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Segreto professionale, intercettazioni e l'illusione della riservatezza fra cliente ed avvocato

18 Marzo 2018, Nicola Canestrini
DNF 7283
I diritti delle immagini appartengono ai rispettivi proprietari (che saremo lieti di indicare in caso di richiesta).

Il segreto professionale serve a tutelare le comunicazioni di un cliente con un avvocato indipendente, e la confidenzialità delle comunicazioni tra avvocato difensore e cliente è caratteristica considerata essenziale per un processo equo ed un corretto funzionamento della giustizia.

1. Il quadro sovranazionale

La riservatezza fra avvocato e cliente è di conseguenza tutelata da numerose disposizione di soft law, quali la CCBE Charter of Core Principles of the European legal profession del 2006 (principle 6), il Code of conduct for European lawyers del  1988 (sub 2.3), la Recommendation Rec(2000)21 of the Committee of Ministers to member states on the freedom of exercise of the profession of lawyer del 2000 (principle I.6), la European Parliament resolution on the legal professions and the general interest in the functioning of legal systems del 2006 (whereas E and H), e le United Nations Basic Principles on the Role of Lawyers del 1990 (principle 8 and 22).

Peraltro, nel diritto dell’Unione Europea la tutela del segreto professionale dell’avvocato  riveste il rango di principio giuridico generale avente natura di diritto fondamentale (nota 1).

Da un lato, ciò discende dai principi comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri dell'Unione, dato che  allo stato attuale il segreto professionale dell’avvocato è riconosciuto in tutti i ventisette Stati membri dell’Unione europea, vuoi in via solo giurisprudenziale (si penai ai paesi anglosassoni), ma nella stragrande maggioranza dei casi da una previsione di legge ordinaria se non addirittura costituzionale (è il caso della Bulgaria e della Spagna, segnalando peraltro che anche in Italia, in Portogallo, in Romania, ed in Svezia la tutela viene ricondotta a disposizioni di legge di rango costituzionale).

Dall’altro lato, la tutela del segreto professionale dell’avvocato può essere desunta anche dall’art. 8, n. 1, della Convenzione europea dei diritti dell'Uomo (CEDU) (tutela della corrispondenza) in combinato disposto con l’art. 6, nn. 1 e 3, lett. c), della CEDU  (diritto ad un processo equo), nonché dall’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea  (rispetto delle comunicazioni) in combinato disposto con gli artt. 47, primo e secondo comma, seconda frase, e 48, n. 2, della Carta stessa (diritto a farsi consigliare, difendere e rappresentare, rispetto dei diritti della difesa) (nota 2).

 Il segreto professionale serve a tutelare le comunicazioni di un cliente con un avvocato indipendente.

Esso per un verso costituisce il necessario completamento del diritto alla difesa del cliente (nota 3), per altro verso poggia sulla specifica funzione dell’avvocato di «collaboratore dell’amministrazione della giustizia», dovendo questi fornire, in piena indipendenza e nell’interesse superiore dell’amministrazione della giustizia, l’assistenza legale di cui il cliente ha bisogno.

L’avvocato non sarebbe in grado di svolgere adeguatamente il suo incarico di consulenza, di difesa e di rappresentanza del suo cliente, e quest’ultimo sarebbe, di conseguenza, privato dei diritti attribuitigli dall’art. 6 della CEDU, nonché dagli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali, se l’avvocato stesso, nell’ambito di un procedimento giudiziario o della sua preparazione, fosse tenuto a collaborare con i pubblici poteri, trasmettendo loro informazioni ottenute durante le consulenze giuridiche che hanno avuto luogo nell’ambito di un tale procedimento (nota 3).

2. La normativa italiana

A livello interno, il segreto professionale - che trova indiretto riconoscimento nel diritto di difesa protetto dall'articolo 24 della Costituzione - è tutelato (oltre che da norme deontologiche) anche dall'articolo 200 del Codice penale, che fra l'altro stabilisce l'avvocato non possa essere obbligato a deporre su quanto ha conosciuto "per ragione" della propria professione. 

La Corte Costituzionale ha chiarito che la tutela del segreto “si ispira ad un principio che, nel suo contenuto essenziale, è risalente nel tempo. Questa disciplina risponde all'esigenza di assicurare una difesa tecnica, basata sulla conoscenza di fatti e situazioni, non condizionata dalla obbligatoria trasferibilità di tale conoscenza nel giudizio, attraverso la testimonianza di chi professionalmente svolge una tipica attività difensiva.

