L'avviso al difensore di una udienza deve essere tale da consentirgli una partecipazione informata alla udienza medesima, essendo altrimenti l'atto inidoneo a raggungere il suo scopo.
Infatti, un avviso dato in orario tale o con anticipo talmente ridotto rispetto all'udienza da rendere ragionevolmente presumibile o giustificata una mancata conoscenza dell'avviso ovvero comunque oggettivamente impossibile una partecipazione informata del difensore, dovrà considerarsi nullo e determinare pertanto la nullità derivata dell'ordinanza di convalida, non perché non sia stato rispettato un termine minimo in realtà non previsto ma proprio per l'inidoneità dell'atto a conseguire il suo scopo e, dunque, per violazione del diritto di difesa discendente dalla sostanziale, ancorché non formale, inosservanza della norma che, come detto, impone di dare avviso al difensore dell'udienza di convalida “senza ritardo”.
Si richiama - ancora una volta - la sentenza della Corte EDU Artico contro Italia (sentenza in inglese, 20 aprile 1980, par. 33), relativa all'assistenza legale in regime di patrocino a spese dello Stato ma applicabile per ratio:
"The Court recalls that the Convention is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective; this is particularly so of the rights of the defence in view of the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial, from which they derive (see the Airey judgment of 9 October 1979, Series A no. 32, pp. 12-13, par. 24, and paragraph 32 above). As the Commission’s Delegates correctly emphasised, Article 6 par. 3 (c) (art. 6-3-c) speaks of "assistance" and not of "nomination". Again, mere nomination does not ensure effective assistance since the lawyer appointed for legal aid purposes may die, fall seriously ill, be prevented for a protracted period from acting or shirk his duties. If they are notified of the situation, the authorities must either replace him or cause him to fulfil his obligations. Adoption of the Government’s restrictive interpretation would lead to results that are unreasonable and incompatible with both the wording of sub-paragraph (c) (art. 6-3-c) and the structure of Article 6 (art. 6) taken as a whole; in many instances free legal assistance might prove to be worthless."
Si vedano, infine, anche SS.UU. penali sull'intervento del difensore, che costituisce una attività di "partecipazione" e non di mera "assistenza", essendo egli impegnato, al pari del pubblico ministero, nella ricerca, individuazione, proposizione e valutazione di tutti gli elementi probatori e nell'analisi della fattispecie legale.
L'effettività della difesa non può essere pertanto ridotta ad una mera formale presenza di un tecnico del diritto che, per mancanza di significativi rapporti con le parti o per il ridotto tempo a disposizione, non sia in grado di padroneggiare adeguatamente il materiale di causa.
Corte di Cassazione, sez. IV Penale, sentenza 3 dicembre 2014 – 27 gennaio 2015, n. 3820
Presidente Zecca – Relatore Iannello
Ritenuto in fatto
1. Il difensore di T.P. propone ricorso avverso l'ordinanza di convalida dell'arresto del predetto in flagranza di reato emessa dal G.I.P. del Tribunale di Catania all'esito della relativa udienza fissata per il 4/4/2014 alle ore 10:30.
Deduce a fondamento la intempestività dell'avviso al difensore di fiducia del decreto di fissazione dell'udienza di convalida, in quanto comunicato a mezzo fax trasmesso solo alle ore 8:02 dello stesso giorno, quindi in orario di chiusura dello studio legale e a poco più di due ore dalla udienza, di guisa che tale avviso è risultato assolutamente inidoneo a porre il difensore nella possibilità di apprendere la data di fissazione dell'udienza di convalida.
Rileva che, peraltro, il termine ultimo per procedere a tale incombente scadeva nel caso di specie il giorno successivo e che, pertanto, non vi erano ragioni di urgenza che imponessero di derogare ai normali criteri stabiliti per le comunicazioni al difensore.
2. Ha depositato memoria il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, il quale ha concluso per l'annullamento con rinvio della ordinanza impugnata.
Considerato in diritto
3. Il ricorso è fondato.
Ai sensi dell’art. 390, comma 2, cod. proc. pen., “il giudice fissa l'udienza di convalida al più presto e comunque entro le quarantotto ore successive dandone avviso, senza ritardo, al pubblico ministero e al difensore”.
