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Linee guida operative per normativa sugli stupefacenti post Corte Costituzionale 32/14

6 Marzo 2014, Dott. Francesco Menditto e Procura Lanciano

Primi adempimenti relativi alla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014. Conseguenze sulla disciplina penale in materia di sostanze stupefacenti (Dr. Francesco Menditto, Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di LANCIANO, 6 marzo 2014; scarica pdfsegnalando un refuso sub 6.4 lett (c)).

Indice

 

 1. La sentenza n. 32/14 della Corte costituzionali, le finalità  (e la naturale provvisorietà) della presente direttiva.

2. La decorrenza delle modifiche derivanti dalla sentenza (6 marzo 2014). Le attività preliminari poste in essere per i tempestivi adempimenti.

2.1. La data di ?efficacia? della sentenza (6 marzo 2014). - 2.2. Gli effetti indiretti derivanti dalla pronuncia della Corte. Gli adempimenti preliminari.-

3. Il contenuto della sentenza della Corte costituzionale.

3.1. La declaratoria di illegittimità costituzionale. - 3.2. Le conseguenze della declaratoria di illegittimità costituzionale delineate dalla Corte.

4.  La complessa disciplina su cui interviene la sentenza della Corte.

4.1. Il testo originario del DPR 309/90. - 4.2, Il testo del DPR 309/90 risultante all?esito del referendum abrogativo del 1993 (che rivive a seguito della sentenza della Corte), in vigore fino al 27 febbraio 2006. - 4.3 Le modifiche apportate dal d.l. n. 272/05, conv. l. n. 49/06 (in vigore dal 28 febbraio 2006).  - 4.3.1. Le modifiche apportate - 4.3.2 La radicale modifica del sistema sanzionatorio (sintesi). 

5. Gli effetti della sentenza (in generale).

6. Gli effetti della sentenza della Corte sul sistema sanzionatorio (oltre che procedimentale)  per i fatti commessi dal 6 marzo 2014.

6.1. L?attuale vigenza dell?art. 73, comma 5, come introdotto dal d.l. n. 146/13, conv. dalla l. n. 10/14 (dal 24 dicembre 2014). La rilevanza in fatto della droghe leggere? o ?pesanti?. Alcune linee guida operative. - 6.1.1. La ritenuta vigenza della nuova fattispecie delittuosa. - 6.1.2. La rilevanza in fatto della diversa tipologia di droghe ?pesanti? o ?leggere?. Linee guida operative. - 6.2. Le tabelle previste dagli articoli 13 e 14 del DPR 309/90. -  6.2.1- Il dato normativo e la sentenza della Corte - 6.2.2 La problematica. - 6.3. Conclusione: le contestazioni da operare per i fatti commessi dal 6 marzo 2014 (e, per il delitto di cui all?art. 73, comma 5, dal 24 dicembre 2013). Linee guida operative. - 6.4 Alcuni effetti procedimentali relativi al delitto di cui all?art. 73, commi 1 e 4, DPR 309/90 testo originario (droghe ?leggere?). Linee guida operative. - 6.5. Gli effetti sui fatti commessi fino al 23 dicembre 2013 (rinvio al par. 7).

7. Gli effetti sui procedimenti pendenti relativi a fatti commessi tra il 28 febbraio 2006  (data di entrata in vigore della l. n. 49/06) e il 5 marzo 2014  (giorno precedente alla pubblicazione nella G.U. della sentenza n. 32/14 della Corte costituzionale). Per l?ipotesi lieve di cui all?art. 73, comma 5, fatti commessi dal 28 febbraio 2006 al 23 dicembre 2013 ( data di entrata in vigore del d.l. n. 146/13). Linee guida operative. 

7.1. Il trattamento sanzionatorio - 7.1.1. La sanzione più favorevole. - 7.1.2. La contestazione. - 7.2. Procedimenti con misure cautelari in atto.

8. Gli effetti sui procedimenti definiti con sentenza irrevocabile. Linee guida operative.

 

1. La sentenza n. 32/14 della Corte costituzionali, le finalità  (e la naturale provvisorietà) della presente direttiva.

La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (1a Serie Speciale) n. 11, del 5 marzo 2014, della sentenza della Corte costituzionale 25 febbraio 2014 n. 32 (camera di consiglio 12 febbraio 2014) comporta la piena operatività della declaratoria d?illegittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-viciester, del d.l. n. 272/05, conv.  con modificazioni dalla l. n. 49/06.

I rilevanti effetti derivanti dalla sentenza, in particolare in materia di libertà personale, impongono di affrontare le più urgenti problematiche applicative al (limitato) fine di individuare le principali ricadute sulle attività di competenza del pubblico ministero (e della polizia giudiziaria).

S?intende, dunque, individuare, unitamente ai colleghi dell?ufficio, alcune soluzioni operative suscettibili di correzioni e integrazioni all?esito di ulteriori approfondimenti oltre che delle interpretazioni che saranno adottate anche  (a breve) dalla Corte di Cassazione.

Non si può sottacere, peraltro, che la rilevanza e la quantità delle problematiche che derivano dalla citata sentenza richiedono un immediato intervento del legislatore.

  

2. La decorrenza delle modifiche derivanti dalla sentenza (6 marzo 2014). Le attività preliminari poste in essere per i tempestivi adempimenti.

 

2.1. La data di ?efficacia? della sentenza (6 marzo 2014).    

Occorre, preliminarmente, individuare il momento in cui si verificano le ricadute della sentenza della Corte sulle disposizioni (penali) in materia di stupefacenti che, com?è noto, investono un numero considerevole di persone detenute (in stato di custodia cautelare ed espiazione pena pari a circa 1/3 del totale)[1].

Si ritiene che gli effetti si verifichino dal giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, vale a dire a decorrere dal 6 marzo 2014, ai sensi degli artt. 136, comma 1, della Costituzione[2] e 30, comma 3, l. n. 87/53[3].

Non si ignora che sono state avanzate diverse interpretazioni per la non coincidenza della data  di ?deposito? in Cancelleria della sentenza (25 febbraio 2014) e della data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

La questione è stata affrontata a diversi fini dalla Corte costituzionale quando ha dichiarato (con risalenti decisioni) infondata la questione di legittimità dell?art. 30, comma 3, l. cit.[4].

L?approfondimento appare necessario per la natura della declaratoria d?incostituzionalità in esame - per violazione dell?art. 77, comma 2, Cost. - e per gli effetti che ne derivano, consistenti - come si vedrà oltre - non in una mera abrogazione delle norme sottoposte al vaglio del giudice costituzionale, ma nela reviviscenza delle norme precedenti, peraltro con riferimento a fattispecie penali che coinvolgono numerosi principi, anche in tema di libertà personale.

 La data di ?efficacia? della sentenza nel caso in esame comporta rilevanti effetti, a partire dall?applicabilità di norme penali a condotte poste in essere da quel momento, anche più sfavorevoli rispetto alla disposizione previgente (art. 73, comma 1, DPR 309/90 relativo alle c.d. droghe ?pesanti? in cui la pena detentiva prima della l. 49/06 era da 6 e 20 anni, per poi essere aumentata da tale atto normativo alla reclusione da 8 a 20 anni)[5]. Dunque, se nel periodo intercorrente tra la data di deposito della sentenza e la data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale[6] gli effetti più favorevoli per l?indagato/imputato si verificano comunque, ai sensi dell?art. 2, comma 4, c.p., il trattamento sanzionatorio deteriore produce - invece -  irrimediabilmente il suo effetto. Questa prima considerazione già induce a preferire che gli effetti si producano nell?ultima data (il giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale), conformemente ad alcune sentenze della Suprema Corte[7].

Dirimente il testo dell?art. 30 l. 87/53, che come precisato dalla Corte costituzionale è coerente con l?art. 136, comma 1, Costituzione[8], in cui si distingue tra "deposito" della sentenza e sua "pubblicazione". Il comma 1 prevede il deposito in Cancelleria della sentenza e la trasmissione al Ministro della giustizia per la pubblicazione del dispositivo e della decisione nelle medesime forme stabilite per la pubblicazione dell?atto dichiarato costituzionalmente illegittimo (comma 1), vale a dire (per le norme avente valore di legge) nella pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Sicchè quando il comma 3 afferma che «Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione» non può che riferirsi alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (integrando, appunto, l?art. 136, comma 1, Costituzione).

Si ritiene, in conclusione, che gli effetti si verifichino dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza nella Gazzetta Ufficiale, non potendo neanche (come talvolta suggerito) farsi riferimento alla data di pubblicazione, ostandovi il testuale disposto dell?art. 30, comma 3, cit.[9].

 

2.2. Gli effetti indiretti derivanti dalla pronuncia della Corte. Gli adempimenti preliminari.

Dal deposito (nella cancelleria della Corte) della sentenza (oggi consultabile on line immediatamente) sorge - comunque - l'onere di evitare la produzione di effetti sfavorevoli in materia penale, in particolare qualora venga in rilievo la libertà personale, per quanto consentito all?Autorità Giudiziaria.

