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Mancata notifica addebitabile agli indagati, abuso del diritto (Cass. 20891/21)

26 Maggio 2021, Cassazione penale
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Sottrasi alla notifica dell'udienza costituisce abuso del processo: il procedimento notificatorio richiede, da parte dell'organo della notifica, il rispetto di una sequenza che, tuttavia, deve essere esigibile per poter integrare una violazione di norme procedimentali.  Se l'indagato adotta comportamenti decettivi - quale quello di dichiarare il ritiro della notifica dell'atto la mattina successiva senza poi provvedere al ritiro dell'atto - non si può dolere del fatto che l'atto non sia stato poi notificato.

 

Corte di Cassazione

Sez. 5 penale  Num. 20891 Anno 2021

Presidente: SABEONE GERARDO

Relatore: CATENA ROSSELLA

SENTENZA

deposito 26.5.2021

sul ricorso proposto da MR, nato a Bressanone (BZ), il **1991,
PH, nata a Trento il ** 1993, avverso l'ordinanza del Tribunale del Riesame di Trento, emessa in data 06/10/2020;

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Rossella Catena;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Vincenzo Senatore, che, ai sensi dell'art. 23, comma 9, d.l. n. 137 del 28/10/2020, ha chiesto l'inammissibilità dei ricorsi.

RITENUTO IN FATTO

1. Con il provvedimento impugnato il Tribunale del Riesame di Trento accoglieva l'appello, presentato ex art. 310 cod. proc. pen., dal Procuratore della Repubblica  presso il Tribunale di Rovereto, avverso l'ordinanza del 11/09/2020 - con cui il  Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Trento rigettava la richiesta di applicazione della misura cautelare nei confronti degli indagati - e, per l'effetto, applicava la misura coercitiva degli arresti domiciliari nei confronti di P H e la misura coercitiva della custodia cautelare in carcere nei confronti di R M, in relazione al delitto di cui agli artt. 110, 56, 624, 625 n. 2 e 5 cod. pen., commesso in Dro, il 06/09/2020, con la recidiva ex art. 99, comma quarto, cod. pen. per entrambi.

2. P H ricorre, in data 17/10/2020, a mezzo del difensore di fiducia avv.to V, articolando tre motivi di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.:

2.1. violazione di norma previste a pena di nullità, inutilizzabilità, inammissibilità, decadenza, ai sensi dell'art. 606 lett. c), cod. proc. pen., in riferimento agli artt. 178 lett. c) e 179, cod. proc. pen., avendo la H ricevuto la notifica della fissazione dell'udienza innanzi al Tribunale di Trento presso il difensore d'ufficio, a mezzo pec, in assenza di elezione di domicilio e nonostante la ricorrente abbia stabile residenza in Trento; agli atti risulta un'anomala notifica a mezzo telefono, indicata come "citazione di teste", laddove tale tipo di notifica non è prevista per l'indagato/imputato, in assenza, peraltro, sia del requisito dell'urgenza, sia dell'autorizzazione di cui all'art. 149 cod. proc. pen., sia del successivo telegramma, sia del rispetto del termine di giorni tre previsto dall'art. 149 cod. proc. pen., con conseguente nullità assoluta della notifica;

2.2. violazione di legge, inosservanza di norme previste a pena di nullità, inutilizzabilità, inammissibilità, decadenza, ai sensi dell'art. 606, lett. b), c), e), cod. proc. pen., avendo la difesa contestato la sussistenza dello stato di flagranza e prospettato una diversa ricostruzione della vicenda, individuando le
specifiche ragioni della presenza sul luogo dell'indagata ed evidenziando le lacune del compendio indiziario;

2.3. violazione di legge, inosservanza di norme previste a pena di nullità, inutilizzabilità, inammissibilità, decadenza, ai sensi dell'art. 606, lett. b), c), e), cod. proc. pen., avendo la difesa evidenziato la lacunosità del provvedimento
quanto alla sussistenza delle esigenze cautelari.

3. R; ricorre, in data 17/10/2020, a mezzo del difensore di fiducia avv.to V, articolando tre motivi, assolutamente sovrapponibili quelli della coindagata P H.

