza che [Stahl] può avere sulle circostanze dei reati" di cui è accusato. Non "riferisce implicitamente un'asserzione fattuale o rivela informazioni" [citazioni omesse]": p. 5. La corte ha continuato a dire "[t]he un accusato può essere 'costretto a consegnare la chiave di una cassaforte contenente documenti incriminanti' ma non può 'essere costretto a rivelare la combinazione della sua cassaforte a muro' è un'altra citazione spesso ripetuta. Nonostante i molti casi che fanno riferimento alla citazione, non abbiamo trovato nessuno che fornisca dettagli sulla "consegna di una chiave". Ci chiediamo se identificare la chiave che aprirà la cassaforte - in modo tale che la chiave sia consegnata - sia, di fatto, distinto dal dire a un ufficiale la combinazione. Ancora più importante, mettiamo in dubbio la continua praticabilità di qualsiasi distinzione con l'avanzare della tecnologia. A questo proposito, non siamo inclini a credere che il Quinto Emendamento debba fornire una maggiore protezione agli individui che proteggono i loro iPhone con combinazioni di lettere e numeri rispetto agli individui che usano le loro impronte digitali come codice di accesso. Costringere un individuo a mettere il suo dito sull'iPhone non sarebbe un atto protetto; sarebbe un'esibizione di una caratteristica fisica, la produzione forzata di prove fisiche, non diversamente dall'essere costretti a fornire un campione di sangue o un esemplare di scrittura": pp 5-6.
- Stato del Minnesota contro Matthew Vaughn Diamond, 890 N.W.2d 143, Corte d'Appello del Minnesota (17 gennaio 2017): La polizia ha sequestrato un telefono cellulare al signor Diamond e non è riuscita a sbloccarlo. Hanno chiesto un mandato per obbligare il signor Diamond a fornire le sue impronte digitali per sbloccarlo. Inizialmente ha rifiutato, è stato trovato in disprezzo e successivamente ha fornito la sua impronta digitale che ha permesso alla polizia di accedere al contenuto del suo telefono. Il signor Diamond ha fatto appello e ha sostenuto che l'ordine che lo costringeva a fornire un'impronta digitale per sbloccare il suo telefono cellulare violava i suoi diritti del Quinto Emendamento contro l'autoincriminazione. La corte ha sostenuto che il signor Diamond non era tenuto a rivelare alcuna conoscenza riguardante la sua colpevolezza, essendo stato ordinato di produrre le sue impronte digitali. Produrre le sue impronte digitali non era diverso dal fornire campioni di sangue, fornire esempi di calligrafia o di voce, presentarsi in un confronto o indossare abiti particolari. Poiché non si trattava di una comunicazione testimoniale, non violava il suo diritto del Quinto Emendamento contro l'autoincriminazione forzata;
- In Re Application for a Search Warrant, 236 F.Supp.3d 1066 (US District Court, N.D. Illinois, Eastern Division - 16 febbraio 2017): Il tribunale ha negato un aspetto di un mandato di perquisizione in cui lo Stato chiedeva l'autorità di obbligare qualsiasi individuo presente al momento della perquisizione a fornire le proprie impronte del dito/pollice sul sensore Touch ID di qualsiasi dispositivo Apple trovato, al fine di ottenere l'accesso al loro contenuto. La richiesta non era limitata a una particolare persona o dispositivo e non ha stabilito una causa probabile per obbligare qualsiasi persona a fornire le proprie impronte digitali. Il governo ha sostenuto che la produzione di caratteristiche fisiche, come esemplari di voce o di scrittura, campioni di sangue e line-up non sollevano problemi di Quinto Emendamento e che le impronte digitali dovrebbero essere trattate allo stesso modo. La corte ha chiarito che non era interessata agli interessi della privacy di un'impronta digitale (poiché i tribunali hanno chiarito che non ci sono interessi del Quarto Emendamento nell'impronta stessa), ma era in questione il metodo per ottenere l'impronta digitale. La corte ha sottolineato che si trattava di un'indagine specifica in cui lo Stato non aveva stabilito una base adeguata, ma che ci possono essere alcuni casi in cui "l'impronta digitale forzata" sarebbe approvata, come quando la natura delle informazioni elettroniche richieste è una "conclusione scontata";