Un ?primo? onere sorge anche con la mera diffusione del comunicato ufficiale della Corte della deliberazione assunta prima del deposito della sentenza; comunicato emesso proprio per ?preavvisare? gli operatori del diritto e il legislatore (che potrebbe intervenire sugli effetti della sentenza).

In applicazione di tali principi fin dal comunicato del 12 febbraio 2014 della Corte costituzionale si è agito conseguentemente con riferimento, ad esempio, alle possibili richieste di misure cautelari per reati  puniti in modo meno grave alla data di operatività della sentenza.

Si è inoltre proceduto a verificare i procedimenti con custodie cautelari in atto o con espiazione pena astrattamente interessati dagli effetti derivanti dalla sentenza della Corte.

Va, infine, sottolineato che la sentenza produce alcuni effetti indiretti dal momento del deposito (in Cancelleria), ad esempio nel caso in cui debba essere applicata - prima della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale - una disposizione che potrebbe essere travolta dalla stessa sentenza. Ciò è accaduto per l?applicazione del disposto del delitto di cui all?art. 73, comma 5, come introdotto dal d.l. n. 146/13, conv. dalla l. n. 10/14, che, come si vedrà oltre, si è ritenuto non coinvolta dalla sentenza in esame dalla stessa Corte di Cassazione che, in questi giorni, ha  affermato alcuni principi di diritto sul presupposto della perdurante vigenza della disposizione pur dopo la sentenza della Corte costituzionale[10].     

 

 3. Il contenuto della sentenza della Corte costituzionale.

La complessità dei temi impone di ripercorrere sinteticamente la sentenza con cui la Corte costituzione ha risolto la questione sollevata dalla Corte di Cassazione con riferimento agli «artt. 4-bis e 4-vicies ter, commi 2, lettera a), e 3, lettera a), numero 6), del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272».

 3.1. La declaratoria di illegittimità costituzionale.

La Corte, al paragrafo 1 della motivazione, precisa che il giudice rimettente ha dubitato della legittimità costituzionale:

  • del citato art. 4-bis «nella parte in cui ha modificato l?art. 73 del testo unico sulle sostanze stupefacenti di cui al d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, e segnatamente nella parte in cui, sostituendo i commi 1 e 4 dell?art. 73, parifica ai fini sanzionatori le sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle II e IV previste dal previgente art. 14 a quelle di cui alle tabelle I e III, e conseguentemente eleva le sanzioni per le prime della pena della reclusione da due a sei anni e della multa da euro 5.164 a euro 77.468 a quella della reclusione da sei a venti anni e della multa da euro 26.000 ad euro 260.000»;
  • dell?art. 4-viciester, commi 2, lettera a), e 3, lettera a), numero 6) «nella parte in cui sostituisce gli artt. 13 e 14 del d.P.R. 309 del 1990, unificando le tabelle che identificano le sostanze stupefacenti, ed in particolare includendo la cannabis e i suoi prodotti nella prima di tali tabelle».

 La Corte (par. 4 e 5), ritenuti «esistenti plurimi indici che rendono manifesta l?assenza di ogni nesso di interrelazione funzionale tra le disposizioni impugnate e le originarie disposizioni del decreto-legge..in difetto del necessario legame logico-giuridico, richiesto dall?art. 77, secondo comma, Cost.», ritiene:

  • che «i censurati artt. 4-bis e 4-viciester devono ritenersi adottati in carenza dei presupposti per il legittimo esercizio del potere legislativo di conversione e perciò costituzionalmente illegittimi»;
  • che «la declaratoria di illegittimità costituzionale colpisce per intero le due disposizioni impugnate e soltanto esse, restando impregiudicata la valutazione di questa Corte in relazione ad eventuali ulteriori impugnative aventi ad oggetto altre disposizioni della medesima legge».

 

3.2. Le conseguenze della declaratoria di illegittimità costituzionale delineate dalla Corte.

La Corte, consapevole delle rilevanti conseguenze della sentenza (che in alcuni casi hanno dirette ricadute sulla libertà personale), tenta di precisarne gli effetti, con l?evidente fine di orientare le possibili interpretazioni.

Queste le "indicazioni" della Corte (par. 5 e 6):

  • «deve ritenersi che, a seguito della caducazione delle disposizioni impugnate, tornino a ricevere applicazione l?art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 e le relative tabelle, in quanto mai validamente abrogati, nella formulazione precedente le modifiche apportate con le disposizioni impugnate»[11] e  «che la disciplina dei reati sugli stupefacenti contenuta nel d.P.R. n. 309 del 1990, nella versione precedente alla novella del 2006, torni ad applicarsi, non essendosi validamente verificato l?effetto abrogativo»;
  • la declaratoria di incostituzionalità non può comportare effetti in malam partem; «è compito del giudice comune, quale interprete delle leggi, impedire che la dichiarazione di illegittimità costituzionale vada a detrimento della loro posizione giuridica, tenendo conto dei principi in materia di successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 cod. pen., che implica l?applicazione della norma penale più favorevole al reo». Si precisa che l?art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 nel testo anteriore alle modifiche apportate dalla norma dichiarata incostituzionale «prevede un trattamento sanzionatorio più mite, rispetto a quello caducato, per gli illeciti concernenti le cosiddette ?droghe leggere? (puniti con la pena della reclusione da due a sei anni e della multa, anziché con la pena della reclusione da sei a venti anni e della multa), viceversa stabilisce sanzioni più severe per i reati concernenti le cosiddette ?droghe pesanti? (puniti con la pena della reclusione da otto a venti anni, anziché con quella da sei a venti anni)».
  • «rientra nei compiti del giudice comune individuare quali norme, successive a quelle impugnate, non siano più applicabili perché divenute prive del loro oggetto (in quanto rinviano a disposizioni caducate) e quali, invece, devono continuare ad avere applicazione in quanto non presuppongono la vigenza degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, oggetto della presente decisione».
  • nulla è detto sugli effetti della declaratoria di illegittimità costituzionale sui procedimenti definiti con condanna irrevocabili (con effetti o meno esauriti).

 

 4.  La complessa disciplina su cui interviene la sentenza della Corte.

La Corte ha fissato alcuni principi (derivanti dalla declaratoria di incostituzionalità) senza affrontare la ?stratificazione? della normativa relativa alle sostanze stupefacenti che appare opportuno riassumere per estrema sintesi (per quanto rilevante in questa sede).

 

4.1. Il testo originario del DPR 309/90.

      Il testo originario dell?art. 73 D.P.R. n. 309/90 prevedeva un reato a condotta plurima[12], che puniva chi «senza l'autorizzazione coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede o riceve, a qualsiasi titolo, distribuisce, commercia, acquista, trasporta, esporta, importa, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo o comunque illecitamente detiene, fuori dalle ipotesi previste dagli artt. 75 e 76, sostanze stupefacenti o psicotrope»[13].

Il comma 1 dell?art. 73 sanzionava le condotte ora descritte relative alle sostanze stupefacenti di cui alle tabelle I e III dell?art. 14, contenenti le droghe ?pesanti? (eroina, cocaina, etc.), con la  reclusione  da  otto  a venti  anni  e  con  la  multa  da  lire  cinquanta  milioni  a  lire cinquecento milioni; il comma 4 sanzionava in modo più lieve (reclusione da  due  a  sei anni e multa da lire dieci milioni a lire centocinquanta milioni) le sostanze indicate alle tabelle II e IV contenenti le cd. droghe ?leggere? (hashish, marijuana, etc.).

Gli artt. 13 e 14 disciplinavano le modalità di composizione e il contenuto delle tabelle (I, II, III, IV -prese in diretta considerazione dall?art. 73 -,  V e VI - relative all?applicazione di altre disposizioni), da approvarsi e aggiornarsi con decreto del Ministro della sanità.

L?art. 73, comma 5, prevedeva l?ipotesi lieve differenziando nel trattamento sanzionatorio le due tipologie di droghe ?pesanti? e ?leggere?

Il successivo art. 75 estrapolava tre delle condotte previste dall?art. 73, comma 1,  - l'importazione, l'acquisto e la detenzione della sostanza stupefacente - caratterizzate dalla finalità specifica dell'agente di farne un uso personale e, nell'ambito delle stesse, operava una distinzione tra illecito penale e illecito amministrativo sulla base del criterio quantitativo della dose non superiore a quella media giornaliera, determinata ai sensi dell?art. 78[14].

 

4.2, Il testo del DPR 309/90 risultante all?esito del referendum abrogativo del 1993 (che rivive a seguito della sentenza della Corte), in vigore fino al 27 febbraio 2006.