4. In data 10/03/2021 il difensore dei ricorrenti ha inviato, a mezzo pec, conclusioni scritte, con cui si ribadisce la richiesta di accoglimento dei ricorsi.

CONSIDERATO IN DIRITTO


I ricorsi sono entrambi infondati e vanno, pertanto, rigettati.

1.Quanto al primo motivo di ricorso, comune ad entrambi i ricorrenti, va premesso che la natura processuale dell'eccezione formulata consente al Collegio di compulsare gli atti, atteso che, in tema di violazione di norme procedurali, la Cassazione è giudice del fatto, il che, tuttavia, non esonera il ricorrente dalla
specifica indicazione, secondo quanto previsto dall'art. 187, comma 2, cod. proc. pen., degli elementi dai quali dedurre le caratteristiche dell'atto (Sez. 6, n. 36612 del 19/11/2020, Gresta Alfio, Rv. 280121; Sez. 5, n. 3552 del  02/09/1999, Andronico ed altri, Rv. 213365).

Nel caso di specie risulta pacificamente che il decreto di fissazione dell'udienza innanzi al Tribunale del Riesame, adito a seguito di impugnazione del pubblico ministero, era stato emesso in data 17/09/2020, ai sensi dell'art. 127 cod. proc. pen., per l'udienza del 06/10/2020, e che esso recava la dicitura "manda la cancelleria per le comunicazioni e notificazioni, a mezzo polizia giudiziaria nei confronti degli indagati e nelle forme di cui all'art. 149 cod. proc. pen. nei confronti degli altri soggetti."

Risulta, altresì, che, in data 05/09/2020, i Carabinieri della Stazione di Trento,competenti ai sensi dell'art. 54 disp. att. cod. proc. pen., avessero comunicato di essersi trovati nell'impossibilità di procedere alla notifica diretta del decreto; in
particolare, i militari specificavano di aver tentato varia volte di notificare il decreto anzidetto al M ed alla H, essendosi dapprima recati presso l'indirizzo di residenza e, quindi, di aver telefonato all'utenza telefonica comune agli indagati senza ricevere risposta, se non in data 06/01/2020, allorquando la H aveva risposto al telefono assicurando di essere la compagna del Meier e, informata della data dell'udienza, aveva riferito di esserne già a conoscenza, assicurando l'interlocutore che nella mattina del 06/01/2020 sarebbe passata, insieme al suo compagno, presso gli uffici della Stazione dei Carabinieri a ritirare la notifica, in quanto al momento non si trovavano in città.

Risulta, quindi, del tutto evidente come la modalità di notifica prescelta, a mezzo polizia giudiziaria, fosse del tutto legittima e come l'iter di perfezionamento della notifica sia stata, di fatto, impedita da circostanze non imputabili all'autorità preposta alla notifica, ma a circostanze ascrivibili anche alla condotta degli indagati medesimi.

Dalla comunicazione in atti, come visto, risulta, infatti, che il procedimento per la notifica fosse stato regolarmente attivato, attraverso i tentativi di notifica presso la residenza comune agli indagati, in Trento; ciò, tra l'altro, risulta dalle due copie dell'atto da notificare, allegate alla nota dei Carabinieri, su cui risulta apposto il timbro per la relata di notifica, lasciato in bianco, stante il mancato rinvenimento degli indagati presso la predetta abitazione.

Altrettanto evidentemente, a fronte del mancato reperimento dei destinatari presso la residenza, i Carabinieri avevano tentato più volte di contattare gli stessi telefonicamente, al fine di invitarli presso i loro uffici a ritirare la notifica, ed anche tale modalità non aveva sortito alcun effetto. Solo il giorno 05/06/2020, infine, la H aveva risposto al telefono affermando di essere già a conoscenza del fatto che il giorno dopo si sarebbe tenuta l'udienza, ed affermando che insieme al M sarebbero andati a ritirare la notifica la mattina successiva, cosa che, all'evidenza, non si era verificata.

Posto che tali circostanze emergono chiaramente ed inequivocabilmente dagli atti di polizia giudiziaria - che costituiscono atto pubblico fidefacente, attestando attività direttamente compiute dai pubblici ufficiali - deve rilevarsi che il procedimento notificatorio non risulta essersi completato nel suo iter fisiologico essenzialmente per la condotta tenuta dagli indagati. 

