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Smartphone di un indagato sequestrato: confidenzialità con avvocato violata (Corte EDU, Saber, 2020)

17 Dicembre 2020, Corte Europea per i diritti dell'Uomo
polizia swat lego
I diritti delle immagini appartengono ai rispettivi proprietari (che saremo lieti di indicare in caso di richiesta).

La perquisizione dello smart phone di un cliente di un avvocato e/o della sua copia speculare comporta un'interferenza con il suo diritto al rispetto della sua corrispondenza ai sensi del primo comma dell'articolo 8 della Convenzione: nella misura in cui l'accesso alla corrispondenza tra il ricorrente e i suoi avvocati può essere ottenuto attraverso la copia speculare del suo smart phone, il punto cruciale è, tuttavia, se la legge nazionale sia di qualità sufficiente e affoca garanzie sufficienti per garantire che il legal privilege non sia compromesso durante la procedura di perquisizione e di sequestro.

Nel contesto delle perquisizioni e dei sequestri, il diritto nazionale deve fornire una certa protezione all'individuo contro l'interferenza arbitraria con i diritti di cui all'articolo 8. Pertanto, il diritto interno deve essere sufficientemente chiaro nei suoi termini per dare ai cittadini un'indicazione adeguata delle circostanze e delle condizioni in cui le autorità pubbliche sono autorizzate a ricorrere a tali misure. Inoltre, la perquisizione e il sequestro rappresentano una grave interferenza con la vita privata, il domicilio e la corrispondenza e devono pertanto basarsi su una "legge" particolarmente precisa. È essenziale disporre di norme chiare e dettagliate in materia.

Il segreto professionale è alla base del rapporto di fiducia esistente tra un avvocato e il suo cliente e la tutela del segreto professionale è in particolare il corollario del diritto del cliente di un avvocato a non incriminarsi, il che presuppone che le autorità cerchino di dimostrare il loro caso senza ricorrere a prove ottenute con metodi di coercizione o di oppressione in spregio alla volontà dell'"imputato". Tuttavia, nella sua giurisprudenza, la Corte ha distinto tra la questione dell'eventuale violazione dell'articolo 8 in materia di misure investigative e la questione delle possibili ramificazioni di un accertamento in tal senso sui diritti garantiti dall'articolo 6.

E' chiaramente nell'interesse generale che chiunque desideri consultare un avvocato sia libero di farlo in condizioni che favoriscano una discussione piena e disinibita e che è per questo motivo che il rapporto avvocato-cliente è, in linea di principio, privilegiato. Essa non ha limitato tale considerazione alle sole questioni relative al contenzioso pendente e ha sottolineato che, sia nell'ambito dell'assistenza per il contenzioso civile o penale, sia nell'ambito della richiesta di consulenza legale generale, le persone che consultano un avvocato possono ragionevolmente aspettarsi che la loro comunicazione sia privata e confidenziale.

 
 
Corte europea per i diritti dell’Uomo
QUINTA SEZIONE
 
CASO DI SABER v. NORVEGIA
 
(Applicazione n. 459/18)

STRASBURGO
 
17 dicembre 2020
 


Art. 8 - Rispetto della corrispondenza - Quadro giuridico e garanzie insufficienti per la protezione dei dati soggetti al segreto professionale durante il sequestro di uno smartphone da parte della polizia e la perquisizione della sua copia speculare.
 
Questa sentenza diverrà definitiva nelle circostanze previste dall'articolo 44 § 2 della Convenzione. Essa può essere soggetta a revisione editoriale.
 
Nel caso di Saber contro la Norvegia,
La Corte europea dei diritti dell'uomo (Quinta Sezione), che si riunisce come Sezione composta da:
Síofra O'Leary, Presidente,
Mārtiņš Mits,
Ganna Yudkivska,
Stéphanie Mourou-Vikström,
Ivana Jelić,
Arnfinn Bårdsen,
Mattias Guyomar, giudici,
e Victor Soloveytchik, cancelliere di sezione,
Considerando:
la domanda contro il Regno di Norvegia presentata alla Corte ai sensi dell'articolo 34 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali ("la Convenzione") da un cittadino norvegese, Mohammed Imran Saber ("il richiedente"), il 27 dicembre 2017;
la decisione di notificare al governo norvegese ("il governo") le denunce relative agli articoli 6 e 8 della Convenzione;
le osservazioni delle parti;
dopo aver deliberato in privato il 10 novembre 2020,
Emette la seguente sentenza, che è stata adottata in tale data:

INTRODUZIONE
 
1.  La domanda riguarda la denuncia del ricorrente secondo cui il procedimento di perquisizione e di sequestro dei dati del suo smart phone, facilitando l'accesso alla corrispondenza tra lui e i suoi avvocati, ha comportato una violazione degli articoli 6 e 8 della Convenzione.

I FATTI
 
2.  Il richiedente, Mohammed Imran Saber, è un cittadino norvegese nato nel 1978 e residente a Oslo. È stato rappresentato dinanzi al Tribunale dal sig. J.C. Elden, un avvocato che esercitava ad Oslo.

3.  Il governo era rappresentato dal suo agente, la sig.ra H. Busch, presso l'ufficio del procuratore generale (questioni civili), assistita dalla sig.ra L. Tvedt, associata presso lo stesso ufficio.

Le circostanze del caso
 
4. I fatti del caso, così come presentati dalle parti, possono essere riassunti come segue.
5. In relazione a un'indagine su un procedimento penale contro due persone per, tra l'altro, cospirazione per l'omicidio del richiedente - che, essendo una possibile vittima di un presunto reato, era di conseguenza una "parte lesa" (fornærmet) nel senso che tale termine è impiegato nel diritto processuale penale nazionale - lo smart phone del richiedente è stato sequestrato dalla polizia il 23 novembre 2015. Una copia speculare del telefono è stata catturata, poiché la polizia ha voluto perquisirlo per far luce su possibili conflitti tra i sospetti e il richiedente. Il telefono è stato restituito al richiedente. Quando il telefono è stato preso, il richiedente ha dichiarato che conteneva la sua corrispondenza con due avvocati che lo difendevano (forsvarsadvokater) in un altro caso penale, in cui era sospettato.

6. Poiché il richiedente aveva fornito informazioni secondo cui il telefono conteneva comunicazioni tra il richiedente e i suoi avvocati, vi erano motivi per ritenere che una parte del contenuto della copia dell'immagine speculare sarebbe stata esente da sequestro ai sensi degli articoli 204 e 119 del Codice di procedura penale (si veda il successivo paragrafo 29). Il 4 gennaio 2016 l'autorità inquirente ha pertanto deciso di presentare la copia dell'immagine speculare al Tribunale di Oslo (tingrett) secondo la procedura di cui all'ultimo comma dell'articolo 205, che l'autorità ha ritenuto di applicare per analogia. L'autorità inquirente ha chiesto al tribunale cittadino di esaminare la copia dell'immagine speculare e di decidere quali parti dei dati in essa contenuti fossero soggette al segreto professionale (legal privilege o LPP) e quali parti potessero essere consegnate alla polizia per la perquisizione. Allo stesso tempo, l'autorità inquirente ha dichiarato di aver rinunciato al sequestro delle parti del materiale che contenevano corrispondenza con i due difensori di cui sopra o con l'altro avvocato che ha assistito il richiedente nel suo ruolo di parte lesa nel caso di cospirazione di omicidio (bistandsadvokat).

7. Nel corso del proseguimento del procedimento dinanzi al tribunale cittadino, sono state ottenute le opinioni delle parti. L'autorità dell'accusa, l'avvocato del ricorrente in relazione al suo ruolo di parte lesa, nonché l'avvocato difensore degli indagati nel caso di cospirazione omicida, hanno avuto la possibilità di presentare le loro osservazioni. L'avvocato del ricorrente in quanto parte lesa ha dichiarato che la copia dell'immagine speculare conteneva anche una corrispondenza riservata con altri avvocati.