In esecuzione dell?esito del referendum abrogativo veniva emanato il D.P.R. 5 giugno 1993, n. 171 che interveniva sul testo degli artt. 73 e 75[15]  (con il quale, tra l'altro, furono eliminate dall'art. 75 cit., la parole «in dose non superiore a quella media giornaliera»), con la conseguenza che le tre condotte contemplate dall'art. 75, ove finalizzate all'uso personale, venivano interamente attratte nell'area dell'illecito amministrativo divenendo estranee a quella del penalmente rilevante[16].

In definitiva il sistema sanzionatorio del DPR 309/90 (in seguito in questa versione definito ?DPR originario?) era il seguente:

a)      irrilevanza penale dell?uso personale delle sostanze stupefacenti, senza rilievo diretto del quantitativo detenuto che, però, in concreto poteva assumere rilevanza a fini probatori per desumere la destinazione a fine personale[17];

b)      illiceità penale delle diverse condotte descritte all?art. 73 comma 1(ivi compresa la detenzione illecita), se diverse dall?uso personale, sanzionata:

?     per le droghe ?pesanti? (elencate nelle tabelle I e III):
o        ai sensi del comma 1, con  la  reclusione  da  otto  a venti  anni  e  con  la  multa  da  lire  cinquanta  milioni (dalla data di sostituzione della lira: euro 25.822) a  lire cinquecento milioni (euro 258.228);
o        nell?ipotesi lieve prevista dal comma 5, con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da lire cinque milioni (euro 2.582) a lire cinquanta milioni (euro 25.822);  
?     per le ?droghe leggere? (elencate nelle tabelle II e IV):
o        ai sensi dei commi 1 e 4, con la reclusione da  due  a  sei anni e con la multa da lire dieci milioni (euro  5.164) a lire centocinquanta milioni (77.468);
o        nell?ipotesi lieve prevista dal comma 5, con la reclusione da  sei  mesi  a quattro anni e con la multa da lire due milioni (euro 1.032) a lire  venti  milioni (euro 10.329).
Erano (e sono) poi previste le aggravanti di cui all?art. 80. 

Si può anticipare che questa è la disciplina che ?entra nuovamente in vigore? dal 6 marzo 2014 a seguito della sentenza della Corte costituzionale (a eccezione del comma 5 dell?art. 73, divenuto successivamente ipotesi delittuosa).

 

4.3 Le modifiche apportate dal d.l. n. 272/05, conv. l. n. 49/06 (in vigore dal 28 febbraio 2006). 

4.3.1. Le modifiche apportate

La legge 21 febbraio 2006, n. 49,  di conversione, con modificazioni, del d.l. n. 272/05, apportava numerose modifiche al DPR 309/90, ivi compresi gli artt. 73 e 75, entrate in vigore (ai sensi dell?art. 1, comma 2, della medesima legge, trattandosi di disposizioni non contenute nel decreto legge, entrato precedentemente in vigore) il giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, avvenuta il 27 febbraio 2006 (GU n.48 del 27.2.2006 - Suppl. Ordinario n. 45), perciò il 28 febbraio 2006.

Per quanto interessa in questa sede, le nuove disposizioni della legge di conversione n. 49/06 modificavano:

a)      l?art. 73 (art. 4 bis l. n. 49/06, poi dichiarato incostituzionale dalla sentenza della Corte costituzionale) attraverso, tra l?altro, l?eliminazione del differente trattamento sanzionatorio tra droghe ?leggere? e ?pesanti?; in particolare:

  • prevedendo, al comma 1, come reato il fatto di chi, «senza autorizzazione, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo sostanze stupefacenti o psicotrope»[18]; sostanze tutte inserite in una nuova tabella I che sostituiva le precedenti I, II, II, IV;
  • introducendo il comma 1 bis che, alla lett. a), punisce «chiunque, senza autorizzazione, importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque illecitamente detiene:... sostanze stupefacenti o psicotrope che per quantità, in particolare se superiore ai limiti massimi indicati con decreto del Ministro della salute..., ovvero per modalità di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo o al confezionamento frazionato, ovvero per altre circostanze dell'azione, appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale»[19];
  • intervenendo sui commi 2 e 4 (e introducendo un comma 2 bis), con eliminazione, tra l'altro, della più lieve pena prevista per le droghe ?leggere? dal previgente comma 4[20];
  • modificando l?ipotesi lieve del comma 5, con unificazione del trattamento sanzionatorio per droghe ?leggere? e ?pesanti?[21].
  • introducendo il comma 5 bis che estendeva il lavoro di pubblica utilità alle persone condannate per l?ipotesi lieve del comma 5[22];

b)      la disciplina delle tabelle delle sostanze di cui agli artt. 13 e 14, senza differenziazione tra droghe ?leggere? e ?pesanti?, con cui andavano anche fissati ?i limiti? della dosa media giornaliera di cui all?art. 73, comma 1 bis (art. 4-viciester, dichiarato incostituzionale dalla Corte);

c)      l'art. 75, tra l?altro punendo con la sanzione amministrativa «chiunque illecitamente importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque detiene sostanze stupefacenti o psicotrope al di fuori delle ipotesi di cui all'art. 73, comma 1 bis.» (art. 4 ter).

Veniva anche introdotto l?art. 75 bis che prevedeva misure di prevenzione ?speciali? per persone tossicodipendenti socialmente pericolose (art. 4 quater) 

d)      numerose norme del DPR (78, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 97, 97, 113, 116, 117, 122 bis, 123) e di altri testi (artt. 656 - nelle parti modificate diverse da quelle previste dall?art. 4 del d.l. n. 272/05 come modificato dalla l. n. 49/05 per le quali la Corte costituzionale ne ha affermato testualmente la legittimità - e 671 c.p.p.; art. 47. Ord. Pen.).

4.3.2 La radicale modifica del sistema sanzionatorio (sintesi).

 Radicale, dunque, le modifiche al sistema sanzionatorio:

a)      le condotte previste dal previgente art. 73, comma 1, sono punite con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro 26.000 a euro 260.000,

?     unificando le pene per droghe ?leggere? e ?pesanti?. Viene introdotta una sanzione più favorevole per le droghe ?pesanti? (per la più lieve pena detentiva minima), ma estremamente sfavorevole per le droghe ?leggere? per le quali, in particolare, si innalza considerevolmente la pena detentiva previgente (da 2 e 6 anni);
?     ?spacchettando? le condotte previste nell?originario art. 73, comma 1, nelle due diverse ipotesi del comma 1 e del comma 1 bis; 
b)    l?ipotesi lieve dell?art. 73, comma 5, viene unificata per droghe ?leggere? e ?pesanti?, prevedendo la reclusione da uno a sei anni e la multa da euro 3.000 a euro 26.000; trattamento meno favorevole, sia per le droghe ?leggere? (in modo consistente, essendo prima prevista la pena detentiva da 6 mesi a 4 anni), sia per le droghe ?pesanti? (in modo quasi irrisorio per la sola pena pecuniaria, arrotondata in eccesso per l?introduzione dell?euro);   
c)    l'art. 75 punisce con la sanzione amministrativa «chiunque illecitamente importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque detiene sostanze stupefacenti o psicotrope al di fuori delle ipotesi di cui all'art. 73, comma 1 bis», vale a dire quando tali sostanze, sulla base dei criteri indicati da tale disposizione, non «appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale» (perciò, devono ritenersi destinate ad un uso esclusivamente personale). In tale contesto normativo assume nuovamente rilievo, seppur indicativo solo di uno dei criteri descritti, la quantità di sostanza «se superiore ai limiti massimi indicati con decreto del Ministro della salute»;
d)    si interviene con ?nuovi? commi (1 bis lett. b), 2, 2 bis e 4).

 

 

5. Gli effetti della sentenza  (in generale). 

I rilevanti effetti della sentenza della Corte si possono così sintetizzare:

a)      effetti diretti derivanti dalla incostituzionalità degli articoli 4-bis e 4-viciester del d.l. n. 272/05, conv.  dalla l. n. 49/06, relativi all?art. 73DPR 309/90 come modificato da tale legge:

  • al sistema sanzionatorio per le varie fattispecie penale relative a droghe ?leggere? e ?pesanti?, di cui appare necessario valutare gli effetti immediatamente;
  • alle disposizioni che rinviano all?art. 73 e, dunque, alla tabella prevista dal comma 1. Si pensi, ad esempio, all?art. 74, comma 1, DPR 309/90 che rinvia alle sostanze previste dall?art. 73
  • a ulteriori interventi sull?art. 73 (commi 1 bis, 2 e 4), in cui rivive la disciplina dell?originario DPR 309/90;
  • all?effetto ?abrogante?: diretto del comma 5 bis e, indiretto, del comma 5 ter - trattandosi di norma successiva a quelle impugnate, non più applicabile perché divenuta prive del suo oggetto (in quanto rinvia al comma 5 bis caducato) come indicato in linea generale dalla Corte ;

b)       effetti indiretti relativi alle altre disposizioni introdotte dalla legge di conversione affette dal medesimo vizio di quelle impugnate, avendo la Corte precisato che «la declaratoria di illegittimità costituzionale colpisce per intero le due disposizioni impugnate e soltanto esse, restando impregiudicata la valutazione di questa Corte in relazione ad eventuali ulteriori impugnative aventi ad oggetto altre disposizioni della medesima legge».