La facoltà di astensione dalla testimonianza in giudizio presuppone la sussistenza di un requisito soggettivo e di un requisito oggettivo.

Il primo, riferito alla condizione di avvocato di chi è chiamato a testimoniare, consiste nell'essere la persona professionalmente abilitata ad assumere la difesa della parte in giudizio. Il secondo requisito è riferito all'oggetto della deposizione, che deve concernere circostanze conosciute per ragione del proprio ministero difensivo o dell'attività professionale, situazione questa che può essere oggetto di verifica da parte del giudice.

L'esenzione dal dovere di testimoniare non è, dunque, diretta ad assicurare una condizione di privilegio personale a chi esercita una determinata professione.

Essa è, invece, destinata a garantire la piena esplicazione del diritto di difesa, consentendo che ad un difensore tecnico possano, senza alcuna remora, essere resi noti fatti e circostanze la cui conoscenza è necessaria o utile per l'esercizio di un efficace ministero difensivo. Da questo punto di vista la facoltà di astensione dell'avvocato non costituisce un'eccezione alla regola generale dell'obbligo di rendere testimonianza, ma è essa stessa espressione del diverso principio di tutela del segreto professionale. Il legislatore, disciplinando la facoltà di astensione degli avvocati, ha operato, nel processo, un bilanciamento tra il dovere di rendere testimonianza ed il dovere di mantenere il segreto su quanto appreso in ragione del compimento di attività proprie della professione. L'ampiezza della facoltà di astensione dei testimoni deve essere interpretata nell'ambito delle finalità proprie di tale bilanciamento”.

Screenshot 2018 03 18 10.12.36Specularmente, l'articolo 103 del Codice di Procedura Penale definisce una serie di "garanzie per il difensore" accorpando le regole attinenti alle ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, quando è in gioco l'esercizio della difesa (nota 4): vengono stabilite una serie di garanzie sostanziali di libertà nell’esercizio della attività di difesa, costituite da altrettanti limiti alla possibilità (salve particolari eccezioni) di effettuare ispezioni e perquisizioni negli uffici dei difensori, alla possibilità di procedere a sequestro di carte o documenti relativi all'oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato. Tali limiti - come è stato rilevato (nota 5) - sono accompagnati da altre garanzie procedurali, quali ad esempio l’obbligo, a pena di nullità, per l'autorità giudiziaria, nell'accingersi ad eseguire una ispezione, una perquisizione od un sequestro nell'ufficio di un difensore, di avvisare il Consiglio dell'Ordine del luogo perché il Presidente od un Consigliere da questo delegato possa assistere alle operazioni. Ed ancora, il quarto comma del citato articolo prevede che alle ispezioni, alle perquisizioni ed ai sequestri negli uffici dei difensori procede personalmente il Giudice ovvero, nel corso delle indagini preliminari, il Pubblico Ministero in forza di motivato decreto di autorizzazione del Giudice. Il quinto comma prescrive poi che non è consentita l'intercettazione relativa a conversazioni o comunicazioni dei difensori, degli investigatori privati autorizzati ed incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici e loro ausiliari, né a quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite. Infine, il sesto comma, che attiene al rapporto di informazione tra il difensore ed il proprio assistito, vieta il sequestro ed ogni forma di controllo della corrispondenza tra l'imputato ed il proprio difensore in quanto riconoscibile dalle prescritte indicazioni, salvo che l'autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si tratti di corpo del reato. Il settimo comma, novellato nel 2017, stabilisce la sanzione di inutilizzabilità delle attività compiute in violazione delle prescrizioni (nota 5bis). 

La norma costituisce, secondo quanto autorevolmente stabilito dalla Corte di Cassazione, garanzia "del libero dispiegamento dell'attività difensiva e del segreto professionale, che trovano il diretto supporto nell'art. 24 Costituzione" (Cass., Sez. VI, 27 ottobre 1992, Genna, in C.P., 1993, 2020).