8.  In una lettera del 5 aprile 2016, il tribunale di Oslo ha elencato le parole chiave che proponeva di utilizzare per esaminare la copia dell'immagine speculare, al fine di vagliare i dati soggetti alla LPP. Il tribunale cittadino ha suggerito al contempo di farsi assistere da un esperto tecnico della polizia di Oslo. È stato sottolineato che il perito tecnico non dovrebbe essere associato all'indagine e dovrebbe firmare una dichiarazione di riservatezza.

9.  Nella sua risposta del 9 aprile 2016, l'avvocato della ricorrente in quanto parte lesa ha dichiarato di non essere d'accordo. Chiedeva che venisse presa una decisione formale su come procedere con la ricerca dei dati sulla copia dell'immagine speculare. Inoltre, ha sostenuto che particolari limitazioni al diritto dell'autorità giudiziaria di sequestrare i dati si applicavano quando tali dati appartenevano a testimoni (che era lo status formale del richiedente nel caso di cospirazione di omicidio) e non alle persone accusate.

10. In una lettera dell'8 agosto 2016 il tribunale di Oslo ha dichiarato che il tribunale non sarà pertanto assistito da un tecnico della polizia di Oslo nell'esaminare la copia dell'immagine speculare. Il tribunale cittadino si sarebbe invece avvalso di un'assistenza tecnica esterna.

11. Con lettere del 30 agosto e del 2 settembre 2016, l'autorità giudiziaria si è opposta all'intervento di assistenza esterna da parte del tribunale cittadino, temendo che potesse portare alla distruzione di prove. Con lettera del 29 settembre 2016, l'avvocato del ricorrente in quanto parte lesa ha sostenuto che un tentativo da parte del tribunale cittadino di chiedere l'assistenza di agenti di polizia nell'esaminare la copia dell'immagine speculare violerebbe l'articolo 8 della Convenzione.

12. Con lettera del 20 gennaio 2017 alla Corte municipale di Oslo, l'autorità inquirente ha fatto riferimento a una decisione della Corte suprema (Høyesterett) resa - in un caso non correlato - quattro giorni prima; il 16 gennaio 2017 (cfr. paragrafi 30-40). Sulla base di tale decisione, l'autorità inquirente ha chiesto la restituzione della copia dell'immagine speculare in modo da poterla esaminare personalmente per valutare quali parti sarebbero esenti dal sequestro. Con lettera del 10 febbraio 2017, l'avvocato del ricorrente in quanto parte lesa si è opposto alla procedura proposta dall'autorità inquirente, ritenendo che spettasse al Tribunale cittadino esaminare la copia dell'immagine speculare e filtrare i dati che dovrebbero essere esenti dal sequestro a causa della LPP.

13. Il 6 marzo 2017 il tribunale della città di Oslo ha declinato la giurisdizione per l'esame della copia dell'immagine speculare al fine di valutare quali dati non dovrebbero essere soggetti a sequestro. Il tribunale cittadino ha dato un peso decisivo alla decisione della Corte suprema del 16 gennaio 2017, e ha ritenuto che tale decisione prescriveva che spettasse alla polizia effettuare questo tipo di filtraggio. Di conseguenza, ha restituito la copia dell'immagine speculare alla polizia per l'esame e la valutazione della possibilità di sequestrare i diversi dati in essa contenuti ai sensi degli articoli 203 e seguenti del Codice di procedura penale (cfr. paragrafo 29).

14. Il richiedente ha presentato ricorso presso l'Alta Corte di Borgarting (lagmannsrett) contro la decisione del tribunale cittadino. Ha inoltre chiesto una sospensione dell'esecuzione della decisione del tribunale cittadino in attesa dell'esito del ricorso. Quest'ultima richiesta è stata respinta dal Tribunale municipale.

15. Nella sua decisione del 12 giugno 2017, l'Alta Corte ha inizialmente rilevato che il caso riguardava la procedura per l'utilizzo di un supporto dati già sequestrato dalla polizia. In particolare, l'autorità inquirente aveva chiesto, per analogia con l'articolo 205, terzo comma, del Codice di procedura penale (cfr. il successivo paragrafo 29), che il Tribunale cittadino effettuasse un esame per filtrare i dati soggetti a LPP e quindi esenti da sequestro (il che significava che anche la polizia non avrebbe avuto il diritto di perquisire i dati, per poi eventualmente decidere sul loro sequestro); non si trattava di un caso in cui il sequestro era stato deciso e il richiedente ne ha successivamente chiesto la revoca ai sensi dell'articolo 208 (ibidem).

16. Il richiedente aveva principalmente sostenuto che, in virtù delle lettere inizialmente inviate dal tribunale della città di Oslo in cui tale tribunale aveva proceduto in quanto competente a esaminare la copia dell'immagine speculare con l'assistenza di un tecnico esterno, aveva un diritto acquisito di far seguire tale procedura. L'Alta Corte ha concluso su questo punto che il tribunale municipale non aveva preso alcuna decisione in base alla quale il richiedente avesse acquisito diritti relativi alla procedura. Spettava quindi alla Corte Suprema decidere sulla corretta procedura.

17.  Per quanto riguarda la questione della corretta procedura, l'Alta Corte ha preso come punto di partenza la prima sezione dell'articolo 204 del Codice di procedura penale, secondo cui i documenti sul cui contenuto un testimone avrebbe avuto il diritto di rifiutarsi di testimoniare sono esenti dal sequestro (cfr. paragrafo 29). Secondo l'articolo 119, un tribunale non aveva il diritto di raccogliere le dichiarazioni degli avvocati su questioni che erano state loro garantite in qualità di avvocati. L'Alta Corte ha osservato che le conversazioni e i messaggi tra avvocati e clienti godevano di una solida protezione ai sensi del Codice di procedura penale e dell'articolo 8 della Convenzione.

 18. L'Alta Corte ha poi esaminato la giurisprudenza della Corte Suprema in materia, in particolare le decisioni della Corte Suprema del 27 marzo 2013 (pubblicate in Norsk Retstidende (Rt) 2013-968), dell'11 ottobre 2013 (Rt-2013-1282), del 27 gennaio 2015 (Rt-2015-81) e del 16 gennaio 2017 (cfr. paragrafi 30-40).

19. Il caso in questione, ha osservato l'Alta Corte, non riguardava il sequestro di documenti presso lo studio di un avvocato o i locali di un avvocato. È probabile, tuttavia, che la copia dell'immagine speculare comprendesse occasionali comunicazioni tra il richiedente e i suoi avvocati. Non si sapeva ancora se tali comunicazioni costituissero una parte rilevante del contenuto totale dei dati della copia.

20. Secondo l'Alta Corte, era l'autorità giudiziaria che aveva la competenza primaria di prendere decisioni sul sequestro, nonché la responsabilità primaria di garantire che i sequestri non fossero decisi in relazione ai dati che erano esenti da sequestro ai sensi del codice di procedura penale. Ha osservato che nella sua decisione del 16 gennaio 2017 la Corte suprema ha effettuato un esame approfondito delle fonti giuridiche pertinenti, compresa la giurisprudenza di questa Corte in relazione all'articolo 8 della Convenzione.

21. Secondo l'Alta Corte, il Tribunale cittadino aveva giustamente concluso che l'autorità giudiziaria era competente a esaminare i dati sulla copia dell'immagine speculare. Nell'effettuare tale esame, l'autorità dell'accusa avrebbe dovuto vagliare tutti i dati che potevano essere esentati dal sequestro. Tali dati dovrebbero essere restituiti al richiedente senza ulteriori controlli o cancellati. I dati in relazione ai quali potrebbe essere sollevata la questione dell'eventuale esenzione dal sequestro dovrebbero essere trasmessi senza essere ispezionati al tribunale cittadino, affinché quest'ultimo possa esaminarli per analogia con l'applicazione dell'articolo 205, terzo comma, del Codice di procedura penale (cfr. il successivo paragrafo 29).