Si tratta di numerosissime disposizioni del DPR 309/90 e di altri testi (c.p.p., Ord. Pen.), in precedenza indicate, di estremo rilievo applicativo, alcune delle quali incidono sulla libertà della persona (ad esempio le misure di prevenzione di cui all?art. 75 bis DPR 309/90).

Peraltro, in alcuni caso sono intervenute dal 2006 modifiche normativa in cui va valutato caso per caso se si tratta di disposizioni caducate che «non siano più applicabili perché divenute prive del loro oggetto (in quanto rinviano a disposizioni caducate)» ovvero se «devono continuare ad avere applicazione in quanto non presuppongono la vigenza degli artt. 4-bis e 4-vicies ter».

Le rilevanti ricadute ora sommariamente esposte confermano l?ineludibilità di un rapido intervento del legislatore.

 

 6. Gli effetti della sentenza della Corte sul sistema sanzionatorio (oltre che procedimentale)  per i fatti commessi dal 6 marzo 2014.

Individuata la data di operatività della sentenza della Corte costituzionale ne consegue che dal 6 marzo 2014 trovano  applicazione le disposizioni previste dal DPR 309/90 nel testo vigente prima delle modifiche apportate dalla l. n. 49/06, quindi l?art. 73 DPR 309/90 previgente e le tabelle  all?epoca previste.

        Vanno, peraltro, risolte due questioni che incidono sull?applicabilità della nuova disciplina:

-          l?efficacia del nuovo testo dell?art. 73, comma 5, come modificato dal d.l. n. 146/13, conv. dalla l. n. 10/14;

-          gli effetti derivanti per le sostanze stupefacenti introdotte nelle nuove tabelle previste dagli artt. 13 e 14 DPR 309/90 dopo l?entrata in vigore della l. 49/06 e fino ad oggi.

 

6.1. L?attuale vigenza dell?art. 73, comma 5, come introdotto dal d.l. n. 146/13, conv. dalla l. n. 10/14 (dal 24 dicembre 2014). La rilevanza in fatto della droghe leggere? o ?pesanti?. Alcune linee guida operative.

6.1.1. La ritenuta vigenza della nuova fattispecie delittuosa.

Il d.l. 23 dicembre 2013 n. 146 ha modificato, a partire dal 24 dicembre 2014 (giorno successivo alla pubblicazione nella GU del 23.12.2013, ai sensi dell?art. 10, comma 1, del medesimo d.l.) il comma 5 dell?art. 73 DPR 309/90.

Secondo l?interpretazione adottata immediatamente anche da questa Procura[23] (confermata dalla giurisprudenza di legittimità[24]) il nuovo testo ha trasformato la circostanza attenuante ad effetto speciale in titolo autonomo di reato. La tesi è confermata dalle modifiche introdotte dalla legge di conversione[25].

Occorre verificare se la nuova disposizione  «successiva a quelle impugnate, non sia più applicabile perché divenuta priva del suo oggetto» ovvero continui ad avere efficacia in quanto non presuppone la vigenza dell?art. art. 4-bis cit., dichiarato incostituzionale.

Il dubbio può sorgere perché, reintrodotta dalla Corte la distinzione di pena tra droghe ?pesanti? e droghe ?leggere?, il nuovo delitto continuerebbe a trattare in modo non differenziato le diverse tipologie di droghe nel caso di lieve entità:

-          nell?ipotesi ordinaria reclusione da otto a venti anni, e multa da 25.822 a 258.228 euro, per le droghe ?pesanti?; reclusione da due a sei anni, e multa da 5.146 a 77.468 euro, per le droghe ?leggere?

-           nella fattispecie lieve, in ogni caso,  reclusione da uno a cinque anni e multa da 3.000 a 26.000 euro.

Si ritiene che sia vigente il testo introdotto dal d.l. n. 146/13, conv. dalla l. n. 10/14, per plurime ragioni:

-          la nuova fattispecie non presuppone ?testualmente? il comma 1 dell?art. 73 (come modificato dalla l. 49/06) e, dunque, l?unificazione tra droghe ?leggere? e ?pesanti?, oggi venuta meno.  La mera lettura del delitto di cui all?art. 73, comma 5, dimostra la sua piena autonomia e applicabilità, pur se reintrodotti i previgenti commi 1 e 4 (con la differenziazione  tra le diverse sostanze);

-          la sentenza della corte Costituzionale, depositata (il 25 febbraio 2014) dopo la conversione in legge del decreto n. 146/13, sembra confermare che questa sia l?interpretazione del Giudice delle leggi, laddove afferma «Inoltre, gli effetti del presente giudizio di legittimità costituzionale non riguardano in alcun modo la modifica disposta con il decreto-legge n. 146 del 2013 (conversione in l. 21 febbraio 2014 n. 10), sopra citato, in quanto stabilita con disposizione successiva a quella qui censurata e indipendente da quest?ultima»[26].

-          la legge di conversione 21 febbraio 2014, n. 10,  successiva al comunicato ufficiale del 12 febbraio 2014, della  Corte, avrebbe potuto modificare la disposizione[27].

D?altra parte il confronto tra ipotesi lieve prevista prima della modifica e nuova fattispecie non evidenzia differenze sanzionatorie estremamente rilevanti in considerazione di un segmento di pena detentiva (da 1 a 5 anni) che consente di ?parametrare? la pena adeguatamente ex art. 133 c.p. in misura non lontana da quella previste dell?originario DPR (minimo 6 mesi per le droghe ?leggere?, massimo 6 anni per le droghe pesanti).

Anche l?esame delle ulteriori ricadute dell?adesione all?una o all?atra tesi non appare dirimente:

a) sotto il profilo ?sostanziale?:

  • il trattamento sanzionatorio edittale è favorevole per le droghe ?pesanti? (originario DPR 309/90 pena detentiva da 1 a 6 anni; fattispecie autonoma da 1 a 5 anni), sfavorevole per le droghe ?leggere?(originario DPR 309/90 pena detentiva da 6 mesi a 4 anni; fattispecie autonoma da 1 a 5 anni);
  • la presenza di circostanze attenuanti e/o aggravanti, ivi compresa la recidiva, comporta effetti diversificati:
    • l?autonoma fattispecie comporta l?operatività dei normali criteri di cui agli artt. 63 e ss. c.p. In particolare, nel caso di riconoscimento di attenuanti in presenza di recidiva (o di altra aggravante) si opera il giudizio di comparazione e, in caso di equivalenza, la pena base è quella prevista dalla nuova fattispecie (reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000); nel caso di prevalenza delle attenuanti (oggi consentita in ogni caso dopo la sentenza n. 251/12 della Corte costituzionale) la diminuzione è operata sulla citata pena base;
    • la reviviscenza dell?ipotesi lieve del comma 5 del DPR 309/90 originario comporta che si sia in presenza di una circostanza attenuante (del fatto di lieve entità) che non si sottrae al giudizio di comparazione con le aggravanti eventualmente contestate (spesso la recidiva); di conseguenza, in caso di ritenuta equivalenza, la pena va determinata sulla base della sanzione fissata per le fattispecie base: per le droghe ?pesanti? pena detentiva da 8 a 20 anni, per le droghe ?leggere? da 2 a 6 anni; nell?ipotesi di prevalenza dell?attenuante opera solo questa, con la relativa pena[28]. Nel caso di ulteriori attenuanti (sempre prevalenti) la diminuzione opera sulla pena prevista per l?ipotesi lieve.

