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"Volume insufficiente" per l'etilometro, ma non per il giudice (Cass. 33421/18)

18 Luglio 2018, Cassazione penale
etilometroo
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E' configurabile il reato di guida in stato di ebbrezza anche quando lo scontrino dell'alcoltest, oltre a riportare l'indicazione del tasso alcolemico in misura superiore alle previste soglie di punibilità, contenga la dicitura "volume insufficiente", la quale, in assenza di patologie respiratorie, attesta soltanto la mancata adeguata espirazione da parte dell'imputato.

L'avvertimento sdi poter esser ssistito da un difensore di fiducia deve essere dato solo quando l'organo di polizia, sulla base delle specifiche circostanze del fatto, ritenga di desumere un possibile stato di alterazione del conducente, indicativo dello stato di ebbrezza; e, segnatamente, "prima di procedere" all'accertamento mediante etilometro.

Non è censuraqbile in Cassaione negare la minima offensività del fatto, per lo scostamento delle due rilevazioni dal minimo previsto per la relativa soglia di rilevanza penale, oltre che della ricorrenza dell'aggravante dell'orario notturno, tale da configurare una maggiore pericolosità della condotta per gli utenti della strada.

Corte di Cassazione, sez. IV Penale, sentenza 7 giugno – 18 luglio 2018, n. 33421
Presidente Ciampi – Relatore Cappello

Ritenuto in fatto

1. La Corte d'Appello di Cagliari ha confermato la sentenza del Tribunale di Oristano, appellata dall'imputato IB. Cr., con la quale costui era stato condannato per il reato di cui all'art. 186 comma 2 lett. b) e 2 sexies C.d.S., per avere guidato in orario notturno in stato di ebbrezza (con un tasso alcolemico accertato mediante etilometro pari a 1,10 e 0,98 nelle due prove.
2. L'imputato ha proposto ricorso, a mezzo di difensore, formulando sei motivi.
Con il primo, ha dedotto violazione di legge, erronea applicazione della legge penale e vizio della motivazione, rilevando la nullità delle sentenze di primo e secondo grado, per non essere stato il verbale dell'udienza del 18 maggio 2017 - in cui era stato disposto il rinvio del processo per impedimento dell'ufficio - notificato all'imputato.
Con il secondo, ha dedotto erronea applicazione della legge penale, con riferimento agli artt. 354 cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen., rilevando il mancato avviso all'imputato di farsi assistere da un difensore di fiducia prima del compimento dell'atto (rilevamento tasso alcolemico mediante alcoltest), contestando la interpretazione della Corte distrettuale, alla luce della circostanza che solo dopo il compimento dell'atto era stato richiesto al Call Center di Roma il nominativo del difensore e assumendo che la confusione degli orari sui verbali avrebbe determinato una incertezza della prova del tempestivo avvertimento e che non corrisponderebbe al vero la circostanza riferita dal verbalizzante, secondo cui l'IB. aveva nell'occorso rifiutato di farsi assistere da un difensore, risultando, invece, dal verbale l'esatto contrario.
Con il terzo motivo, ha dedotto la invalidità delle due sentenze di merito siccome atti conseguenti all'accertamento nullo.
Con il quarto, ha dedotto violazione del D.M. 196 del 1990, essendo emerso dalla deposizione del verbalizzante che costui non conosceva il volume d'aria da espirare e il tempo di espirazione nello strumento.
Con il quinto, ha dedotto la inutilizzabilità dei risultati del test alcolimetrico per assenza di una verifica strumentale di carattere certo in ordine alle condizioni personali del conducente del veicolo.
Con il sesto, infine, ha dedotto violazione ed inosservanza dell'art. 131 bis cod. pen., ritenendo, - contrariamente a quanto sostenuto dai giudici del merito, la sussistenza dei presupposti per l'operatività dell'istituto.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è inammissibile.
2. La Corte d'appello ha rigettato la sollevata eccezione di nullità dell'accertamento per omesso avvertimento ex art. 114 disp att., cod. proc. pen., rilevando come dal verbale di accertamenti urgenti e dalle dichiarazioni testimoniali assunte fosse inconfutabilmente emerso che gli operanti avevano adempiuto all'incombenza e che, in assenza di nomina di un difensore di fiducia, avevano pure reperito un professionista tramite Call center. Era stato, inoltre, rispettato lo iato tra le due misurazioni, effettuate a distanza di sedici minuti l'una dall'altra, e rilevato come, nell'occorso, l'imputato fosse intervenuto su richiesta del proprio fratello, a sua volta sottoposto ad alcoltest e trovato alla guida in stato di ebbrezza, al fine di curare il ritiro dell'autovettura di quegli e con l'avvertimento che, nel caso del suo intervento, anch'egli sarebbe stato sottoposto ad esame mediante etilometro. Ciononostante, l'IB. era sopraggiunto sul posto in condizioni fisiche visibilmente precarie, manifestando i sintomi dell'intossicazione alcolica, poi strumentalmente confermata.
4. Il primo motivo è generico, oltre che manifestamente infondato.
A parte la circostanza che il deducente, secondo la formulazione della doglianza, assume la nullità anche della sentenza di primo grado, sulla scorta di una nullità che si sarebbe però verificata nel giudizio di secondo grado, deve rilevarsi che il deducente non ha allegato se, all'udienza in cui è stato disposto il rinvio per impedimento dell'ufficio, fosse o meno presente il difensore.
Sul punto, pare sufficiente ricordare che l'avviso del rinvio in prosecuzione del dibattimento ad altra udienza non deve essere notificato all'imputato ritualmente citato e non comparso, essendo egli rappresentato in giudizio dal difensore (cfr. sez. 3 n. 24240 del 24/03/2010, Romano, Rv. 247689) anche se nominato d'ufficio (cfr. sez. 4 n. 7924 del 05/01/1999, Caldarelli, Rv. 214245) e che l'art. 420 ter cod. proc. pen. evocato nel motivo di ricorso attiene alla situazione, non dedotta, di impedimento dell'imputato e non al caso, indicato dallo stesso ricorrente, di rinvio del dibattimento ad altra data per esigenze dell'ufficio.