22. Inoltre, l'Alta Corte ha osservato che l'esenzione dal sequestro ai sensi degli articoli 204 e 119 del Codice di procedura penale (cfr. il successivo paragrafo 29) è assoluta e si applica indipendentemente dal proprietario dell'oggetto in questione. Di conseguenza, il fatto che lo smart phone nel caso in questione appartenesse al danneggiato e non, ad esempio, ad un imputato, non poteva portare ad altra conclusione se non quella che derivava dalla decisione della Corte Suprema del 16 gennaio 2017 (si vedano i successivi paragrafi 30-40).

23. Infine, l'Alta Corte ha osservato che la decisione del Tribunale municipale del 6 marzo 2017 (cfr. paragrafo 13) si basava sulla prima trasmissione della copia dell'immagine speculare da parte dell'autorità inquirente al Tribunale municipale per consentire a quest'ultimo di esaminare i dati in essa contenuti. In tal modo, il Tribunale non ha preso alcuna decisione in merito ai beni da sequestrare o ai dettagli relativi all'esame di tali beni. Tali questioni esulano pertanto dall'ambito del procedimento d'appello. La High Court ha tuttavia osservato che non era stato dimostrato che l'esame potesse essere effettuato solo attraverso la ricerca di particolari parole chiave. Una ricerca per parola chiave dovrebbe tuttavia essere effettuata per rivelare quali dati sono esenti da sequestro. Si è fatto riferimento alla decisione della Corte di Cassazione del 16 gennaio 2017, con ulteriore riferimento, tra l'altro, alla decisione riportata nel Rt-2015-81 (cfr. i successivi punti 30-40).

24. Sulla base delle considerazioni sopra esposte, la Suprema Corte ha respinto all'unanimità il ricorso.

25. Il 25 giugno 2017 il ricorrente ha presentato ricorso alla Corte Suprema contro la decisione dell'Alta Corte. Ha inoltre chiesto la sospensione dell'esecuzione della decisione dell'Alta Corte in attesa dell'esito del ricorso. Quest'ultima richiesta è stata respinta dal Tribunale cittadino.

26. Il 30 giugno 2017 la Commissione di congedo della Corte Suprema (Høyesteretts ankeutvalg), in una decisione sommaria, ha concluso all'unanimità che il ricorso contro la decisione dell'Alta Corte non aveva chiaramente alcuna prospettiva di successo e l'ha quindi respinta.

 27. La copia dell'immagine speculare è stata successivamente restituita alla polizia per la ricerca. La perquisizione è stata poi effettuata dalla polizia stessa, senza alcun controllo da parte del tribunale regionale in questa fase. La procedura è stata descritta in un rapporto dell'ufficiale di polizia dell'E.S.R. del 9 novembre 2017. Il rapporto affermava, tra l'altro, quanto segue:
"Il sequestro è stato oggetto di un procedimento giudiziario, in quanto Saber [(il richiedente)] ha sostenuto che ci sono dati esenti da sequestro al telefono, compresa la corrispondenza legale con il suo avvocato difensore, il procuratore [Ø.S.] e l'avvocato [P.D.]. Inoltre, l'avvocato [Ø.S.E.] è stato nominato avvocato di Saber come parte lesa il 30 settembre 2015 ed è anche emerso che c'è corrispondenza con lei al telefono di Saber.
 
Sulla base delle decisioni del tribunale, è stato deciso, di concerto con [L.P.], responsabile dell'accusa (påtaleansvarlig), che la corrispondenza con i suddetti avvocati e studi legali deve essere rimossa dalla copia speculare dell'immagine che deve essere esaminata dalla polizia. È stato inoltre deciso che se l'esame rivela un contatto che non è stato catturato (fanget opp), questo non sarà esaminato".
 
Il rapporto affermava inoltre che il lavoro di filtraggio della corrispondenza era stato svolto dall'agente di polizia A.K. presso la Sezione di Polizia digitale (Seksjon per digitalt politiarbeid) e specificava i metodi da lei impiegati a tale scopo.

 28. Le parti non hanno informato il Tribunale di ulteriori procedimenti riguardanti i dati sullo smartphone della ricorrente o di ulteriori procedimenti relativi al caso in cui la ricorrente era la parte lesa. Il procedimento penale contro l'attore si è concluso con la sua assoluzione l'11 marzo 2019.

QUADRO GIURIDICO E PRASSI PERTINENTE
 
Il codice di procedura penale

 29. Il codice di procedura penale del 1981 (straffeprosessloven), così come in vigore all'epoca, comprendeva le seguenti disposizioni:
Articolo 119
 
"Senza il consenso della persona avente diritto alla conservazione del segreto, il tribunale non può ricevere alcuna dichiarazione da parte di ecclesiastici della chiesa di Stato, sacerdoti o pastori di comunità religiose registrate, avvocati, difensori in cause penali, conciliatori in cause matrimoniali, medici, psicologi, chimici, ostetriche o infermieri su tutto ciò che è stato loro confidato in veste ufficiale. ...
 
Questo divieto non si applica più se la dichiarazione è necessaria per evitare che una persona innocente venga punita. ...”
 
Articolo 203
 
"Gli oggetti ritenuti rilevanti come prova possono essere sequestrati fino all'entrata in vigore di una sentenza legalmente esecutiva. Lo stesso vale per gli oggetti che sono considerati suscettibili di confisca o di una richiesta di consegna da parte di una persona danneggiata. ...".
 
Articolo 204
 
"I documenti o qualsiasi altro oggetto il cui contenuto un testimone può rifiutarsi di testimoniare ai sensi degli articoli da 117 a 121 e da 124 a 125, e che sono in possesso di una persona che può rifiutarsi di testimoniare o di una persona che ha un interesse legale a tenerli segreti, non possono essere sequestrati. Nella misura in cui l'obbligo di testimoniare può essere imposto in alcuni casi in base a tali disposizioni, si applica un corrispondente potere di ordinare il sequestro.
 
Il divieto di cui al primo comma non si applica ai documenti o a qualsiasi altro elemento che contenga confidenze tra persone sospettate di essere complici del reato [in questione]. Né impedisce che documenti o altri oggetti siano sottratti a un possessore illecito per consentirne la consegna all'avente diritto".
 
Art. 205
 
"La decisione relativa al sequestro di un oggetto che il possessore non si arrenderà volontariamente può essere presa dall'autorità giudiziaria. La decisione deve essere per quanto possibile scritta e specificare la natura del caso, lo scopo del sequestro e cosa deve includere. La decisione orale deve essere resa il più presto possibile per iscritto. Le disposizioni dell'articolo 200, primo comma, si applicano di conseguenza.
 
Quando l'autorità dell'accusa ritiene che vi siano motivi particolari per farlo, può sottoporre la questione del sequestro ad un tribunale. Le disposizioni del secondo, terzo e quarto comma del primo comma del presente articolo e dell'articolo 209 si applicano di conseguenza alla decisione giudiziaria relativa al sequestro. Le disposizioni dell'articolo 208, primo e terzo comma, si applicano anche quando la decisione di sequestro è stata presa dal giudice in applicazione del presente paragrafo.
 
I documenti o qualsiasi altro oggetto per il quale il possessore non è obbligato a testimoniare se non con un'ordinanza speciale del tribunale non possono essere sequestrati senza un'ordinanza del tribunale, a meno che tale ordinanza speciale non sia già stata emessa. Se la polizia desidera sottoporre i documenti al tribunale per decidere se possono essere sequestrati, tali documenti devono essere sigillati in una busta chiusa alla presenza di un rappresentante del possessore".
 
Articolo 208
 
"Chiunque sia colpito da un sequestro può immediatamente o successivamente chiedere che la questione del suo mantenimento sia portata dinanzi a un tribunale. L'autorità giudiziaria provvede affinché tale persona sia informata di questo diritto.
 
La disposizione della prima frase del primo comma si applica di conseguenza quando chiunque abbia volontariamente consegnato un oggetto da sequestrare ne chieda la restituzione.
 
La decisione del tribunale è presa con un'ordinanza".
 