E? opportuno rilevare che l?adesione alla tesi della reviviscenza del testo originario del DPR 309/90 comporta effetti più sfavorevoli sempre per le droghe ?pesanti?, mentre per le droghe ?leggere? gli effetti, a seconda dei casi, possono essere sfavorevoli accogliendo sia l?una sia l?altra tesi (ad esempio: se si ritiene la reviviscenza dell?ipotesi lieve, nel caso di giudizio di equivalenza con l?aggravante si applica la pena da 2 a 6 anni di cui all?art. 73 commi 1 e 4, meno favorevole di quella dell?ipotesi delittuosa autonoma da 1 a 5 anni; se però prevale l?attenuante si verifica l?opposta situazione, applicandosi la pena dell?ipotesi lieve, da 6 mesi a 4 anni, più favorevole di quella della fattispecie delittuosa autonoma);

b) sotto il profilo ?procedimentale?,  la ?trasformazione? in autonoma ipotesi di reato:

  • relativamente ai termini di prescrizione opera:
    • favorevolmente per le droghe ?pesanti, essendo la prescrizione determinata in 6 anni (ex art. 157, comma 1, c.p.); laddove con l?applicazione dell?originario DPR 309/90 sarebbe di 20 anni (ai sensi dell?art. 157, commi 2 e 3, c.p.), sulla base del massimo della pena edittale, senza tenere conto delle attenuanti (anche se a effetto speciale[29]);
    • in modo neutro per le droghe ?leggere?, essendo comunque di 6 anni;
    • con riferimento alla misura cautelare opera:
      •  in modo neutro per le droghe ?pesanti?, consentendo di adottare, comunque, la custodia in carcere, anche ai sensi della recente modifica dell?art. 280 c.p.p., sia nel testo originario del DPR 309/90 (pena massima 6 anni), sia in quello relativo all?autonoma ipotesi delittuosa (pena massima 5 anni);
      • sfavorevolmente per le droghe ?leggere?, per le quali la misura custodiale è consentita solo per la fattispecie autonoma e non sulla base del testo originario del DPR 309/90 (pena massima 4 anni). Peraltro la custodia cautelare in carcere è consentita all?esito dell?arresto facoltativo, ai sensi dell?art. 391, comma 5, c.p.p.;
    • con riferimento all?arresto della polizia giudiziaria opera in modo formalmente neutro, continuando ad essere facoltativo, sulla base dei limiti di pena previsti dall?art. 381, comma 1, c.p.p. e delle modalità di determinazione della pena (ex artt. 379 e 278 c.p.p.). In tal senso anche l?art. 380 co. 2, lett. h), c.p.p. che escludeva espressamente l?arresto obbligatorio per l?ipotesi prevista dal comma 5 di cui all?art. 73 DPR 309/90 nel testo come modificato dal d.l. n. 247/91, conv. dalla l. n. 314/91, e che continua a escluderlo per la nuova ipotesi delittuosa (testo come modificato dalla l. di conversione n. 10/14).
    • relativamente alla possibilità di procedere a intercettazioni di conversazioni o comunicazioni ha natura neutra (sempre consentite ex art. 266, comma 1, lett. c).

In tal senso si è determinata la Corte di Cassazione con tre sentenze emesse all?udienza del 28 marzo 2014 dalla IV sezione penale, di cui ha dato notizia il servizio novità della Corte.  

 

6.1.2. La rilevanza in fatto della diversa tipologia di droghe ?pesanti? o ?leggere?. Linee guida operative.

L?accoglimento della tesi della persistente vigenza dell?autonoma ipotesi delittuosa introdotta dal d.l. n. 146/13 comporta un ?disallineamento? tra ipotesi ordinarie - per le quali vi è differenziazione tra droghe ?leggere e pesanti?- e casi di lieve entità - in cui non è prevista una differente pena edittale -.

Il differente trattamento potrebbe indurre a prospettare dubbi di legittimità costituzionale. Allo stato, però, la questione si ritiene che vada approfondita in considerazione delle concrete ricadute - talvolta favorevoli, in altri casi sfavorevoli - e  della possibilità di evitare gli effetti sfavorevoli nella concreta applicazione.

Dovendo il pubblico ministero evitare, anche nel ruolo di garanzia svolto, effetti concretamente sfavorevoli, alla luce della diversa regolamentazione oggi prevista tra droghe ?leggere? e ?pesanti? nel caso ordinario, sembra opportuno differenziare le valutazioni, nelle diverse fasi decisionali. Ferma l?autonoma determinazione del magistrato, in presenza di fatti di cui all?art. 73, comma 5, relativi a droghe ?leggere? (perciò inserite nelle tabelle II e IV):

  • sarà valutata con l?opportuna cautela la richiesta di applicazione della misura cautelare, evitando tendenzialmente la richiesta di misura custodiale. Invero, la pena edittale massima di 4 anni - prevista dell?originario DPR 309/90 per l?ipotesi lieve - non consentiva la misura custodiale; la nuova ipotesi delittuosa, introdotta quando era vigente il più grave unico trattamento sanzionatorio all?evidente fine di ridurre gli effetti complessivi nell?ipotesi lieve, comporterebbe, invece, contraddittoriamente un più deteriore trattamento con riferimento alla misura custodiale[30];
  • saranno impartite opportune indicazioni alla polizia giudiziaria per circoscrivere, conseguentemente, l?esercizio della facoltà d?arresto e si valuterà, se del caso, l?applicazione dell?art. 121 disp. att. c.p.p.;
  • potrà richiedersi la concessione delle attenuanti generiche (e operare l?eventuale giudizio con le aggravanti presenti) al fine di adeguare la pena da applicare qualora appaia elevata rispetto al caso concreto.

 

6.2. Le tabelle previste dagli articoli 13 e 14 del DPR 309/90.

La presente direttiva non consente di verificare nel dettaglio le modifiche sulla classificazione delle sostanze stupefacenti (con specifico riferimento al loro inserimento) dopo l?entrata in vigore del nuovo testo degli artt. 13 e 14 DPR 309/90, come modificati dalla legge di conversione n. 49/06.

Va, peraltro, affrontato il problema di carattere generale, derivante dalla dichiarazione di incostituzionalità, relativo alle classificazione nelle tabelle da I a IV (che rivivono all?esito della sentenza), con specifico riferimento alle nuove sostanze inserite dal 2006 (oltre che da eventuali sottodistinzioni di sostanze). La Corte, infatti, dichiara incostituzionale non solo l?art. 4-bis (con la relativa unificazione del trattamento sanzionato torio delle droghe ?leggere e pesanti?), ma anche l?art. 4-viciester l. n. 49/06.

6.2.1- Il dato normativo e la sentenza della Corte

L?art. 4-viciester l. n. 49/06 nei primi tre commi interveniva[31]:

-          sull'articolo 13, prevedendo l?inserimento delle sostanze in due tabelle (la tabella I richiamata dall?art.73) - secondo i criteri dell?art. 14 -, allegate allo stesso DPR, completate e aggiornate con decreto del Ministero della  salute, sentiti il  Consiglio  superiore  di  sanità  e  la Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento nazionale  per  le politiche antidroga (modalità  di  cui  all'articolo  2,  comma  1, lettera e), numero 2).
Il testo precedente prevedeva l?inserimento, sempre in conformità ai criteri di cui all'articolo  14,  in  sei  tabelle (come detto le tabelle I, II, II e IV richiamate dall?art. 73) da approvarsi e aggiornarsi con decreto del Ministro della sanità, di concerto con il Ministro di grazia  e  giustizia,  sentito  l'Istituto  superiore  di sanità e il Consiglio superiore di sanità;
-          sull?articolo 14, prevedendo i criteri dell?inserimento nelle I tabella (richiamata dall?art. 73) unificando sostanzialmente quelli previsti precedentemente per le tabelle da I a IV, pur con diverse formulazioni e classificazioni.   
Il legislatore del 2006 è intervenuto, dunque, anche sui criteri di formazione delle tabelle (concentrando sostanzialmente nella tabella I quanto previsto nelle previgenti tabelle I, II, III, IV) per consentire l?unificazione del trattamento sanzionatorio previsto dal nuovo resto dell?art. 73 per droghe ?leggere? e ?pesanti?.

Va aggiunto che le tabelle allegate alla l. n. 49/06, sono state poi aggiornate col procedimento previsto dal nuovo testo dell?art. 2 che prevede sempre un decreto del Ministero della salute, maun diverso procedimento:sentiti il  Consiglio  superiore  di  sanita'  e  la Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento nazionale  per  le politiche antidroga (in precedenza concerto del Ministro della Giustizia, sentito  l'Istituto  superiore  di sanità e il Consiglio superiore di sanità[32] [33].

La sentenza della Corte costituzionale con riferimento alle tabelle così si esprime:

-          «In considerazione del particolare vizio procedurale accertato in questa sede, per carenza dei presupposti ex art. 77, secondo comma, Cost., deve ritenersi che, a seguito della caducazione delle disposizioni impugnate, tornino a ricevere applicazione l?art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 e le relative tabelle, in quanto mai validamente abrogati, nella formulazione precedente le modifiche apportate con le disposizioni impugnate»;

-          «Analogamente, rientra nei compiti del giudice comune individuare quali norme, successive a quelle impugnate, non siano più applicabili perché divenute prive del loro oggetto (in quanto rinviano a disposizioni caducate) e quali, invece, devono continuare ad avere applicazione in quanto non presuppongono la vigenza degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, oggetto della presente decisione».

6.2.2. La problematica.

Le ?nuove? tabelle hanno perso ogni efficacia venendo sostituite, con la sentenza della Corte, dalle tabelle vigenti[34] alla data di entrata in vigore della l. di conversione n. 49/06[35]. Questo il dispositivo della declaratoria di incostituzionalità (e della motivazione) della Corte che, però consente al Giudice di verificare quali disposizioni non sono travolte dalla declaratoria perché «non  divenute prive del loro oggetto (in quanto rinviano a disposizioni caducate)».