Pur non potendosi individuare alcun obbligo per gli stessi di attendere in casa la consegna della notifica, certamente appare, al contrario, distonico rispetto ai canoni della correttezza l'avere anticipato l'intenzione di recarsi presso gli uffici preposti a ritirare la notifica, affermando, comunque di conoscere il contenuto dell'atto, senza darvi alcun seguito.


L'invito dei Carabinieri a ritirare l'atto da notificare, infatti, tenuto conto anche dei pregressi tentativi di notifica alla residenza, costituiva una convocazione riferita a ragioni di giustizia e, come tale, legalmente effettuata, la cui inottemperanza è stata ritenuta, dalla giurisprudenza di legittimità, integrare violazione dell'art. 650 cod. pen. (Sez. 1, n. 20308 del 06/05/2008, Serra, Rv. 239990). Sicché la condotta tenuta dai ricorrenti ha, di fatto, ostacolato ed impedito che la notifica andasse a buon fine.

Nel caso in esame, quindi, non appare affatto attivato il meccanismo notificatorio di cui all'art. 149 cod. proc. pen., espressamente escluso in riferimento alla persona sottoposta ad indagini ed all'imputato, come risulta dal testo della disposizione richiamata; al contrario, risulta pacificamente attivata la notificazione a mezzo polizia giudiziaria presso il luogo di residenza degli indagati.


Questi ultimi, peraltro, risultavano perfettamente a conoscenza della data dell'udienza fissata ai sensi dell'art. 310 cod. proc. pen., circostanza della quale vi è in atti la prova, costituita da un atto pubblico fidefacente - la relazione dei Carabinieri del 05/09/2020 - non contestata dalla difesa che, inoltre, nulla aveva eccepito in sede di udienza innanzi al Tribunale del Riesame circa le modalità della notifica.


Sicché, nel caso di specie, appare del tutto fuori luogo richiamare il concetto di nullità o inesistenza della notifica, ai sensi dell'art. 178 lett. c), cod. proc. pen., come dedotto con il primo motivo di ricorso.

Non vi è dubbio, infatti, che l'omesso avviso all'indagato della data fissata per l'udienza innanzi al Tribunale del Riesame dia luogo ad una nullità, in quanto essa determina una violazione del diritto dell'indagato di partecipare la procedimento, salvo verificare se si tratti di una nullità assoluta, ai sensi degli artt. 178 lett. c) e 179 cod. proc. pen., come sostenuto da un primo orientamento di legittimità (Sez. 5, n. 18224 del 16/03/2017, Ansi, Rv. 269698), ovvero, come ritenuto da altro orientamento, una ipotesi di nullità di ordine generale a regime intermedio - soggetta ai limiti di deducibilità di cui all'art. 182 cod. proc. pen. ed alla sanatoria di cui all'art. 184 cod. proc. pen. - che, se non eccepita, impedisce la deducibilità del vizio in sede di legittimità. (Sez. 2, n. 37615 del 05/07/2019, Scevola Carlo, Rv. 277515; Sez. 2, n. 3694 del 15/12/2015, dep. 27/01/2016, Spinella, Rv. 265785).

Tale violazione procedurale, quale che ne sia la conseguenza - che nella presente sede non rileva approfondire - certamente non può essere confusa né superficialmente assimilata con quanto verificatosi nel caso in esame, in cui, al più, potrebbe essersi verificata una irregolarità del procedimento notificatorio stesso, alla cui verificazione hanno, senza dubbio, concorso colpevolmente gli indagati.