La decisione della Corte suprema del 16 gennaio 2017
30.  Nella sua decisione del 16 gennaio 2017, la Corte Suprema ha esaminato le procedure che regolano la ricerca di un'ampia raccolta di e-mail raccolte da un imputato. Dopo aver deciso sul caso specifico di cui è stata investita, la Corte Suprema ha proceduto a tentare un chiarimento generale su come, in termini procedurali, affrontare situazioni in cui la polizia stava esaminando i dati sequestrati, per poi scoprire che comprendevano anche la corrispondenza con gli avvocati.
31.  31. La Corte Suprema ha dichiarato che l'avvocato nella causa precedente aveva sostenuto che se la polizia, nel corso dell'esame dei dati, si fosse imbattuta in una corrispondenza con gli avvocati, l'esame avrebbe dovuto cessare immediatamente e tutti i dati sui supporti dati in questione avrebbero dovuto essere trasmessi al tribunale cittadino, in modo che quest'ultimo potesse separare i dati che erano esenti da sequestro da quelli che potevano essere perquisiti dall'autorità inquirente ed eventualmente sequestrati, qualora si fosse scoperto che contenevano prove di interesse. L'avvocato aveva inoltre sostenuto che quest'ultima procedura avrebbe dovuto essere seguita anche nel caso in cui l'imputato sostenesse che il materiale raccolto conteneva dati esenti da sequestro.
32.  32. La Corte Suprema non era d'accordo con le affermazioni dell'avvocato. Secondo la Corte Suprema, non si poteva stabilire come regola generale che qualsiasi scoperta di dati esenti da sequestro, o qualsiasi affermazione che tali dati esistessero tra quelli raccolti, avrebbe sempre automaticamente (uten videre) portato l'autorità inquirente a interrompere l'esame dei dati raccolti da parte dell'autorità inquirente.
33.  33. Si è fatto riferimento al fatto che la competenza primaria per decidere in merito ai sequestri spetta all'autorità inquirente. Di conseguenza, è l'autorità inquirente ad avere la responsabilità primaria di garantire che non sia ordinato alcun sequestro oltre a quanto autorizzato dal codice di procedura penale. Da ciò si è dedotto che anche l'autorità di perseguimento penale aveva innanzitutto il potere di esaminare i dati raccolti; era tuttavia evidente che in tal modo l'autorità di perseguimento penale avrebbe filtrato e restituito o cancellato i dati che non poteva legittimamente conservare.
34.  I lavori preparatori del Codice di procedura penale avevano stabilito che, nel corso di una perquisizione, la polizia doveva esaminare i documenti per poter decidere se dovessero essere sequestrati, e che era inevitabile che la polizia, in tale contesto, avrebbe dovuto esaminare i documenti che sarebbero stati esenti da sequestro.
35.  La Corte Suprema ha ribadito che, nella sua decisione del 27 marzo 2013 (Rt-2013-968), aveva ritenuto che le suddette affermazioni contenute nei lavori preparatori non potevano essere applicate a una situazione in cui lo studio di un avvocato era sottoposto a perquisizione e l'avvocato aveva sostenuto che i documenti in esso contenuti erano soggetti al segreto professionale. In tali circostanze, si presume che i documenti e gli altri dati siano soggetti alla riservatezza e debbano quindi essere presentati al Tribunale municipale senza alcun controllo o filtraggio preliminare.
36.  36. Secondo la Corte Suprema, tuttavia, la procedura stabilita per le perquisizioni e i sequestri di dati negli uffici degli avvocati non doveva essere trasposta in nessuna situazione in cui la corrispondenza degli avvocati fosse stata scoperta come parte di una più ampia raccolta di dati o in cui qualcuno sostenesse che i dati raccolti comprendessero tale corrispondenza. In tali situazioni, secondo la Corte Suprema, era più naturale applicare procedure basate sulle linee guida da essa elaborate in relazione alle conversazioni registrate durante la sorveglianza.
37.  In particolare, nella sua decisione del 27 gennaio 2015 (Rt-2015-81), la Corte di Cassazione aveva indicato che, nelle situazioni in cui l'autorità inquirente, nel corso dell'esame dei dati di sorveglianza, si rendeva conto che una conversazione coinvolgeva o poteva coinvolgere un avvocato e il suo cliente, non poteva essa stessa ascoltare la conversazione o leggere le trascrizioni della stessa per valutare se la conversazione fosse soggetta a LPP. La Corte suprema ha ritenuto in tal caso che un sistema che comportasse l'invio dei dati in questione in tali circostanze al tribunale regionale per l'esame sarebbe stato compatibile con l'articolo 8 della Convenzione. Essa non si è pronunciata sulla possibilità di istituire altri tipi di sistemi di filtraggio che soddisfino i requisiti di tale disposizione.
38.  38. Tornando al caso di specie relativo ai messaggi di posta elettronica, la Corte suprema ha ritenuto che un sistema di filtraggio dei dati coperti dalla LPP basato sulle linee direttrici elaborate sulla base dei dati di sorveglianza nella decisione summenzionata avrebbe soddisfatto le esigenze derivanti dalla giurisprudenza di questa Corte ai sensi dell'articolo 8 della Convenzione. Se si accettasse che la polizia fosse la prima ad esaminare i dati in questione, il compito dei tribunali nazionali si limiterebbe all'esame dei dati trasmessi loro dalla polizia.
39.  La Corte suprema si è astenuta dal commentare le modalità di ordinamento dei dati da parte della polizia, sia nella causa di cui è investita sia in generale, oltre a sottolineare che i criteri per la ricerca dei dati dovrebbero essere scelti in collaborazione con l'avvocato della difesa o con il consulente legale nominato per la tutela degli interessi delle persone che non sanno che si sta effettuando una ricerca, quando si svolge una procedura in quest'ultimo senso.
40.  Infine, la Corte di Cassazione ha dichiarato che la normativa vigente non è adatta agli sviluppi tecnologici che facilitano il sequestro di grandi quantità di dati salvati, ad esempio, su computer, telefoni cellulari e memory stick. La Corte Suprema ha rilevato che alcune delle difficoltà erano state commentate nei lavori preparatori relativi ad una proposta di nuovo codice penale, e a suo avviso una regolamentazione più dettagliata appariva pertinente (synes nærliggende).
LA LEGGE
 
PRESUNTA VIOLAZIONE DELL'ARTICOLO 8 DELLA CONVENZIONE
41.  Il ricorrente lamentava che il fatto di consentire alla polizia di effettuare un esame introduttivo del suo smart phone per filtrare i dati che potrebbero essere esenti da sequestro a causa della LPP, comportava una violazione dell'art. 8 della Convenzione, che recita:
"1. Ogni individuo ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, della sua casa e della sua corrispondenza.
 
2.  2. Non vi deve essere ingerenza da parte di un'autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto, salvo che ciò sia conforme alla legge e sia necessario in una società democratica nell'interesse della sicurezza nazionale, dell'incolumità pubblica o del benessere economico del paese, per la prevenzione di disordini o crimini, per la tutela della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui".
 