- Matter of Single-Family Home and Attached Garage, 2017 WL 4563870 (U.S. District Court, N.D. Illinois, Eastern Division - 21 febbraio 2017): Il tribunale ha negato alla polizia l'autorizzazione a premere le dita di 4 membri della famiglia sui dispositivi Apple per sbloccare i dispositivi. Lo Stato ha riconosciuto che costringere questi individui a inserire i codici di accesso nei dispositivi avrebbe violato il loro Quinto Emendamento, ma ha sostenuto che consentire un ordine per le impronte digitali era "costringere un mero atto fisico piuttosto che un atto comunicativo". La corte ha trovato che se il dito sbloccasse con successo un dispositivo contenente pornografia infantile, "allora questo atto di produzione comunicherà chiaramente informazioni incriminanti e sconosciute al governo oltre a ciò che si apprende dall'esame dei materiali sul dispositivo. Nel momento stesso in cui sblocca un dispositivo usando un'impronta digitale unica, l'individuo "tacitamente concede" che il dispositivo e il suo contenuto sono in suo "possesso e controllo"". Questa testimonianza implicita non era scontata e lo Stato non concedeva alcuna immunità. Questa decisione è stata ribaltata In the Matter of the Search Warrant Application for [redacted text], 2017 WL 4563861 (U.S. District Court, N.D. Illinois, Eastern Division - Sept 18, 2017) dove la corte ha stabilito che obbligare l'applicazione di un'impronta digitale al sensore ID non violava il privilegio di autoincriminazione perché tale atto non si qualificava come una comunicazione testimoniale. La corte ha trovato che la giurisprudenza ha tracciato "una distinzione tra il costringere una persona a comunicare qualcosa al governo rispetto al costringere una persona a fornire alcune caratteristiche fisiche come parte di un'indagine. Questi atti fisici includono l'indossare una camicia per vedere se si adatta, fornire campioni di respiro, sottoporsi a impronte digitali e fotografie, e fornire esemplari di scrittura o voce. Gli atti stessi sono stati considerati come non comprendenti una comunicazione da parte della persona che li compie. Lo stesso vale per i sequestri di impronte digitali. "Se l'atto non contiene intrinsecamente una comunicazione da parte della persona, allora non si ottiene alcuna testimonianza dalla persona". "Il sequestro delle impronte digitali non rivela il contenuto della mente della persona nel modo in cui lo farebbe la divulgazione di un codice di accesso o nel modo in cui lo farebbe la divulgazione di una chiave di crittografia". In definitiva, la corte ha trovato che il sequestro delle impronte digitali dei quattro residenti non ha violato il loro privilegio contro l'autoincriminazione.
- U.S.A. v. John Doe, 851 F.3d. 238, Corte d'Appello degli Stati Uniti per il Terzo Circuito (20 marzo 2017): La Corte d'Appello ha affermato la sentenza della Corte Distrettuale che ha ritenuto il signor Doe in disprezzo per non aver fornito i suoi dispositivi in uno stato non criptato come ordinato. La corte ha trovato che il giudice non ha commesso alcun errore evidente nelle sue conclusioni fattuali e nell'applicazione della dottrina della conclusione scontata;
[35] In sostanza, la maggior parte della giurisprudenza statunitense ha tracciato una distinzione tra l'atto fisico di essere costretti a fornire un'impronta digitale e l'atto mentale di essere costretti a fornire un codice di decrittazione o una password per sbloccare un telefono cellulare. C'è stata più resistenza nell'ordinare quest'ultimo, dato che costringe gli obiettivi a impartire la loro conoscenza di ciò che è unicamente creato e immagazzinato nelle loro menti.

Analisi legale e conclusioni
[36] La Corona mi esorta ad adottare il ragionamento di Stahl e sostiene che l'immunità d'uso contenuta nei termini e nelle condizioni proposte per l'ordine di assistenza affronta qualsiasi potenziale preoccupazione della Carta. La difesa sostiene che il semplice atto di costringere un imputato ad assistere la polizia, sia che si tratti di fornire un'impronta digitale o una password, è in violazione dei diritti della Carta s. 7 dell'imputato.
[37] Nell'analizzare se i diritti della Carta del signor Talbot siano stati violati dall'ordine di assistenza, l'analisi è limitata alla sua partecipazione forzata a fornire la sua password alla polizia. Ho trovato in precedenza che c'erano motivi sufficienti per interferire con i suoi interessi di privacy nel contenuto del cellulare nell'autorizzare il mandato di perquisizione del cellulare. In poche parole, la polizia ha il diritto di guardare il contenuto del telefono del signor Talbot.