Ciò anche a prescindere da una formalizzazione della nomina: posta a garanzia della necessaria riservatezza dell'attività difensiva, la sanzione dell'inutilizzabilità delle conversazioni captate ricorre infatti quand'anche l'indagato non abbia ancora comunicato all'autorità procedente la nomina del difensore ai sensi dell'art. 96, in quanto ciò che rileva ai fini dell'operatività del divieto di intercettazione «è la natura del colloquio e non la formalizzazione del ruolo del difensore» (C., Sez. VI, 4.7.2006, Spahija, in Mass. Uff., 234865; C., Sez. VI, 4.5.2005, Assinnata, in Mass. Uff., 232266; C., Sez. V, 18.2.2003, Ricciotti, in Mass. Uff., 224251; C., Sez. VI, 16.12.2002, Favi, in GI, 2004, 1472), non estendendosi però a qualsivoglia comunicazione che si svolga nel suo ufficio o domicilio (C., Sez. II, 28.5.2014, Canestrale, in Gdir, 2014, 34-35, 57; C., Sez. VI, 3.6.2008, Gagliardi, in Mass. Uff., 241510; cfr. infra).

Numerose rimangono infatti le problematiche relative all'estensione del segreto e alla ampiezza delle garanzie (nota 6).

Così, ad esempio, se si ritiene che il divieto di intercettazioni e comunicazioni  operi anche nel caso in cui l'attività difensiva concerna un procedimento diverso da quello in cui è disposta l'intercettazione, non sussiste pari limite laddove il difensore svolga una mera attività di consulenza, non potendola definire "difensiva" (C., Sez. VI, 11.4.2001, Ghini, in CP, 2001, 3456,).

Il divieto di intercettazione, ancora, non riguarda indiscriminatamente tutte le conversazioni di chi rivesta la qualità di difensore e per il solo fatto di tale qualifica, ma solo le conversazioni che attengono alla funzione esercitata (Sez. un., 12 novembre 1993, dep. 14 gennaio 1994, n. 25) e nemmeno la loro totalità, potendo essere tratti elementi pienamente utilizzabili persino da conversazioni fra avvocato e assistito inerenti alla funzione esercitata (cfr. infra).

canestrini intercettato

3. L'intercettazione: vietata, inutilizzabile, non trascrivibile .. ma comunque ascoltata

Quanto specificatamente alle intercettazioni delle conversazioni, si rileva come l'articolo 103 c.p.p. sancisca

  • il divieto di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni dei difensori, consulenti tecnici e loro ausiliari e di quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite;
  • il divieto di utilizzazione
  • il divieto di trascrizione "quando le comunicazioni e conversazioni sono comunque intercettate".

Il problema maggiore è, tuttavia, che il contenuto professionale delle comunicazioni si sostiene emergere soltanto a intercettazione compiuta; pertanto, non essendo prevedibile la natura dei dialoghi in procinto di captazione, la giurisprudenza pare sostanzialmente autorizzare prassi che rischiano di vanificare il diritto fondamentale in parola.  

Pare essere così ammesso l'estrapolazione di stralci di una conversazione protetta,  con l'utilizzo processuale di "circostanze che, sebbene siano il motivo della conversazione, non siano inerenti alla funzione difensiva e, in ogni caso, liberalmente ottenibili dagli inquirenti attraverso altra tipologia di accertamento". 

Scrive infatti la Corte di Cassazione (in un caso in cui un la identità di un indagato veniva confermata dalla sua presentazione alla segreteria di studio e al fatto che il difensore si rivolgesse a lui con il nome) che "il divieto di intercettazione di conversazioni o comunicazioni nei confronti dei difensori, sancito dall'art. 103 c.p.p. , comma 5, riguarda, dunque, l'attività captativa in danno del difensore in quanto tale, e dunque nell'esercizio delle funzioni inerenti al suo ufficio, quale che sia il procedimento cui si riferisca, e non si estende ad ogni altra conversazione non inerente. Questa Corte ha in proposito affermato che la prescrizione anzidetta, non traducendosi pertanto in un divieto assoluto di conoscenza ex ante, implica una verifica postuma del rispetto dei relativi limiti, la cui violazione comporta l'inutilizzabilità delle risultanze dell'ascolto non consentito, ai sensi dell'art. 103 c.p.p. , comma 7, e la distruzione della relativa documentazione, a norma dell'art. 271 c.p.p. , richiamato dallo stesso art. 103 c.p.p. , comma 7, (Sez. 6^, 4 maggio 2005, dep. 10 ottobre 2005, n. 36600). Ne consegue che non ricorre il divieto di utilizzazione delle risultanze di una conversazione, quando nel corso della stessa il difensore comunichi al proprio assistito circostanze che, sebbene siano il motivo della conversazione, non siano inerenti alla funzione difensiva e, in ogni caso, liberalmente ottenibili dagli inquirenti attraverso altra tipologia di accertamento."