Le osservazioni delle parti
42.  42. Il Governo ha accettato che la perquisizione e il sequestro del telefono intelligente del richiedente hanno costituito un'interferenza con il suo diritto al rispetto della sua corrispondenza ai sensi dell'articolo 8 della Convenzione.
43.  43. Per quanto riguarda la conformità dell'interferenza con la legge, il Governo ha sostenuto che la perquisizione e il sequestro avevano avuto una base formale nel codice di procedura penale e che la legge era accessibile e prevedibile per il richiedente. Le disposizioni pertinenti del codice di procedura penale erano state formulate con sufficiente precisione. Sebbene la legislazione pertinente non fosse stata applicata come nel caso in questione fino alla decisione della Corte Suprema del 16 gennaio 2017, le procedure descritte in tale decisione non erano in contraddizione con le precedenti sentenze della Corte Suprema. L'interpretazione giuridica si è sviluppata attraverso la giurisprudenza ed era essenziale che i tribunali nazionali fossero in grado di facilitare tale sviluppo al fine di garantire che la legge fosse applicata correttamente ai casi non specificamente trattati nella legislazione pertinente. Ciò è stato particolarmente vero in un caso come quello attuale, in cui la legislazione non ha trattato la questione in questione a causa di sviluppi tecnologici imprevisti dai legislatori.
44.  44. Inoltre, il Governo ha sostenuto che la perquisizione e il sequestro dello smart phone del richiedente avevano perseguito il legittimo obiettivo di prevenire disordini e reati ed erano stati necessari per ottenere prove nell'indagine penale in cui il richiedente era la parte lesa. Essi hanno inoltre sostenuto che il Codice di procedura penale conteneva adeguate ed efficaci garanzie contro gli abusi in relazione alle decisioni di perquisizione e di sequestro di oggetti. Il filtraggio preliminare e la cancellazione dei dati LPP erano stati effettuati da un agente di polizia che non era stato coinvolto nelle indagini sul caso in questione.
45.  45. Il ricorrente ha sostenuto che la decisione della Corte suprema nel caso di specie rappresentava un allontanamento dalla prassi consolidata in termini di filtraggio dei dati soggetti alla LPP, tale da non poterne ragionevolmente prevedere le conseguenze; né la legge gli era stata accessibile.
46.  Inoltre, il ricorrente ha sostenuto che la misura contestata non era necessaria in una società democratica, in quanto la legislazione e la prassi in questione non avevano offerto al ricorrente adeguate ed efficaci garanzie contro gli abusi. Il ricorrente ha sostenuto che il caso non riguardava l'autorizzazione giudiziaria prima di un sequestro, ma la procedura relativa al sequestro di una serie di dati costituiti in parte da informazioni esenti da sequestro e le modalità per filtrare tali informazioni.
Ammissibilità
47.  47. La Corte rileva che questa denuncia non è manifestamente infondata né inammissibile per altri motivi elencati nell'articolo 35 della Convenzione. Essa deve pertanto essere dichiarata ammissibile.
Merits
48.  La Corte osserva in primo luogo che è indiscusso tra le parti che la perquisizione dello smart phone del richiedente e/o della sua copia speculare ha comportato un'interferenza con il suo diritto al rispetto della sua corrispondenza ai sensi del primo comma dell'articolo 8 della Convenzione, e ritiene che ciò non possa essere messo in discussione (cfr. ad esempio, mutatis mutandis, Laurent c. Francia, n. 28798/13, § 36, 24 maggio 2018). Inoltre, la Corte rileva che la perquisizione è stata effettuata nei confronti del richiedente nella sua qualità di parte lesa nell'indagine pertinente (si veda il precedente paragrafo 5).
49.  49. Per quanto riguarda la questione se l'ingerenza fosse conforme alla legge ai sensi del secondo paragrafo di tale disposizione, la Corte osserva che le decisioni relative alla perquisizione in quanto tale, e in ultima analisi l'eventuale sequestro di dati dallo smartphone del ricorrente, avevano un fondamento formale in diritto, in particolare nelle disposizioni sulle perquisizioni di cui al capitolo 15 e quelle sui sequestri di cui al capitolo 16 del Codice di procedura penale (cfr. il precedente paragrafo 29). Nella misura in cui era stato stabilito che l'accesso alla corrispondenza tra il ricorrente e i suoi avvocati poteva essere ottenuto attraverso la copia speculare del suo smart phone, il punto cruciale del caso è, tuttavia, se la legge in questione aveva una qualità sufficiente e offriva garanzie sufficienti per garantire che la LPP non fosse compromessa durante la procedura di perquisizione e di sequestro.
50.  In tale contesto, la Corte ribadisce che l'articolo 8 § 2 della Convenzione richiede che la legge in questione sia "compatibile con lo Stato di diritto". Nel contesto delle perquisizioni e dei sequestri, il diritto nazionale deve fornire una certa protezione all'individuo contro l'interferenza arbitraria con i diritti di cui all'articolo 8. Pertanto, il diritto interno deve essere sufficientemente chiaro nei suoi termini per dare ai cittadini un'indicazione adeguata delle circostanze e delle condizioni in cui le autorità pubbliche sono autorizzate a ricorrere a tali misure. Inoltre, la perquisizione e il sequestro rappresentano una grave interferenza con la vita privata, il domicilio e la corrispondenza e devono pertanto basarsi su una "legge" particolarmente precisa. È essenziale disporre di norme chiare e dettagliate in materia (cfr. Sallinen e altri contro la Finlandia, n. 50882/99, §§ 82 e 90, 27 settembre 2005).
51.  Inoltre, la Corte ha riconosciuto l'importanza di specifiche garanzie procedurali quando si tratta di proteggere la riservatezza degli scambi tra avvocati e i loro clienti e della LPP (cfr., tra l'altro, Sommer c. Germania, n. 73607/13, § 56, 27 aprile 2017, e Michaud c. Francia, n. 12323/11, § 130, CEDU 2012). Essa ha sottolineato che il segreto professionale è alla base del rapporto di fiducia esistente tra un avvocato e il suo cliente e che la tutela del segreto professionale è in particolare il corollario del diritto del cliente di un avvocato a non incriminarsi, il che presuppone che le autorità cerchino di dimostrare il loro caso senza ricorrere a prove ottenute con metodi di coercizione o di oppressione in spregio alla volontà dell'"imputato" (cfr., ad esempio, André e Another c. Francia, n. 18603/03, § 41, 24 luglio 2008). Tuttavia, nella sua giurisprudenza, la Corte ha distinto tra la questione dell'eventuale violazione dell'articolo 8 in materia di misure investigative e la questione delle possibili ramificazioni di un accertamento in tal senso sui diritti garantiti dall'articolo 6 (si veda, ad esempio, tra molte altre autorità, Dragoș Ioan Rusu c. Romania, n. 22767/08, § 52, 31 ottobre 2017; e Dumitru Popescu c. Romania (n. 2), n. 71525/01, § 106, 26 aprile 2007, con ulteriori riferimenti). Inoltre, la Corte ha sottolineato che è chiaramente nell'interesse generale che chiunque desideri consultare un avvocato sia libero di farlo in condizioni che favoriscano una discussione piena e disinibita e che è per questo motivo che il rapporto avvocato-cliente è, in linea di principio, privilegiato. Essa non ha limitato tale considerazione alle sole questioni relative al contenzioso pendente e ha sottolineato che, sia nell'ambito dell'assistenza per il contenzioso civile o penale, sia nell'ambito della richiesta di consulenza legale generale, le persone che consultano un avvocato possono ragionevolmente aspettarsi che la loro comunicazione sia privata e confidenziale (si veda, ad esempio, Altay c. Turchia (n. 2), n. 11236/06, §§ 49-51, 9 aprile 2019, e i riferimenti ivi contenuti).
52.  52. Procedendo alle circostanze del caso in esame, il Tribunale osserva innanzitutto che vi era accordo sul fatto che la copia speculare dell'immagine dello smartphone del richiedente conteneva la corrispondenza tra lui e i suoi avvocati (si veda il precedente paragrafo 6). Osserva inoltre che il codice di procedura penale non conteneva alcuna disposizione esplicita originariamente concepita per prescrivere la procedura per tali situazioni in cui la LPP potrebbe essere in gioco. Vi era tuttavia una base comune iniziale tra la polizia e il ricorrente che, al fine di garantire che la LPP non fosse compromessa, i dati sulla copia dell'immagine speculare dovevano essere setacciati dal tribunale cittadino e ogni dato della LPP doveva essere rimosso prima che la polizia potesse perquisire il resto. La base giuridica di tale procedura sarebbe un'applicazione per analogia dell'articolo 205 § 3 del Codice di procedura penale (cfr. paragrafi 6 e 29). Il Tribunale municipale sembra aver condiviso questa interpretazione e ha proceduto di conseguenza al fine di far effettuare il filtraggio (cfr. paragrafi 6-7 sopra). Ciononostante, in assenza di norme esplicite e specifiche in materia, vi è stato un successivo disaccordo su come il Tribunale municipale avrebbe potuto procedere in termini pratici, compresa la possibilità di richiedere l'assistenza delle forze dell'ordine (cfr. paragrafi 8-11 di cui sopra).
53.  53. Di conseguenza, mentre il Tribunale della città stava procedendo al vaglio dei dati della LPP nel caso del ricorrente, la Corte Suprema ha emesso una decisione in un caso del tutto non correlato in cui il ricorrente non aveva avuto alcun ruolo, il che indicava che era - contrariamente alle ipotesi del ricorrente, della polizia e del Tribunale della città - in realtà la polizia stessa che avrebbe dovuto filtrare i dati, apparentemente perché la Corte Suprema aveva trovato che un'altra analogia rispetto a quella fino ad allora assunta corretta nel caso in questione era più pertinente, vale a dire l'applicazione per analogia delle procedure relative ai dati di sorveglianza (cfr. paragrafi 37-38 sopra). Dopo aver ottenuto il parere delle persone coinvolte nel caso del richiedente in merito a questa nuova decisione, il tribunale cittadino ha concluso che, a causa delle nuove indicazioni della Corte Suprema, avrebbe dovuto abbandonare la procedura di filtraggio e rispedire la copia dell'immagine speculare alla polizia. Successivamente la polizia stessa l'ha esaminata come descritto nel suo rapporto del 9 novembre 2017 (cfr. paragrafo 27).
54.  54. Alla luce delle osservazioni che precedono, la Corte non ritiene necessario, nella fattispecie, valutare se o in quali circostanze richieste credibili di LPP relative a specifici supporti dati comportino l'obbligo di inviarle a un tribunale o a un'altra terza parte indipendente dalla polizia e dall'azione penale per far cancellare i dati coperti da LPP prima che quest'ultima possa procedere alla perquisizione dei supporti dati. In questo caso è sufficiente che il tribunale formuli le seguenti osservazioni.
55.  55. In primo luogo, la Corte prende atto della circostanza che il procedimento relativo al filtraggio della LPP in casi come quello in esame mancava fin dall'inizio di una chiara base nel codice di procedura penale, il che li rendeva passibili di controversie come quella che ha fatto seguito alla decisione della Corte suprema del 16 gennaio 2017. In secondo luogo, la forma effettiva del procedimento difficilmente poteva essere prevedibile per l'attore - nonostante gli fosse consentito di opporsi (cfr. supra, paragrafo 12) - in quanto effettivamente riorganizzato a seguito di tale decisione. In terzo luogo, e soprattutto, la Corte ritiene che il Governo non abbia confutato l'affermazione del ricorrente secondo cui, in seguito alla sentenza della Corte Suprema del 16 gennaio 2017, secondo cui la polizia stessa dovrebbe esaminare i supporti dati in casi come quello in esame, la decisione di applicare tale istruzione al caso in corso del ricorrente, divenuta definitiva con la decisione della Corte Suprema del 30 giugno 2017 (cfr. paragrafo 26), significava che non esistevano chiare e specifiche garanzie procedurali per evitare che la LPP venisse compromessa dalla ricerca della copia speculare del suo telefono. La Corte Suprema non aveva dato alcuna istruzione su come la polizia dovesse svolgere il compito di filtrare la LPP, a parte indicare che le parole di ricerca dovevano essere decise in consultazione con l'avvocato; anche se la richiesta presentata per la LPP nel caso in questione era di per sé indiscutibilmente valida, la copia dell'immagine speculare è stata effettivamente appena restituita alla polizia per essere esaminata senza alcuno schema procedurale pratico a tale scopo. Per quanto riguarda la relazione del 9 novembre 2017 (cfr. paragrafo 27), essa descriveva la cancellazione dei dati nel caso del richiedente, ma non descriveva neppure una base o una forma chiara per la procedura.
56.  56. In questo contesto, la Corte sottolinea di aver rilevato che il governo ha effettivamente indicato le garanzie procedurali in vigore relative alle perquisizioni e ai sequestri in generale; la preoccupazione della Corte è, tuttavia, la mancanza di un quadro stabilito per la protezione della PPP in casi come quello attuale. Su questo punto, la Corte osserva, per inciso, che la Corte Suprema, nella sua decisione del 16 gennaio 2017 in materia di sanzioni pecuniarie, ha anche sottolineato la mancanza di disposizioni adeguate a situazioni in cui i dati della LPP fanno parte di lotti di dati archiviati digitalmente, e ha indicato che sarebbe naturale disciplinare l'esatta questione emersa nel caso in questione mediante disposizioni di legge formali (cfr. il precedente paragrafo 40). La Corte rileva quindi che la questione sorta nel caso di specie non era di per sé dovuta alle constatazioni della Corte Suprema, ma piuttosto alla mancanza di una regolamentazione adeguata, come indicato da quest'ultima.
57.  Sebbene nel caso del ricorrente non vi fosse una tale regolamentazione, la Corte non ha alcun fondamento per decidere se la LPP sia stata effettivamente compromessa o meno nel suo caso, né il ricorrente ha sostenuto che lo fosse. A parere della Corte, tuttavia, la mancanza di prevedibilità nel caso concreto, dovuta alla mancanza di chiarezza del quadro giuridico e alla mancanza di garanzie procedurali relative alla tutela della LPP, non soddisfa già i requisiti derivanti dal criterio secondo cui l'interferenza deve essere conforme alla legge ai sensi dell'articolo 8, paragrafo 2, della Convenzione. Avendo tratto tale conclusione, non è necessario che la Corte verifichi il rispetto degli altri requisiti previsti da tale disposizione.
58.  58. Alla luce di quanto sopra, la Corte ritiene che vi sia stata una violazione dell'articolo 8 della Convenzione.
PRESUNTA VIOLAZIONE DELL'ARTICOLO 6 DELLA CONVENZIONE
59.  Nella sua domanda alla Corte il ricorrente ha lamentato che il procedimento relativo alla perquisizione del suo smart phone costituiva una violazione dei diritti garantitigli dall'articolo 6 § 3 della Convenzione. Nelle sue successive osservazioni il ricorrente ha informato la Corte di essere stato nel frattempo assolto dalle accuse penali a suo carico (si veda il precedente paragrafo 28) e ha ammesso di non poter più sostenere di essere vittima di una violazione dell'articolo 6. La Corte non trova motivi per mettere in discussione tale affermazione e di conseguenza ritiene che la denuncia ai sensi dell'articolo 6 debba essere dichiarata inammissibile ai sensi dell'articolo 35 §§ 3 (a) e 4 della Convenzione
APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 41 DELLA CONVENZIONE
60.  L'articolo 41 della Convenzione prevede:
"Se il Tribunale constata una violazione della Convenzione o dei suoi protocolli, e se il diritto interno dell'Alta Parte contraente interessata consente un risarcimento solo parziale, il Tribunale, se necessario, dà giusta soddisfazione alla parte lesa".
 