[38] Considerando e applicando i principi legali delineati sopra, trovo quanto segue:
- Costringere il signor Talbot ad assistere la polizia fornendo la sua password di accesso che permetterebbe alla polizia di accedere al suo telefono cellulare viola i diritti della Carta s. 7 del signor Talbot. In particolare:
(1) Esiste una reale e imminente privazione della sua vita, libertà e sicurezza della persona. L'ordine di assistenza viola il diritto del signor Talbot di scegliere se rimanere in silenzio o comunicare con la polizia. Il signor Talbot è costretto a partecipare. Se si rifiuta di conformarsi, i termini e le condizioni proposte contemplano l'uso di tutta la forza necessaria ai sensi dell'articolo 25 del codice penale (anche se la Corona ha correttamente ammesso che questa condizione non verrebbe perseguita se l'ordine venisse concesso, poiché qualsiasi forza contemplata quando l'informazione è detenuta nella mente dell'accusato non sarebbe conforme alla Carta) e/o si potrebbero porre ulteriori accuse di disobbedienza a un ordine del tribunale e di ostacolo alla polizia. Sia la partecipazione forzata che le ramificazioni per il mancato rispetto hanno un impatto significativo sulla vita, la libertà e la sicurezza della persona del signor Talbot;
(2) Il principio rilevante di giustizia fondamentale coinvolto è il principio contro l'autoincriminazione che comprende il diritto di rimanere in silenzio. Il signor Talbot è costretto a collaborare al suo stesso processo. È costretto a comunicare informazioni contro la sua volontà al fine di fornire un passaggio o l'accesso a prove conservate. Come indicato dalla nostra Corte Suprema, spetta allo stato provare il suo caso e un accusato non dovrebbe essere coscritto per aiutare lo stato a fare questo;
(3) La privazione non è avvenuta in conformità con i principi pertinenti. Riconosco che la ricerca della verità da parte dello Stato e il diritto di raccogliere e raccogliere prove sono fattori importanti che devono essere bilanciati contro la protezione del diritto di un individuo contro l'autoincriminazione. Come evidenziato dalla giurisprudenza, questo diritto non è assoluto. Il diritto al silenzio può essere rinunciato da un accusato, e diminuito attraverso disposizioni di inversione dell'onere e la rivelazione di prove di alibi. Inoltre, i nostri tribunali hanno implementato misure di immunità d'uso o limitato l'uso di prove coercitive nelle circostanze appropriate al fine di raggiungere un equilibrio tra questi due fattori. In questo caso, tuttavia, l'immunità d'uso proposta non affronta adeguatamente la partecipazione forzata dell'imputato in queste circostanze. Questo non è lo stesso che in White, dove la dichiarazione forzata dell'accusato in un'indagine HTA in favore della ricerca della verità è adeguatamente affrontata dal fatto che quelle dichiarazioni non possono essere usate contro di loro in qualsiasi procedimento penale. In quel caso, tutte le preoccupazioni circa l'autoincriminazione sono risolte dall'incapacità dello stato di usare la dichiarazione forzata. Allo stesso modo, in S. (R.J.), la giustizia fondamentale è stata soddisfatta quando la testimonianza del co-accusato accusato separatamente non poteva essere usata per incriminarlo in un procedimento separato. Nel nostro caso, solo il legame percepito con l'apertura del cellulare è protetto dall'immunità d'uso, non il contenuto. E mentre ci può essere un'autorità giudiziaria per l'accesso al contenuto del telefono cellulare, la misura in cui i diritti della Carta S. 7 sono violati da un accusato costretto ad assistere la polizia nell'ottenere l'accesso non è alleviata dall'immunità d'uso proposta. Pertanto, la privazione dei diritti della Carta s. 7 non è conforme ai principi pertinenti;
- Non sono d'accordo con la logica delineata in Stahl. La questione davanti alla corte va oltre il semplice ragionamento che la password di strisciata ha un contenuto minimo e poco o nessun altro valore o significato. Oppure, il fatto che la password di strisciamento non "tradisce alcuna conoscenza" che il signor Talbot può avere sulle circostanze del reato o sul contenuto del telefono cellulare. Dal mio punto di vista, da una prospettiva basata sulla Carta, la questione riguarda piuttosto la partecipazione forzata dell'accusato all'accusa contro se stesso; e
- Inoltre, la natura della partecipazione forzata è particolarmente intrusiva se si considera che l'accusato è costretto a partecipare attivamente comunicando alla polizia informazioni che esistono solo nella sua testa, al contrario di costringere una persona a fornire passivamente alcune caratteristiche fisiche come parte di un'indagine (es. campioni di DNA, impronte digitali, campioni di respiro, ecc.)

Conclusione
[39] Trovo che l'ordine di assistenza proposto che richiede al signor Talbot di partecipare attivamente all'indagine contro di lui viola i suoi diritti della Carta s. 7. Né l'immunità d'uso suggerita né i termini e le condizioni proposte per l'ordine di assistenza alleviano questa violazione della Carta. In queste circostanze, non sono soddisfatto che sia nel migliore interesse dell'amministrazione della giustizia emettere l'ordine di assistenza e rifiuto di farlo.
Rilasciato: 24 novembre 2017
Giustizia Cecile Applegat