In ogni caso, nonostante l'evidente genericità della proposta doglianza, carente di qualsivoglia indicazione in ordine alla posizione processuale dell'imputato nel giudizio d'appello e finanche della necessaria indicazione del grado di giudizio in cui la presunta nullità si sarebbe verificata (ricavabile dalla mera constatazione che la sentenza di primo grado è anteriore alla data dell'udienza nella quale sarebbe stato disposto il rinvio non comunicato all'imputato personalmente), deve risolutivamente affermarsi che, nonostante all'imputato non comparso senza allegare alcun legittimo impedimento, quando non ne sia dichiarata la contumacia, debba essere necessariamente comunicato il rinvio dell'udienza, non potendo egli ritenersi rappresentato dal difensore ex art. 420 quater, comma secondo, cod. proc. pen., tuttavia l'omissione dell'avviso, non integrando un'ipotesi di mancata citazione dell'imputato, determina una nullità di ordine generale e a regime intermedio, che deve essere eccepita nella prima occasione processuale utile dal difensore (cfr. sez. 4 n. 24955 del 26/04/2017, Cervellata Rv. 269948).
5. Il secondo, il terzo, il quarto e il quinto motivo sono manifestamente infondati.
Essi possono essere congiuntamente trattati concernendo, sostanzialmente, la utilizzabilità dei risultati dell'alcoltest, sia per quanto attiene al profilo del rispetto delle garanzie difensive ricollegate alla natura di atto urgente di quell'accertamento, sia per quanto attiene al profilo della affidabilità del condotto accertamento strumentale.
Il primo profilo, a ben vedere, introduce il tema dell'obbligatorietà dell'avviso di cui all'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., prima di procedere agli accertamenti urgenti mediante etilometro (o, per il caso di sostanze stupefacenti, secondo le modalità descritte nell'art. 187 co. 2 bis C.d.S.).

Questa sezione si è già pronunciata sul punto, precisando (sebbene con riferimento alla diversa problematica della rilevanza dell'avviso anche nell'ipotesi di rifiuto di sottoporsi all'esame mediante etilometro), che l'avvertimento ex art. 114 cit. deve essere dato solo quando l'organo di polizia, sulla base delle specifiche circostanze del fatto, ritenga di desumere un possibile stato di alterazione del conducente, indicativo dello stato di ebbrezza; e, segnatamente, "prima di procedere" all'accertamento mediante etilometro.

Sulla scorta di tali principi, quindi, si è affermato, sempre con riferimento alla diversa ipotesi di cui all'art. 186 co. 7 C.d.S. (cfr. in motivazione sez. 4 n. 9236 del 2016 non massimata), che il sistema delle garanzie, delineato dal combinato disposto degli artt. 114 disp. att. cod. proc. pen. e 354 cod. proc. pen., scatta nel momento in cui la polizia giudiziaria procede all'accertamento, per via strumentale - che ha natura indifferibile ed urgente - del tasso alcolemico, invitando il conducente a sottoporsi alle due prove spirometriche, secondo le modalità indicate dall'art. 379, reg. es . cod. strada.

Tale sistema introduce, in sostanza, una verifica tecnica che prende avvio con la richiesta di sottoporsi al test strumentale e, in tale scansione, l'avvertimento del diritto all'assistenza del difensore costituisce presupposto necessario della relativa procedura, indipendentemente dall'esito della stessa e dalle modalità con le quali il test venga concretamente effettuato (cfr. in motivazione, sez. 4 n. 34383 del 06/06/2017, Emanuele, Rv. 270526).
Tuttavia, nel caso in esame, deve rilevarsi come la Corte di merito abbia precisato, a fronte delle analoghe censure veicolate con l'appello, che l'avviso, secondo quanto risultante dal verbale di accertamento, atto pubblico facente prova sino a querela di falso, era stato dato prima di procedere all'accertamento.