Ciò che appare necessario sottolineare, infatti, è che il procedimento notificatorio richiede, da parte dell'organo della notifica, il rispetto di una sequenza che, tuttavia, deve essere esigibile per poter integrare una violazione di norme procedimentali. Se - come verificatosi nel caso in esame - i Carabinieri avevano tentato la notifica presso il luogo di residenza senza esito, quindi avevano sollecitato il ritiro della notifica presso i loro uffici da parte degli indagati, parimenti senza alcun esito, l'alternativa - salva notifica telepatica - non si comprende quale avrebbe potuto essere, considerato che non sussistevano i presupposti per procedere alle ricerche, propedeutiche alla notifica ex art. 159 cod. proc. pen, né, in assenza di elezione di domicilio, per poter effettuare la notifica ai sensi dell'art. 161, comma quarto, cod. proc. pen. Inoltre, nello specifico, deve ricordarsi come proprio la condotta complessivamente tenuta dai ricorrenti induce a chiamare in causa l'art. 182, comma 1, cod. proc. pen., nella misura in cui stabilisce che le nullità, di cui ai precedenti artt. 180 e 181, non possono essere eccepite da chi vi ha dato o a concorso a darvi causa.

 

Se gli indagati hanno adottato comportamenti decettivi - quale quello di dichiarare il ritiro della notifica dell'atto la mattina successiva, affermando di esserne, comunque, già a conoscenza, senza poi provvedere al ritiro dell'atto - non si possono dolere del fatto che l'atto non li abbia raggiunti, non potendosi ritenere, in questo caso, sussistente una carenza di diligenza da parte dei Carabinieri, relativamente ai quali non può ritenersi esigibile un surplus di diligenza.


Infine, appare opportuno il richiamo all'insegnamento del massimo consesso nomofilattico di questa Corte in tema di abuso del processo (Sez. U, n. 155 del 29/09/2011, dep. 10/01/2012, Rossi ed altri, Rv. 251496): "Si intende parlare, in relazione all'aspetto in esame, specificamente di abuso degli strumenti difensivi del processo penale per ottenere non garanzie processuali effettive o realmente più ampie, ovvero migliori possibilità di difesa, ma una reiterazione tendenzialmente infinita delle attività processuali. Ciò non di meno, per chiarire sin d'ora quali sono i termini oggettivi che consentono di qualificare abusiva una qualsivoglia strategia processuale, civile o penale, condotta apparentemente in nome del diritto fatto Ve, non può non ricordarsi che è oramai acquisita una nozione minima comune dell'abuso del processo che riposa sull'altrettanto consolidata e risalente nozione generale dell'abuso del diritto, riconducibile al paradigma dell'utilizzazione per finalità oggettivamente non già solo diverse ma collidenti (pregiudizievoli) rispetto all'interesse in funzione del quale il diritto è riconosciuto.


Il carattere generale del principio dipende dal fatto che, come osserva autorevole Dottrina, ogni ordinamento che aspiri a un minimo di ordine e completezza tende a darsi misure, per così dire di autotutela, al fine di evitare che i diritti da esso garantiti siano esercitati o realizzati, pure a mezzo di un intervento giurisdizionale, in maniera abusiva, ovvero eccessiva e distorta. Sicché l'esigenza di individuare limiti agli abusi s'estende all'ordine processuale e trascende le connotazioni peculiari dei vari sistemi, essendo ampiamente coltivata non solo negli ordinamenti processuali interni, ma anche in quelli sovrannazionali. E viene univocamente risolta, a livello normativo o interpretativo, nel senso che l'uso distorto del diritto di agire o reagire in giudizio, rivolto alla realizzazione di un vantaggio contrario allo scopo per cui il diritto stesso è riconosciuto, non ammette tutela."


La pronuncia citata, nell'esegesi del concetto, ha citato sia la giurisprudenza delle Sezioni Unite civili (n. 23726 del 14/11/2007, Rv. 599316), sia la giurisprudenza sovranazionale in tema di ricevibilità del ricorso, ai sensi dell'art. 35 § 3 CEDU, rilevando come, nella interpretazione consolidata della Corte di Strasburgo, si possa ritenere abusivo e, come tale, irricevibile, il ricorso quando la condotta ovvero l'obiettivo del ricorrente sono manifestamente contrari alla finalità per la quale il diritto di ricorrere è riconosciuto (Mirolubovs ed altri c. Lettonia; Petrovic c. Serbia del 17/10/2011; vedi anche Corte di giustizia UE, sentenza del 20/09/2007, causa C 16/05, Tum e Dar; nonché sentenza 21 febbraio 2006, causa C 255/02, Halifax ed altri).