Per le principali sostanze non sembrano sorgere problemi applicativi essendo inserite nelle tabelle del DPR originario (e non sembrano rilevare le eventuali successive ulteriori sottodistinzioni[36]).

Sembrano porsi, invece, rilevanti questioni per le sostanze introdotte successivamente, col procedimento previsto dal nuovo testo[37]:

  • da un lato, potrebbe ritenersi che queste nuove sostanze, comunque classificate sostanze stupefacenti col procedimento legislativamente previsto agli artt. 2 e 13 (non modificato sostanzialmente dalla l. n. 49/06) rientrino tra le «norme, successive a quelle impugnate (che) devono continuare ad avere applicazione in quanto non presuppongono la vigenza degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, oggetto della presente decisione».

In tale caso le sostanze:

  • potrebbero ritenersi - sulla base del principio favor rei - classificate comunque nelle tabelle II e IV (?droghe leggere?) e opererebbero gli ordinari effetti più favorevoli all?imputato;
  • ovvero dovrebbe operarsi una valutazione caso per caso al fine di verificare se le caratteristiche della sostanza inserita corrispondevano (sulla base dei criteri dell?art. 14 del DPR 309/90 originario) a quelle delle diverse tabelle (I-III ovvero II-IV);
  • dall?altro si potrebbe ritenere che i decreti del Ministero emessi dopo la l. n. 49/06[38] siano «prive del loro oggetto», con conseguente ?caducazione?. In tale caso le condotte relative a tali sostanze dovrebbero ritenersi penalmente  irrilevanti, con applicazione dei relativi principi (anche in tema di cessazione degli effetti del giudicato).

Allo stato si propende per la prima tesi, temperata dal principio del favor rei in considerazione dell?intervento del Ministero della Saluto che, con decreto ministeriale (previsto sia dal testo originario del DPR 309/90, sia dal testo introdotto dalla l. n. 49/06), ha classificato la sostanza; classificazione che, in assenza delle modifiche della l. n. 49/06, avrebbe comportato almeno l?inserimento in una delle tabelle (da I a IV) corrispondenti a quella ?unificata (tabella I).

In definitiva, i decreti ministeriali adottati non sembrano presupporre necessariamente il testo della l. n. 49/06 che si limitava a imporre l?inserimento nell?unica tabella I con cui si unificavano sostanzialmente le previgenti tabelle da I a IV.

La sola differenza delle procedura di adozione del decreto del Ministero della salute non sembra incidere sulla sua ?validità? (ovvero fare ?venir meno l?oggetto?, secondo la Corte), anche in considerazione dei criteri di classificazione previsti dall?art. 14, come modificato dalla l. n. 49/06, sostanzialmente coincidenti  con quelli del testo previgente, anche questi sostanzialmente ?unificati? con l?obiettivo di prevedere l?unica  tabella I. 

Anche la lettura dei decreti ministeriali sembra confermare tale opzione interpretativa, facendo questi generalmente riferimento:

-          a specifiche sostanze presenti nella tabella I della l. n. 49/06, generalmente  presenti anche nelle tabelle da I a IV del DPR 309/90 originario:

-          a criteri adottati corrispondenti a quelli previsti dall?art. 14 nei diversi testi vigenti;

Appare, comunque, necessaria una tempestiva approvazione di tabelle aggiornate.

 

6.3. Conclusione: le contestazioni da operare per i fatti commessi dal 6 marzo 2014 (e, per il delitto di cui all?art. 73, comma 5, dal 24 dicembre 2013). Linee guida operative.

All?esito di quanto esposto per i fatti verificatasi a partire dal 6 marzo 2014 si suggerisce di contestare (ovviamente con la formulazione che si riterrà più idonea):

a)      per le droghe ?pesanti?, il delitto p. e p. dall?art. 73, comma 1, DPR 309/90 per le condotte ivi descritte con riferimento alle sostanze stupefacenti elencate nelle tabelle I e III del citato DPR. Nella contestazione si richiameranno tali tabelle (?tabelle I e III previste originariamente dal DPR 309/90?) per consentire di apprezzare la formulazione susseguente alla decisione della Corte costituzionale;

b)      per le droghe ?leggere?, il delitto p. e p. dall?art. 73, commi 1 e 4, DPR 309/90 per le condotte ivi descritte con riferimento alle sostanze stupefacenti elencate nelle tabelle II e IV del citato DPR. Nella contestazione si richiameranno tali tabelle con le modalità suindicate alla lett. a);

c)      per le ipotesi lievi, il delitto p. e p. dall?art. 73, comma 5, DPR 309/90 e successive modificazioni, specificando opportunamente la tabella di riferimento (I-III, II-IV) al fine di consentire le opportune valutazioni in precedenza esposte.

     Questo delitto, peraltro, va contestato per i fatti commessi dal 24 dicembre 2013, data di entrata in vigore del d.l. n. 146/13.

 

Per la valutazione ?dell?uso personale? penalmente irrilevante ai sensi dell?art. 75 dell?originario DPR 309/90 si farà riferimento ai criteri esplicitati dalla Corte di Cassazione[39], potendo tenersi conto, come metro criterio orientativo (desunto dalla prassi) dell?ultimo  decreto ministeriale 11.4.06 e successive modifiche e aggiornamenti[40].

 

6.4 Alcuni effetti procedimentali relativi al delitto di cui all?art. 73, commi 1 e 4, DPR 309/90 testo originario (droghe ?leggere?). Linee guida operative. 

Il nuovo sistema sanzionatorio (che, come si vedrà oltre, incide in modo rilevante sui procedimenti in corso) comporta rilevanti effetti sotto il profilo ?procedimentale per il delitto di cui all?art. 73, commi 1 e 4, DPR 309/90 (droghe leggere), punito con pena massima detentiva di 6 anni. Sotto il profilo operativo si indicano alcuni effetti di cui tenere conto:

a) adozione di misure cautelari, è consentita ancora oggi la misura custodiale, anche se va operato un diverso giudizio alla luce del più favorevole termine prescrizionale ordinario di 6 anni con consistente riduzione della pena edittale).

b) termini di custodia cautelare, ridotti nei limiti previsti dall?art. 303, comma 1, lett. a) n. 1) (tre mesi); lett. b) n. 1 (sei mesi); b-bis (tre mesi); 

C) rettificato per refuso

d) termine prescrizionale ordinario di 6 anni.

 

6.5. Gli effetti sui fatti commessi fino al 23 dicembre 2013 (rinvio al par. 7)

Gli effetti sui procedimenti relativi a fatti commessi  prima dell?entrata in vigore del d.l. n. 147/13 saranno esaminati al par. 7 al fine di valutare le conseguenze derivanti dalla sentenza della Corte.

 

 

7. Gli effetti sui procedimenti pendenti relativi a fatti commessi tra il 28 febbraio 2006  (data di entrata in vigore della l. n. 49/06) e il 5 marzo 2014  (giorno precedente alla pubblicazione nella G.U. della sentenza n. 32/14 della Corte costituzionale). Per l?ipotesi lieve di cui all?art. 73, comma 5, fatti commessi dal 28 febbraio 2006 al 23 dicembre 2013 ( data di entrata in vigore del d.l. n. 146/13). Linee guida operative.  

Occorre verificare gli effetti sui procedimenti in corso per fatti commessi tra il 28 febbraio 2006 (data di entrata in vigore della l. n. 49/06) e il 6 marzo 2014 (giorno precedente alla pubblicazione nella G.U. della sentenza n. 32/14 della Corte costituzionale).

Per le ipotesi inquadrabili nell?art. 73, comma 5, vengono in rilievo i fatti commessi tra il 28 febbraio 2006 e il 23 dicembre 2013, in quanto per i fatti successivi si applica la nuova ipotesi delittuosa dell?art. 73, comma 5, come introdotta dal d.l. n. 146/13, conv. l. 10/14, di cui già si è detto.

 

Come precisato anche dalla Corte costituzionale la declaratoria non può comportare effetti in malam partem «è compito del giudice comune, quale interprete delle leggi, impedire che la dichiarazione di illegittimità costituzionale vada a detrimento della loro posizione giuridica, tenendo conto dei principi in materia di successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 cod. pen., che implica l?applicazione della norma penale più favorevole al reo».