Orbene, richiamati i principi consolidati della giurisprudenza di legittimità sul contenuto dell'atto d'impugnazione [cfr., in motivazione, Sez. 6 n. 8700 del 21/01/2013 Ud. (dep. 21/02/2013), Rv. 254584; Sez. U. n. 8825 del 27/10/2016 c.c. (dep. 22/02/2017 ), Gattelli, Rv. 268822, sui motivi d'appello, ma i cui principi possono applicarsi anche al ricorso per cassazione] e sui vizi deducibili con il ricorso (cfr. sez. 6 n. 47204 del 07/10/2015, Rv. 265482; n. 25255 del 14/02/2012, Rv. 253099), e rilevato che con le dedotte censure parte ricorrente non si è effettivamente confrontata con le argomentazioni del tutto coerenti e logiche sviluppate dalla Corte territoriale, deve pure precisarsi, con riferimento agli atti irripetibili e urgenti della P.G., che il difensore ha si diritto di assistervi, ma non anche quello di essere preventivamente avvisato (cfr. sez. 1 5624 del 14/10/1999, Pupillo, Rv. 214705; sez. 2 n. 17423 del 23/01/2009, Trokthi, Rv. 244344; sez. 1 n. 9626 del 26/06/1998, Cappellini e altro, Rv. 211278).

Quanto poi al secondo profilo, ancora una volta soccorre il consolidato orientamento di questo giudice di legittimità. Questa stessa sezione ha ritenuto configurabile il reato di guida in stato di ebbrezza anche quando lo scontrino dell'alcoltest, oltre a riportare l'indicazione del tasso alcolemico in misura superiore alle previste soglie di punibilità, contenga la dicitura "volume insufficiente", la quale, in assenza di patologie respiratorie, attesta soltanto la mancata adeguata espirazione da parte dell'imputato [cfr. Sez. 4 n. 1878 del 24/10/2013 Ud. (dep. 17/01/2014), Rv. 258179; Sez. 4 n. 22239 del 29/01/2014, Rv. 259214 (quest'ultima, in un caso in cui sullo scontrino era rimasta stampigliata la scritta "zero test corretto", ma lo spirometro aveva proceduto ugualmente all'analisi nonostante l'insufflazione di un volume d'aria insufficiente)].

E' stato, del resto, pure chiarito il senso da attribuire alla dicitura "volume insufficiente", ricavandolo dalla logica, ma anche dall'esame della disciplina relativa al funzionamento degli strumenti di misura della concentrazione di alcool nel sangue, inserita nell'allegato al D.M. 22 maggio 1990, n. 196, laddove è precisato che, qualora l'apparato non dia un inequivocabile messaggio di errore, la misurazione deve ritenersi correttamente effettuata, anche nell'ipotesi in cui compaia un "messaggio di servizio" teso ad evidenziare che l'espirazione è stata effettuata con ridotto volume di aria (cfr., anche in motivazione, sez. 4 n. 40709 del 15/07/2016, Rv. 267779).
In presenza di un accertamento strumentale del tasso alcolemico conforme alla previsione normativa, questa sezione ha pure precisato come sia onere dell'imputato dare dimostrazione di circostanze in grado di privare quell'accertamento di valenza dimostrativa della sussistenza del reato (Sez. 4 n. 40722 del 09/09/2015, Rv. 264716; conf. n. 24206 del 04/03/2015, Rv. 263725). E sicuramente tali circostanze non possono essere ricondotte, come vorrebbe il deducente, ad una asserita incapacità degli operanti di utilizzare l'apparecchio, atteso che esso, nell'occorso, funzionò perfettamente, come del tutto opportunamente evidenziato dal giudice d'appello.
6. Il sesto motivo è del tutto generico, oltre che manifestamente infondato.
Parte ricorrente si è limitata a contestare il giudizio negativo, in ordine alla ricorrenza dei presupposti della minima offensività del fatto, operato dalla Corte d'appello sulla scorta del ritenuto scostamento delle due rilevazioni dal minimo previsto per la relativa soglia di rilevanza penale, oltre che della ricorrenza dell'aggravante dell'orario notturno, tale da configurare una maggiore pericolosità della condotta per gli utenti della strada.
Trattasi di giudizio di puro merito, sorretto da congrua motivazione, rispetto alla quale, in violazione dei principi di diritto sopra già enunciati, non consta alcuna argomentata critica, ma solo la contrapposizione di un difforme convincimento.
7. All'inammissibilità segue, a norma dell'art. 616, cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 2.000,00 in favore della cassa delle ammende, non ravvisandosi assenza di colpa in ordine alla determinazione della causa di inammissibilità (cfr. C. Cost. n. 186/2000).

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro duemila in favore della cassa delle ammende.