Non è dunque previsto alcun termine specifico minimo per la notifica del relativo avviso al difensore di fiducia e/o di ufficio (v. in tal senso giurisprudenza di legittimità consolidata, Sez. 3, n. 17418 del 02/03/2011, Meta, Rv. 250282; Sez. 4, n. 839 del 05/03/1999, Mutone, Rv. 213683; Sez. 4, n. 2093 del 03/09/1997, Mounir, Rv. 209059; Cass. Sez. 1, Sent. n. 630 del 13/06/90, rv 184628; Cass. Sez. 1A Sent. n. 16277 dell'11/05/06, rv 234300).
Ciò non significa tuttavia che il tempo dell'avviso e la sua distanza dall'udienza siano variabili indifferenti rispetto allo stesso scopo dell'atto che, come rettamente evidenziato dal P.G. nella sua requisitoria scritta, è quello di consentire la partecipazione del difensore all'udienza di convalida e una partecipazione informata.
Tenuto conto delle esigenze di speditezza del procedimento a tal fine ragionevolmente la legge non fissa un termine minimo da valere in tutti i casi e sul quale fondare una presunzione legale di idoneità/inidoneità dell'avviso: il che però non esclude affatto che una tale valutazione debba essere compiuta ma solo comporta che essa sia rimessa al prudente apprezzamento del giudice che dovrà valutare in concreto la congruità del termine concesso, in relazione appunto alle variabili circostanze del singolo caso.
Ne discende che un avviso dato in orario tale o con anticipo talmente ridotto rispetto all'udienza da rendere ragionevolmente presumibile o giustificata una mancata conoscenza dell'avviso ovvero comunque oggettivamente impossibile una partecipazione informata del difensore, dovrà considerarsi nullo e determinare pertanto la nullità derivata dell'ordinanza di convalida (ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. c, 179, comma 1 e 185 cod. proc. pen.), non perché non sia stato rispettato un termine minimo in realtà non previsto ma proprio per l'inidoneità dell'atto a conseguire il suo scopo e, dunque, per violazione del diritto di difesa discendente dalla sostanziale, ancorché non formale, inosservanza della norma (art. 390, comma 2, cod. proc. pen.) che, come detto, impone di dare avviso al difensore dell'udienza di convalida “senza ritardo”.
Condivisibilmente è stato in tal senso affermato che tale previsione costituisce indicazione di indirizzo, che può assurgere a giustificazione di riconoscimento di sostanziale mancato avviso e di violazione del diritto di difesa quando nel caso concreto dovesse verificarsi comunicazione così tardiva da porre il difensore nell'impossibilità assoluta a presenziare all'udienza (Sez. 4, n. 2093 del 1997, cit.).
E del resto anche nelle altre pronunce sopra citate, pur pervenendosi alla ricordata e qui condivisa affermazione di principio, si è sempre prestata attenzione al caso concreto e all'idoneità dell'atto al raggiungimento del suo scopo di garantire il diritto di difesa, escludendosi nei casi esaminati che, considerate le modalità e l'orario dell'avviso e la distanza temporale tra lo stesso e l'udienza, potesse ravvisarsi una lesione di tale diritto (in particolare: nel caso esaminato, da Sez. 6, n. 839 del 1999, il difensore era risultato irreperibile, circostanza che di per sé non esclude l'idoneità dell'avviso ma interpella responsabilità dello stesso difensore; nel caso poi esaminato da Sez. 3, n. 17418 del 2011, l'avviso risultava comunicato al difensore via fax alle ore 10,16 - dunque in orario di studio - essendo l'udienza fissata tre ore più tardi).
4. Date tale coordinate di riferimento, appare innegabile che nel caso concreto l'ora dell'avviso e la breve distanza temporale dall'udienza - come s'è detto, l'avviso risulta comunicato alle ore 8,02 del mattino (quindi in orario certamente anteriore alla ordinaria apertura dello studio professionale) e l'udienza fissata per le ore 10,30 dello stesso giorno - rendevano altamente prevedibile, secondo criteri di comune prudenza e diligenza, che il difensore non venisse a conoscenza dell'avviso o che comunque non riuscisse ad averla in tempo utile per poter partecipare all'udienza debitamente informato, derivandone pertanto una lesione del diritto di difesa; a posteriori comunque tali circostanze giustificano l'allegazione di tale violazione a fondamento del ricorso: apprezzamento nella specie tanto più non derogabile ove si consideri che i termini di convalida scadevano il giorno dopo per cui non c'erano conclamati motivi processuali che imponessero un avviso in tempi così sincopati.
5. Deve pertanto pervenirsi all'annullamento dell'ordinanza impugnata, con rinvio al Tribunale di Catania per nuovo esame.
P.Q.M.
Annulla la impugnata convalida e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Catani