Danni
61.  La ricorrente ha chiesto un risarcimento danni non pecuniario per un importo valutato a discrezione della Corte. Non ha chiesto un risarcimento pecuniario.
62.  62. Il Governo non ha contestato il fatto che, qualora la Corte dovesse constatare una violazione dell'articolo 8 della Convenzione, potrebbe esserci motivo di concedere una giusta soddisfazione per quanto riguarda il danno non pecuniario.
63.  63. Il Tribunale, in considerazione della natura relativamente tecnica della violazione constatata e delle circostanze del caso, ritiene che la constatazione di una violazione costituisca di per sé sufficiente giusta soddisfazione per qualsiasi danno non pecuniario che il ricorrente possa aver subito.
Costi e spese
64.  Il richiedente ha inoltre chiesto 101.937,50 corone norvegesi - circa 9.500 euro per le spese sostenute dinanzi al Tribunale.
65.  65. Il Governo ha accettato che il richiedente abbia il diritto di recuperare le sue spese nel caso in cui la Corte abbia riscontrato una violazione dell'articolo 8 della Convenzione, ma ha sostenuto che l'importo dovrebbe essere ridotto in quanto il richiedente ha accettato di non avere alcun diritto valido ai sensi dell'articolo 6.
66.  66. La Corte rileva che il ricorrente ha chiesto il patrocinio a spese dello Stato, ma non ha presentato, su sua richiesta, le informazioni richieste. Secondo la giurisprudenza della Corte, un richiedente ha diritto al rimborso delle spese solo nella misura in cui sia stato dimostrato che queste sono state effettivamente e necessariamente sostenute e che sono ragionevoli quanto al loro ammontare. Nel caso di specie, tenuto conto dei documenti in suo possesso, delle osservazioni delle parti e dei criteri di cui sopra, la Corte ritiene ragionevole concedere la somma di 7.000 euro per il procedimento dinanzi alla Corte, più l'imposta eventualmente dovuta al ricorrente.
Interessi di mora
67.  La Corte ritiene opportuno che il tasso di interesse di mora sia basato sul tasso sulle operazioni di rifinanziamento marginale della Banca centrale europea, al quale vanno aggiunti tre punti percentuali.
PER QUESTI MOTIVI, LA CORTE
 