                   

7.1. Il trattamento sanzionatorio

7.1.1. La sanzione più favorevole.                 

Per le ipotesi ?ordinarie? (art. 73, comma 1):

a)      per le fattispecie relative alle droghe ?pesanti? appare più favorevole il disposto dell?art. 73, commi 1 o 1 bis, come modificato dalla l. n. 49/06, in considerazione della pena detentiva edittale minima (6 anni invece degli 8 previsti dall?originario DPR 309/90);

b)      per le fattispecie relative alle droghe ?leggere? appare più favorevole il disposto dell?art. 73, commi 1 e 4, dall?originario DPR 309/90 (la pena edittale detentiva è di gran lunga inferiore: da 2 a 6 anni invece che da 6 a 20 anni);

Per le ipotesi inquadrabili nell?art. 73, comma 5 (fatti commessi tra il 28 febbraio 2006 e il 23 dicembre 2013):

  • per le droghe ?pesanti?, appare più favorevole il disposto del nuovo delitto di cui all?art. 73, comma 5, punito con pena detentiva da 1 a 5 anni. L?effetto più favorevole sembra verificarsi anche all?esito dell?eventuale presenza di aggravanti (ivi compresa la recidiva) e del relativo giudizio (di equivalenza o prevalenza dell?uno o dell?altro tipo di circostanze);
  • per le droghe ?leggere?, se è normalmente più favorevole l?ipotesi lieve originariamente prevista dal DPR 309/90 (pena detentiva tra 6 mesi e 4 anni), va verificato in concreto il trattamento più favorevole in presenza di aggravanti (spesso la recidiva) e l?esito del relativo giudizio. 

7.1.2. La contestazione.

Qualora l?imputazione non sia stata formulata, ovvero si sia in una fase in cui è possibile modificarla agevolmente (ad es. prima della richiesta di rinvio a giudizio), si suggerisce di contestare la norma attualmente vigente (DPR 309/90 nel testo originario). Qualora vada applicata altra disposizione, perché più favorevole, sarà specificata (per mera comodità) dopo l?indicazione del luogo e del tempo del commesso reato.

 

7.2. Procedimenti con misure cautelari in atto.

La modifica dei limiti edittali derivanti dalla sentenza della Corte:

a)      per le fattispecie relative a droghe ?pesanti? non rileva per quanto già detto in ordine al più deteriore trattamento sanzionatorio (maggiore pena edittale detentiva minima);

b)      per le droghe ?leggere?, pur consentendo l?originario DPR 309/90 la custodia cautelare in carcere, la previsione di una pena molto inferiore a quella del testo dichiarato costituzionalmente illegittimo (da 2 a 6 anni, invece che da 6 a 20 anni) richiede la verifica almeno della proporzionalità della misura. Pertanto (come già disposto) per i procedimenti pendenti innanzi al PM e, per quanto possibile, per quelli nella disponibilità del Gip o del giudice del dibattimento, si opereranno le relative valutazioni in ordine alla necessità di richiedere la revoca o l?attenuazione della misura ai sensi dell?art. 299 c.p. Qualora il procedimento penda innanzi al PM sembra opportuno lascerà traccia delle valutazioni operate anche nel caso in cui non si intenda richiedere la modifica o la revoca della misura.

     Tale valutazione (in questo caso di diretta competenza del giudice che procede)sembra opportuna anche qualora sia intervenuta condanna. Pur se l?adeguatezza e, soprattutto, la proporzionalità sono state valutate sulla pena applicata, questa è stata inflitta sulla base della previgente pena edittale molto più elevata che, perciò, prevedibilmente (ovvero obbligatoriamente qualora sia stata inflitta una pena superiore a sei anni) dovrà essere rideterminata.

c)      per le ipotesi lievi, di cui all?art. 73 comma 5 (fatti commessi tra il 28 febbraio 2006 e il 23 dicembre 2013):

  • per le droghe ?leggere? (in cui per il favor rei la pena edittale è da 6 mesi a 4 anni):
    • di norma va richiesta l?attenuazione o la revoca della misura custodiale, non più consentita dal limite edittale[41].
    • nel solo caso di applicazione della misura all?esito della convalida dell?arresto, ai sensi dell?art. 391, comma 5, c.p.p. è consentita la misura custodiale. Va, comunque, operata una rigorosa valutazione almeno sulla proporzionalità per la riduzione della pena detentiva (minima e massima) da 6 mesi a 4 anni . Tale valutazione (in questo caso di diretta competenza del giudice che procede) sembra opportuna anche nel caso di intervenuta condanna. Pur se la valutazione è avvenuta con riferimento alla pena applicata, questa è stata inflitta sulla base della previgente più elevata pena edittale (da 1 a 6 anni; prevista oggi da 6 mesi a 4 anni) sicchè potrà essere rideterminata (ovvero sarà obbligatoriamente rideterminata qualora sia stata inflitta - ipotesi improbabile - una pena superiore a 4  anni).
    • per le droghe ?pesanti?, in cui per il favor rei la pena detentiva è quella prevista dal testo introdotto dal d.l. n. 146/13, conv. dalla l. n. 10/14 (da 1 a 5 anni e non più da 2 a 6 anni) la modifica della pena edittale in misura non significativa non sembra richiedere - di norma - ulteriori verifiche.

 

 

8. Gli effetti sui procedimenti definiti con sentenza irrevocabile. Linee guida operative.

Il tema più delicato e che presenta maggiori dubbi interpretativi riguarda le ricadute della sentenza della Corte costituzionale sulle sentenze irrevocabili.

Vengono in rilievo, in particolare, le sentenze irrevocabili in cui è in corso l?esecuzione penale e si prospetta la possibilità di chiedere un intervento al giudice dell?esecuzione all?esito del nuovo regime sanzionatorio previsto, in particolare, per le fattispecie penali relative alle droghe ?leggere?, in cui la pena edittale è molto più lieve ai sensi dell?originario art. 73, commi 1 e 4, DPR 309/90 (pena detentiva della reclusione da 2 a 6 anni), rispetto al testo introdotto dalla l. n. 49/06 (da 6 a 20 anni). Il medesimo ragionamento può essere svolto per le ipotesi lievi, così come con riferimento alla ?nuova? possibilità di procedere al giudizio di prevalenza all?esito della sentenza della Corte costituzionale n. 251/12.

Il tema è stato affrontata in alcuni commenti alla sentenza della Corte che evidenziano le diverse opzioni interpretative, rinviando, generalmente, all?esito della decisione delle Sezioni Unite penali cui è stato chiesto «se la dichiarazione della illegittimità costituzionale di norma penale sostanziale, diversa dalla norma incriminatrice (nella specie, appunto, dell'articolo 69, comma quarto, cod. pen. in parte de qua, giusta sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2012), comporti la rideterminazione della pena in executivis, così vincendo la preclusione del giudicato»[42].

La questione sottoposta alle Sezioni Unite appare rilevante per la risoluzione della problematica in esame in cui la declaratoria d?incostituzionalità coinvolge (sostanzialmente) la disciplina relativa alla determinazione della sanzione, con la mera modifica della fattispecie criminosa che rimane (generalmente) in vigore senza soluzione di continuità.

La Corte costituzionale, pur così attenta a offrire alcune indicazioni ha omesso ogni riferimento alla questione ora in esame. Tale silenzio non può leggersi univocamente a favore dal cd principio di intangibilità del giudicato, se non in presenza di una abrogatio criminis che non si verifica in questo caso.

Questo PM ha proceduto a un esame preliminare delle sentenze in esecuzione rilevando, allo stato, che nessuna di queste riguarda situazioni in cui occorrerebbe rideterminare la pena, riferendosi a condanne per art. 73, comma 1 e 1 bis relative a droghe ?pesanti?, ovvero a ipotesi lievi relative sempre a droghe ?pesanti?. I casi concreti esaminati dimostrano quanto la giurisprudenza abbia concretamente mitigato gli effetti dell?unificazione delle sostanze stupefacenti di cui alla l. n. 49/06, sia ritenendo l?ipotesi lieve (per droghe ?leggere?), sia parametrando opportunamente la pena (facendo uso dei diversi criteri dell?art. 133 c.p.; concedendo le attenuanti generiche per adeguare la pena al caso concreto; escludendo la valenza della recidiva). Lo spettro dei casi esaminati, pur limitato, riguarda sentenze emesse da diverse autorità giudiziarie per le note competenze in tema di esecuzione determinata sulla base dell?ultima sentenza divenuta esecutiva.

In attesa della decisione delle Sezioni Unite (sempre che il legislatore non intervenga prima) appare opportuno sottoporre la questione al giudice dell?esecuzione (sulla base della più recente giurisprudenza di legittimità sulla declaratoria di incostituzionalità dell?aggravante di cui all?art. 61 n. 11 bis c.p.[43]) nei soli casi in cui ?sia evidente? il più deteriore trattamento per il condannato, vale a dire quando sulla base della disciplina dell?originario DPR 309/90 non sarebbe stato possibile infliggere la pena applicata sulla base del testo come modificato dalla l. n. 49/06. Tale ipotesi, ad esempio, si potrebbe verificare nel caso di condanna per il reato di cui all?art. 73, comma 1 (o comma 1 bis), DPR 309/90, come modificato dalla l. n. 49/06 per droghe ?leggere?, con pena irrogata superiore ad anni 6.

Non sfugge che si tratta di un mero criterio orientativo che, però, potrebbe consentire di evitare l?espiazione di una pena - oggi - sostanzialmente illegale.