Sicché, come chiarito dalle Sezioni Unite, l'abuso del processo si verifica, con particolare riferimento all'esercizio dei diritti potestativi, in uno sviamento o in una frode della funzione, con la conseguenza che l'imputato che ha abusato dei diritti o delle facoltà che l'ordinamento processuale astrattamente gli riconosce, non ha titolo per invocare la tutela di interessi che non sono stati lesi e che non erano, in realtà, effettivamente perseguiti.


Nel caso che occupa non può che sottolinearsi come il motivo di ricorso utilizzi in maniera arbitraria l'eccezione di nullità, sia in quanto i ricorrenti avevano contribuito in maniera determinante alla mancata verificazione del completamento dell'iter notificatorio, sia in quanto nulla era stato eccepito all'udienza celebrata ex art. 310 cod. proc. pen.; sicché la deduzione in sede di legittimità della nullità assoluta, attraverso una prospettazione arbitraria della stessa, trascende in abuso, ossia in un uso patologico dello strumento
processuale, funzionale alla paralisi o al ritardo, al solo scopo di difendersi dal
processo e non nel processo, in aperto contrasto con l'interesse ad un giudizio
equo celebrato in tempi ragionevoli.


In conclusione, non solo la vicenda processuale non ha prodotto alcuna nullità, non essendosi determinata alcuna reale lesione del diritto di difesa dei ricorrenti, ma la norma invocata non legittima alcuna eccezione di nullità, dovendosi escludere la possibilità di riconoscere che il diritto in essa previsto possa essere, in concreto, utilizzato secondo le prospettate modalità.


2. Nel resto i ricorsi sono del tutto versati in fatto ed avulsi da un serio confronto
con la motivazione del provvedimento impugnato.


Quanto alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, il ricorso articola una
ricostruzione alternativa della valutazione degli indizi, analizzando in maniera
parcellizzata i singoli aspetti esaminati dal Tribunale del Riesame.

 

L'ordinanza impugnata ha ricordato come i Carabinieri fossero stato avvisati della
presenza di due uomini nei pressi di una villetta isolata, che raggiungevano una
donna la quale si trovava davanti al cancello dell'abitazione; la denunciante, IM, riconosceva poi, con una percentuale del 50%, in sede di individuazione fotografica, P H come la donna che sostava davanti al cancello della villa; detta abitazione, all'arrivo degli operanti, presentava segni di effrazione alla porta ed alle finestre, mentre l'interno presentava i mobili ed i cassetti aperti e rovistati; infine, la rete metallica a protezione dell'abitazione risultava piegata verso l'esterno e l'erba risultava calpestata. Di fronte a detta abitazione era rinvenuta la vettura di RM, all'interno della quale, oltre ad arnesi atti allo scasso, veniva rinvenuta la carte di identità della H ed un telefono con scheda alla stessa intestata; il M, inoltre, veniva segnalato a poca distanza dall'abitazione predetta da tale S, il quale riferiva che il ricorrente si nascondeva nella boscaglia insieme ad un altro uomo, anche questo in seguito identificato; entrambi, all'arrivo dei Carabinieri, avevano tentato di  darsi alla fuga.


Quanto alle esigenze cautelari, l'ordinanza impugnata ha valorizzato, in funzione
della concretezza ed attualità del pericolo di reiterazione, le modalità della condotta ed i precedenti specifici dei ricorrenti, entrambi privi di stabile occupazione, ritenendo adeguata al M la sola custodia cautelare in carcere e per la H gli arresti domiciliari.


Rispetto a tale determinazione il ricorso lambisce l'inammissibilità, risultando del tutto generico ed assertivo, limitandosi ad affermare - senza in alcun modo dimostrarlo - che i precedenti dei ricorrenti sarebbero risalenti nel tempo. Dal rigetto dei ricorsi discende, ex art. 616 cod. proc. pen., la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.


Si dispone l'invio degli atti alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94,
comma 1 ter, disp. att. cod. proc. pen.


P.Q.M.


Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1 ter, disp.
att. cod. proc. pen.
Così deciso in Roma, il 17/03/2021