Dichiara, a maggioranza, il reclamo relativo all'art. 8 della Convenzione ammissibile e il resto del ricorso irricevibile;
2. Dichiara, con sei voti contro uno, che vi è stata una violazione dell'articolo 8 della Convenzione;
è accolta, con sei voti a favore e uno contro uno,
a) che lo Stato convenuto paghi all'istante, entro tre mesi dalla data in cui la decisione diventa definitiva ai sensi dell'articolo 44 § 2 della Convenzione, il seguente importo, da convertire nella moneta dello Stato convenuto al tasso applicabile alla data del regolamento:
7.000 euro (settemila euro), oltre alle imposte eventualmente dovute all'istante, a titolo di costi e spese;
(b) che dalla scadenza dei tre mesi sopra indicati fino al regolamento, sull'importo di cui sopra saranno dovuti interessi semplici ad un tasso pari al tasso sulle operazioni di rifinanziamento marginale della Banca Centrale Europea durante il periodo di inadempienza, maggiorato di tre punti percentuali;
3) La domanda del ricorrente è respinta all'unanimità, per il resto, per giusta soddisfazione.
Fatto in inglese, e notificato per iscritto il 17 dicembre 2020, ai sensi dell'articolo 77 §§ 2 e 3 del Regolamento della Corte.
 
Victor Soloveytchik Síofra O'Leary
Presidente della società di registrazione
 
In conformità all'articolo 45 § 2 della Convenzione e all'articolo 74 § 2 del Regolamento della Corte, il parere separato del giudice Yudkivska è allegato alla presente sentenza.
 
S.O.L.
V.S.
 
PARERE DISSENZIENTE DEL GIUDICE YUDKIVSKA
 
Non ho votato insieme ai miei dotti colleghi per una violazione dell'articolo 8 della Convenzione, non perché ho ritenuto che il quadro giuridico in gioco nel caso in questione soddisfacesse i requisiti dell'articolo 8 o che esistessero garanzie procedurali adeguate. In realtà, avrei potuto facilmente sottoscrivere il loro ragionamento nel merito del caso.

Tuttavia, ritengo che il presente ricorso sia inammissibile in quanto il ricorrente è stato assolto nel procedimento in cui ha sostenuto che la sua LPP era stata violata.

Essendo stato assolto, non può più lamentarsi di alcuna violazione dei suoi diritti ad un processo equo - compresi i diritti della difesa che comprendevano la LPP - ha perso lo status di vittima. La Corte è giunta a questa conclusione nel paragrafo 59 della sentenza.

Avendo accettato che il richiedente potrebbe ancora essere vittima di una violazione della sua LPP, la maggioranza, a mio parere, ha ignorato la natura stessa di questo privilegio.

Un privilegio avvocato-cliente non può essere considerato un diritto autonomo. Tale privilegio, riconosciuto in molti strumenti internazionali e legislazioni nazionali, trae origine dai diritti della difesa e si spiega - sia nella dottrina che nella giurisprudenza - con il privilegio contro l'autoincriminazione.

Questa Corte ha più volte affermato che la comunicazione confidenziale con il proprio avvocato è tutelata dalla Convenzione come un'importante salvaguardia del diritto alla difesa[1]. Il privilegio avvocato-cliente protegge l'integrità della rappresentanza legale stessa[2]. Come si osserva nella dottrina, questo privilegio ha una "logica di diritto"[3] e il diritto alla riservatezza avvocato-cliente è implicito nel diritto ad un processo equo e alla rappresentanza legale[4]. Si sostiene inoltre che "la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ha chiarito che la riservatezza delle comunicazioni tra l'avvocato e il cliente è necessaria per garantire l'efficacia del diritto alla rappresentanza legale"[5].
La Corte ha sempre preso sul serio il privilegio avvocato-cliente e lo ha esaminato meticolosamente. Nel § 38 della sentenza Kopp c. Svizzera[6] la Corte ha citato il parere di scrittori accademici secondo cui le informazioni non specificamente connesse con l'attività di un avvocato su istruzioni di una parte in causa non sono coperte dal segreto professionale[7]. Ha poi concluso che "l'area sensibile delle relazioni confidenziali tra un avvocato e i suoi clienti ... riguarda direttamente i diritti della difesa".
Nella causa Versini-Campinchi e Crasnianski c. Francia[8], la trascrizione di una conversazione telefonica che la ricorrente (un avvocato) aveva avuto con il suo cliente era stata utilizzata come prova in un procedimento disciplinare a suo carico. Il Tribunale non ha rilevato alcuna violazione dell'articolo 8, in quanto i tribunali nazionali si erano accertati che la trascrizione non avesse violato i diritti di difesa della sua cliente e il fatto che la prima fosse l'avvocato della seconda non era sufficiente a costituire una violazione dell'articolo 8 della Convenzione. Inoltre, nella causa Michaud c. Francia[9], la Corte conclude che "il ruolo di difesa dell'avvocato ... costituisce la base stessa del privilegio professionale legale", il che implica che, laddove non vi sia stata violazione del ruolo di difesa dell'avvocato (che può essere tradotto come diritto di difesa della ricorrente), non si può rivendicare una violazione della LLP. È quindi chiaro che il privilegio avvocato-cliente non viene considerato separatamente dai diritti della difesa.
In effetti, la Corte ha esaminato molte denunce di violazioni di questo privilegio. Ogni volta che un avvocato ha presentato una denuncia relativa a una tale presunta violazione, la Corte l'ha chiaramente affrontata dal punto di vista dell'articolo 8 (cfr., tra molte altre autorità, Petri Sallinen e altri contro la Finlandia (n. 50882/99, 27 settembre 2005); Kruglov e altri contro la Russia (n. 11264/04 e altri 15, 4 febbraio 2020); e Golovan contro l'Ucraina (n. 41716/06, 5 luglio 2012)). Analoghe denunce presentate dagli indagati sono state esaminate per lo più ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 3, lettera c), della Convenzione (cfr., tra le altre autorità, Khodorkovskiy c. Russia, n. 5829/04, 31 maggio 2011; Khodorkovskiy e Lebedev c. Russia, nn. 11082/06 e 13772/05, 25 luglio 2013; e M. c. Paesi Bassi, n. 2156/10, 25 luglio 2017), talvolta ai sensi dell'articolo 5, paragrafo 4 (cfr. Castravet c. Moldova, n. 23393/05, 13 marzo 2007), e talvolta ai sensi dell'articolo 8 (cfr., tra le altre autorità, Piechowicz c. Polonia, n. 20071/07, 17 aprile 2012, e Sorvisto c. Finlandia, n. 19348/04, 13 gennaio 2009) - a seconda delle circostanze e della classificazione iniziale del richiedente.
Chiaramente, la natura dell'interferenza nel segreto professionale avvocato-cliente è diversa nei casi che riguardano gli avvocati e i loro clienti.
La Corte ha spiegato la portata del privilegio professionale dell'avvocato in caso di perquisizione dei suoi locali e di sequestro di documenti:  "Le misure lamentate hanno interferito con la vita professionale del primo richiedente: hanno avuto ripercussioni sulla sua reputazione di avvocato e devono aver influenzato (la sua) vasta gamma di legami personali..."[10]. Inoltre, "attribuiva particolare importanza a tale rischio in quanto poteva avere ripercussioni sulla corretta amministrazione della giustizia"[11].
Per quanto riguarda gli indagati, la Corte ha spiegato il fondamento logico del privilegio avvocato-cliente - indipendentemente dal fatto che sia stata presentata una denuncia rilevante ai sensi dell'articolo 8 o dell'articolo 6, paragrafo 3, lettera c) - con riferimento al diritto a un processo equo: "Uno degli elementi chiave per un'efficace rappresentanza degli interessi del cliente da parte di un avvocato è il principio che la riservatezza delle informazioni scambiate tra di loro deve essere tutelata. Questo privilegio incoraggia una comunicazione aperta e onesta tra clienti e avvocati. La Corte ha già affermato in precedenza, nel contesto degli articoli 8 e 6, che la comunicazione confidenziale con il proprio avvocato è tutelata dalla Convenzione come importante salvaguardia del diritto alla difesa"[12].
Esaminando tale denuncia ai sensi dell'articolo 8, la Corte ha ricordato che "chiunque desideri consultare un avvocato dovrebbe essere libero di farlo in condizioni che favoriscano una discussione piena e disinibita. Per questo motivo, il rapporto avvocato-cliente è, in linea di principio, privilegiato. ... Infatti, se un avvocato non fosse in grado di conferire con il suo cliente senza tale sorveglianza e ricevesse da lui istruzioni confidenziali, la sua assistenza perderebbe gran parte della sua utilità..."[13].
Essa ha anche riassunto il suo approccio in M. v. Paesi Bassi come segue:
“85.  La Corte ha ritenuto che il diritto dell'imputato di comunicare con il suo rappresentante legale al di fuori dell'udienza di una terza persona fa parte dei requisiti fondamentali di un processo equo in una società democratica e deriva dall'articolo 6 § 3 (c) della Convenzione. Se un avvocato non fosse in grado di conferire con il suo cliente e di ricevere da lui istruzioni confidenziali senza tale sorveglianza, la sua assistenza perderebbe gran parte della sua utilità ...
 