Si badi bene: chi scrive ritiene condivisibile l'affermazione che il divieto di cui all'art. 103, 5° co., ha ad oggetto le sole conversazioni e comunicazioni relative agli affari nei quali i legali esercitano la loro attività difensiva (nella loro totalità, però!) e non si estende alle conversazioni che integrino esse stesse reato (C., Sez. VI, 16.6.2003, Franchi, in Mass. Uff., 226659). 

Si ritiene infatti che a prescrizione de qua, lungi dal configurarsi quale "immunità assoluta" o "privilegio di categoria", sia invece funzionale al pieno esercizio del diritto di difesa ed al connaturato principio fondamentale della riservatezza fra cliente ed avvocato. 

Ciò che si contesta è il meccanismo della verifica postuma del rispetto dei limiti legali, la cui violazione comporta l'inutilizzabilità delle risultanze dell'ascolto e la distruzione della relativa documentazione (così, ex multis, C., Sez. V, 12.2.2003, Graviano, in Mass. Uff., 224944).

Ciò perché è del tutto evidente che la suddetta verifica postuma consente di ascoltare la conversazione fra cliente ed avvocato, consentendo - proprio perchè postuma - alla polizia giudiziaria ed al pubblico ministero di apprendere ad esempio notizie sulla strategia difensiva.

Così viene vanificato il diritto fondamentale alla riservatezza fra cliente ed assistito, del resto tutelato solo dalla responsabilità disciplinare (nota 7), ridotto a furia di distinguo a poco più di una .. chimera.

 Aggiornamento

Il 24 maggio 2018 la Corte europea dei diritti dell'uomo  - rilevato come  "une feuille de papier pliée en deux, sur laquelle un avocat a écrit un message, remise par cet avocat à ses clients, doit être considérée comme une correspondance protégée au sens de l’article 8 de la Convention. Partant, elle estime que constitue une ingérence dans le droit au respect de la correspondance entre un avocat et ses clients le fait, pour un policier, d’intercepter les notes rédigées par le requérant puis remises à ses clients" - ha sottolineato come "l’interception et l’ouverture de la correspondance du requérant, en sa qualité d’avocat, avec ses clients ne répondaient à aucun besoin social impérieux et n’étaient donc pas « nécessaire une société démocratique » pour le ou les atteindre". Pertanto "l’interception et l’ouverture de la correspondance du requérant, en sa qualité d’avocat, avec ses clients ne répondaient à aucun besoin social impérieux et n’étaient donc pas « nécessaires dans une société démocratique », au sens de l’article 8 § 2. Partant, il y a eu violation de l’article 8 de la Convention".

 

Note

(1) Cfr. Opinione Avvocato generale Kokott, anche per i paragrafi che seguono: il testo integrale è disponibile qui. La Grande Camera della CGUE nel caso in esame ha affermato che "Occorre ricordare che il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento che possa concludersi con l’irrogazione di sanzioni, in particolare ammende o penalità di mora, costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario, che è stato sottolineato a più riprese dalla giurisprudenza della Corte (..), e che è stato sancito dall’art. 48, n. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione." (CJEU, GC, Case 550/07)

(2) Nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU) si fa di solito riferimento al solo art. 8 della CEDU; v., in proposito, ad esempio, sentenze Campbell e Regno Unito del 25 marzo 1992 (ricorso n. 13590/88, serie A, n. 233); Niemietz e Germania del 16 dicembre 1992 (ricorso n. 13710/88, serie A, n. 251-B); Foxley c. Regno Unito del 20 settembre 2000 (ricorso n. 33274/96); Smirnov c. Russia del 7 giugno 2007 (ricorso n. 71362/01), nonché sentenza André e a. c. Francia del 24 luglio 2008 (ricorso n. 18603/03). Talora, tuttavia, viene rilevato anche il collegamento con l’art. 6 della CEDU (v., ad esempio, sentenze Niemietz e Germania, cit., § 37, e Foxley c. Regno Unito, cit., § 50).

(3) Sentenza CGUE, 26 giugno 2007, causa C‑305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone e a.

(4) art. 103. Garanzie di libertà del difensore.

1. Le ispezioni e le perquisizioni negli uffici dei difensori sono consentite solo:

a) quando essi o altre persone che svolgono stabilmente attività nello stesso ufficio sono imputati, limitatamente ai fini dell'accertamento del reato loro attribuito;

b) per rilevare tracce o altri effetti materiali del reato o per ricercare cose o persone specificamente predeterminate.