86.  La Corte ha inoltre ritenuto, nel contesto dell'articolo 5 § 4, che un'interferenza con il privilegio avvocato-cliente e, quindi, con il diritto alla difesa del detenuto, non richiede necessariamente un'effettiva intercettazione o intercettazione...
 
87.  87. La Corte ha inoltre affermato, nel contesto dell'articolo 8 della Convenzione, che è chiaramente nell'interesse generale che chiunque desideri consultare un avvocato sia libero di farlo in condizioni che favoriscano una discussione piena e disinibita. È per questo motivo che il rapporto avvocato-cliente è, in linea di principio, privilegiato".
 
La logica originaria del privilegio avvocato-cliente richiede che nel corso del procedimento nei loro confronti gli indagati siano in grado di comunicare liberamente con i loro avvocati, senza timore di rivelare tutto ciò che è rilevante per la consulenza richiesta. Questo privilegio è radicato nel privilegio contro l'autoincriminazione.

La Corte ha sottolineato questa interconnessione nel § 86, citato sopra, di M. c. Paesi Bassi - "un'interferenza con il privilegio avvocato-cliente e, quindi, con il diritto alla difesa del detenuto".

Nella causa Mirmotahari c. Norvegia (dicembre)[14], in cui i tribunali nazionali hanno applicato la stessa analogia dell'articolo 205, paragrafo 3, che è in gioco nel presente caso, facendo passare al vaglio del tribunale cittadino il materiale prima che l'accusa potesse perquisirlo, la Corte ha respinto la relativa denuncia del ricorrente ai sensi dell'articolo 8 sottolineando, tra l'altro, che "il ricorrente non ha fatto alcuna accusa secondo cui il procedimento in contraddittorio che era stato inizialmente praticato doveva essere continuato per ragioni relative alla propria difesa".

A mio parere, lo stesso vale per la denuncia molto specifica dell'attuale ricorrente ai sensi dell'articolo 8, in quanto il privilegio avvocato-cliente è parte integrante dei diritti della difesa.

Ciò eviterebbe il rischio che il filtraggio delle informazioni - anche se, come constatato dalla maggioranza, in assenza di garanzie procedurali - possa essere effettuato con l'intento di consentire alla polizia di trovare prove da utilizzare nel processo contro di lui.

Nel paragrafo 51 della sentenza la maggioranza sembra inquadrare la LPP come un diritto autonomo, citando Altay c. Turchia (n. 2) e suggerendo che il privilegio non è limitato alle sole questioni relative al contenzioso pendente, e che le persone che consultano un avvocato possono ragionevolmente aspettarsi che la loro comunicazione sia privata e confidenziale sia nell'ambito dell'assistenza per il contenzioso civile o penale che nella ricerca di una consulenza legale generale. Tuttavia, questa citazione di Altay c. Turchia (n. 2) deve essere vista nel contesto di quel caso, che riguardava una decisione giudiziaria secondo la quale un funzionario doveva supervisionare tutti gli incontri di un detenuto con il suo avvocato, e la citazione completa recita: "...non solo le questioni relative al contenzioso in corso, ma anche nel segnalare gli abusi che possono subire per paura di ritorsioni" (§ 50 della sentenza). Ovviamente, si tratta di una posizione logica e di vitale importanza nelle circostanze che riflettono un ruolo che deve essere svolto dall'avvocato nelle fasi iniziali del procedimento quando un sospetto è detenuto (cfr. A.T. v Luxemburg, § 64).

Queste considerazioni non sono applicabili al presente caso. Il sig. Saber era un imputato e lamenta una presunta violazione dei diritti di cui all'articolo 8 per quanto riguarda il suo scambio con il suo avvocato nel corso del procedimento penale a suo carico. Potenzialmente, ciò potrebbe ovviamente violare i suoi diritti di difesa. Ma è la posizione di lunga data della Corte che "un imputato assolto non può rivendicare di essere vittima di violazioni della Convenzione che, secondo lui, hanno avuto luogo nel corso del procedimento contro di lui (si veda, tra le altre, Eur. Comm. HR, n. 13156/87, 1.07.1992, D.R. 73, pag. 5).

Un'assoluzione rende obsoleta qualsiasi violazione dei diritti della difesa, compresa la violazione del privilegio avvocato-cliente.

[1] Cfr. Apostu c. Romania, n. 22765/12, § 96, 3 febbraio 2015.
[2] H.L Ho, "Legal Professional Privilege and the Integrity of Legal Representation" (2006), 9(2) Legal Ethics, 174.
[3] Zuckerman, Procedura civile (2003) al [15.8]-[15.10].
[4] Ho, op. cit., 163.
[5] Ibidem, con riferimento a Dennis, The Law of Evidence, 5th edn, Sweet & Maxwell, 2013, a p. 397.
[6] Kopp c. Svizzera, 25 marzo 1998, Raccolta delle sentenze e delle decisioni 1998-II.
[7] Con riferimento a G. Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, Losanna, 1994, p. 251, n. 1264, e B. Corboz, "Le secret professionnel de l'avocat selon l'article 321 CP", Semaine judiciaire, Ginevra, 1993, pp. 85-87.
[8] Versini-Campinchi e Crasnianski c. Francia, n. 49176/11, 16 giugno 2016.
[9] Michaud c. Francia, n. 12323/11, 06 dicembre 2012.
10] Golovan c. Ucraina, n. 41716/06, § 53, 5 luglio 2012.
11] Wieser e Bicos Beteiligungen GmbH c. Austria, n. 74336/01, CEDU 2007-IV, § 65.
[12] Cfr. nota 1.
[13] Piechowicz c. Polonia, n. 20071/07, § 239, 17 aprile 2012.
[14] Mirmotahari c. Norvegia, n. 30149/19, 8 ottobre 2019.