2. Presso i difensori e gli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, nonché presso i consulenti tecnici non si può procedere a sequestro di carte o documenti relativi all'oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato (1).

3. Nell'accingersi a eseguire una ispezione, una perquisizione o un sequestro nell'ufficio di un difensore, l'autorità giudiziaria a pena di nullità avvisa il consiglio dell'ordine forense del luogo perché il presidente o un consigliere da questo delegato possa assistere alle operazioni. Allo stesso, se interviene e ne fa richiesta, è consegnata copia del provvedimento.

4. Alle ispezioni, alle perquisizioni e ai sequestri negli uffici dei difensori procede personalmente il giudice ovvero, nel corso delle indagini preliminari, il pubblico ministero in forza di motivato decreto di autorizzazione del giudice.

5. Non è consentita l'intercettazione relativa a conversazioni o comunicazioni dei difensori, degli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici e loro ausiliari, né a quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite (2).

6. Sono vietati il sequestro e ogni forma di controllo della corrispondenza tra l'imputato e il proprio difensore in quanto riconoscibile dalle prescritte indicazioni, salvo che l'autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si tratti di corpo del reato (3).

7. Salvo quanto previsto dal comma 3 e dall'articolo 271, i risultati delle ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, eseguiti in violazione delle disposizioni precedenti, non possono essere utilizzati [c.p.p. 191]. Fermo il divieto di utilizzazione di cui al primo periodo, quando le comunicazioni e conversazioni sono comunque intercettate, il loro contenuto non può essere trascritto, neanche sommariamente, e nel verbale delle operazioni sono indicate soltanto la data, l'ora e il dispositivo su cui la registrazione è intervenuta (4).

Note al testo dell'articolo: (1) Comma così modificato dall'art. 1, L. 7 dicembre 2000, n. 397 (Gazz. Uff. 3 gennaio 2001, n. 2). Il testo precedentemente in vigore era il seguente: «2. Presso i difensori e i consulenti tecnici non si può procedere a sequestro di carte o documenti relativi all'oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato». (2) Comma così modificato dall'art. 1, L. 7 dicembre 2000, n. 397 (Gazz. Uff. 3 gennaio 2001, n. 2). Il testo precedentemente in vigore era il seguente: «5. Non è consentita l'intercettazione relativa a conversazioni o comunicazioni dei difensori, consulenti tecnici e loro ausiliari, né a quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite».(3) La Corte costituzionale, con sentenza 1-19 giugno 1998, n. 229 (Gazz. Uff. 1 luglio 1998, n. 26 - Prima serie speciale), ha dichiarato non fondata la questione di legittimità del presente comma, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost.(4) Comma così modificato dall'art. 2, comma 1, lett. a), D.Lgs. 29 dicembre 2017, n. 216, a decorrere dal 26 gennaio 2018; per l'applicabilità di tale disposizione vedi l'art. 9, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 216/2017.Il testo del presente comma precedentemente in vigore era il seguente: «7. Salvo quanto previsto dal comma 3 e dall'articolo 271, i risultati delle ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, eseguiti in violazione delle disposizioni precedenti, non possono essere utilizzati.».

(5) Antonio Spinzo, "Il diritto di corrispondenza ed informazione del difensore con il proprio assistito sottoposto a misura cautelare carceraria e/o domiciliare o in regime di detenzione definitiva.", Bologna Forense, n.1/2010.

(5bis) La stessa novella normativa del 2017, attuata con il D.Lgs. 29.12.2017, n. 216, riconosce la prassi distorta, stabilendo  che  «quando le comunicazioni e conversazioni sono comunque intercettate [in violazione del divieto, n.d.A.], il loro contenuto non può essere trascritto [come veniva, incredibilmente! n.d.A.], neanche sommariamente, e nel verbale delle operazioni sono indicate soltanto la data, l'ora e il dispositivo su cui la registrazione è intervenuta»: ma tuttavia traspare ancora un certo sospetto vero il diritto di difesa, restando altrimenti inspiegabile quale necessità vi sia di fissare la prova che vi sia stato un colloquio fra difensore e assistito.

(6) Impossibile esaminarle tutte. Si rinvia al commento dell'articolo 103 c.p.p. della banca dati "Leggi d'Italia" Wolters Kluwer Italia Srl, ampiamente citato infra.

(7) La tutela disciplinare (art. 124 c.p.p.) è assai debole nella prassi anche perchè lascia nelle mani dei "superiori" dei responsabili la opportunità dell'intervento e le modalità della sanzione disciplinare.