 Allegato: tabella riassuntiva delle norme applicabili (sanzione e custodia cautelare).

 6 marzo 2014

                                                                         

        Il procuratore della Repubblica                                                                                               dott. Francesco Menditto

Tabella riassuntiva: applicabilità dell?art. 73 DPR 309/90 dopo la sentenza n. 32/14 della Corte costituzionale con riferimento alla sanzione e alla custodia cautelare

omissis   


[1] Nell?ottobre 2013 su 65.564 detenuti (in espiazione pena o custodia cautelare in carcere) 23.094 erano ristretti per reati in materia di stupefacenti; su 23.094 persone in stato di custodia cautelare 8.567 lo erano per reati in materia di stupefacenti. I dati sono tratti dalla relazione della Commissione giustizia della Camera «Sulle tematiche oggetto del messaggio del Presidente della Repubblica trasmesso alle Camere il 7 ottobre 2013», approvata dalla Camera il 4 marzo 2014.

[2] «Quando la Corte dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione».

[3] «Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione».

[4] Corte costituzionale, sentenze nn. 127/66 e 49/70, ord. n. 49/70.

Si legge, ad esempio, «la questione proposta investe il problema relativo agli effetti delle sentenze che dichiarano l'illegittimità costituzionale di una norma di legge: problema, che deve essere perciò esaminato nel complesso unitario della disciplina che regola tali effetti (art. 136, primo comma, della Costituzione in relazione all'art. 1 della legge costituzionale 1948, n. 1 ed all'art. 30, terzo comma, della legge di attuazione n. 87 del 1953). Rimane ovviamente devoluta, alla competenza degli organi giurisdizionali, l'applicazione in concreto dei principi che da tale interpretazione derivano.» (sent. 127/66). 

[5] Effetti negativi derivano per l?interessato anche, ad esempio, dalla impossibilità di applicare il disposto degli artt. 5 bis e 5ter dell?art. 73 DPR 309/90.

[6] E? irrilevante sotto il profilo strettamente giuridico la data della Camera di Consiglio, pur se in alcuni casi, come quello in esame la Corte ?preavvisa? il suo esito attraverso un comunicato stampa. L?esistenza della pronuncia, peraltro, non esime dalle opportune valutazioni, in particolare nel caso di ricadute sulla libertà personale. 

[7] Cass Pen, Sez. IV, 2 ottobre 2002 (dep. 22 novembre 2002), n. 39645, Leon Torres, CED 22710; Cass. Pen., S. U., 27 febbraio 2002 (dep. 8 maggio 2002), n. 17179, Conti, CED 221401; Cass, Pen., Sez. V, 17 aprile 2001 (dep. 8 giugno 2001, Iamonte, CED 219013; Cass. Civ, Sez. I, 28 dicembre 2004, Com. Lucca, CED 478830.  

[8] Sentenza n. 49/70 della Corte Cost., cit.: il « terzo comma dell'art. 30 ?esprime, con altre parole e con specifico riferimento all'applicazione giudiziale, lo stesso principio più generale ricavabile da una corretta lettura dell'art. 136 della Costituzione, quale risulta ulteriormente ribadito coordinando il medesimo art. 136 con l'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1».

[9] Del resto, generalmente la pubblicazione on line della Gazzetta Ufficiale (l?unica immediatamente conoscibile in tempo reale rispetto a quella cartacea) avviene nel tardo pomeriggio, sicchè appare problematica la sua effettiva applicazione lo stesso giorno, non potendo firmarsi i provvedimenti attuativi fino alla pubblicazione che, per svariate ragioni, potrebbe poi essere ritardata.  

[10] Ci si riferisce a tre sentenza della IV sezione penale del 28 febbraio 2014 di cui ha dato notizia il servizio novità della Corte (nn. 2, 3 e 4 del 2014)  che saranno menzionate oltre al par. 6.1.1.

[11] Si precisa che «l?atto affetto da vizio radicale nella sua formazione è inidoneo ad innovare l?ordinamento e, quindi, anche ad abrogare la precedente normativa (sentenze n. 123 del 2011 e n. 361 del 2010). Sotto questo profilo, la situazione risulta assimilabile a quella della caducazione di norme legislative emanate in difetto di delega, per le quali questa Corte ha già riconosciuto, come conseguenza della declaratoria di illegittimità costituzionale, l?applicazione della normativa precedente (sentenze n. 5 del 2014 e n. 162 del 2012), in conseguenza dell?inidoneità dell?atto, per il radicale vizio procedurale che lo inficia, a produrre effetti abrogativi anche per modifica o sostituzione».

[12] Cfr. per una sintetica ricostruzione che si ripercorre, Cass. Pen., S. U., 31 gennaio 2013 (dep. 10 giugno 2013) n.  25401, Ced 255258.

[13] Questo il testo originario dell?art. 73  DPR 309/90:

«Art. 73          (Legge 26 giugno 1990, n. 162, art. 14, comma 1) Produzione e traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope

  1. Chiunque senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in  vendita, cede o riceve a qualsiasi titolo, distribuisce, commercia,  acquista, trasporta,  esporta,  importa,  procura  ad  altri,  invia,  passa  o spedisce  in  transito,  consegna  per  qualunque  scopo  o  comunque illecitamente detiene, fuori dalle ipotesi previste dagli articoli 75 e 76, sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle I e  III previste dall'articolo 14, e' punito con  la  reclusione  da  otto  a venti  anni  e  con  la  multa  da  lire  cinquanta  milioni  a  lire cinquecento milioni. 
  2. Chiunque, essendo munito dell'autorizzazione di cui all'articolo 17, illecitamente cede, mette o procura che altri metta in  commercio le sostanze o le preparazioni indicate nel comma 1, e' punito con  la reclusione da otto a ventidue anni e con la multa da  lire  cinquanta milioni a lire seicento milioni. 
  3. Le stesse pene  si  applicano  a  chiunque  coltiva,  produce  o fabbrica  sostanze  stupefacenti  o  psicotrope  diverse  da   quelle stabilite nel decreto di autorizzazione. 
  4. Se taluno dei fatti  previsti  dai  commi  1,  2  e  3  riguarda sostanze stupefacenti o psicotrope  di  cui  alle  tabelle  II  e  IV previste dall'articolo 14, si applicano la reclusione da  due  a  sei anni e la multa da lire dieci milioni a lire centocinquanta milioni. 
  5.  Quando,  per  i  mezzi,  per  la  modalita'  o  le  circostanze dell'azione ovvero per la qualita'  e  quantita'  delle  sostanze,  i fatti previsti dal  presente  articolo  sono  di  lieve  entita',  si applicano le pene della reclusione da uno a sei anni e della multa da lire cinque milioni a lire cinquanta milioni se si tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope di  cui  alle  tabelle  I  e  III  previste dall'articolo 14, ovvero le pene  della  reclusione  da  sei  mesi  a quattro anni e della multa da lire due milioni a lire  venti  milioni se si tratta di sostanze di cui alle tabelle II e IV. 
  6. Se il fatto e' commesso da tre o piu' persone  in  concorso  tra loro, la pena e' aumentata. 
  7. Le pene previste dai commi da 1 a 6 sono diminuite dalla meta' a due terzi per chi si adopera per evitare che  l'attivita'  delittuosa sia portata a conseguenze  ulteriori,  anche  aiutando  concretamente l'autorita' di polizia o l'autorita' giudiziaria nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti».
[14] Questo il testo originario dell?art. 75 DPR 309/90: 

 «Art. 75.  (Legge 26 giugno 1990, n. 162, art. 15, commi 1, 2 e 3)    Sanzioni amministrative

  1.  Chiunque,  per  farne  uso  personale,  illecitamente  importa, acquista o comunque detiene sostanze  stupefacenti  o  psicotrope  in dose non superiore a quella media giornaliera, determinata in base ai criteri indicati al comma 1  dell'articolo  78,  e'  sottoposto  alla sanzione amministrativa della sospensione  della  patente  di  guida, della licenza di  porto  d'armi,  del  passaporto  e  di  ogni  altro documento equipollente o, se trattasi di straniero, del  permesso  di soggiorno per motivi di turismo, ovvero  del  divieto  di  conseguire tali documenti, per un periodo da due a quattro mesi, se si tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope comprese nelle  tabelle  I  e  III previste dall'articolo 14, e per un periodo da uno a tre mesi, se  si tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope comprese  nelle  tabelle II e IV previste dallo stesso articolo 14. Competente ad applicare la sanzione amministrativa  e'  il  prefetto  del  luogo  ove  e'  stato commesso il fatto. 
  2. Se i fatti previsti dal comma 1 riguardano sostanze di cui  alle tabelle II e IV e ricorrono elementi tali da  far  presumere  che  la persona si asterra', per il futuro, dal  commetterli  nuovamente,  in luogo della sanzione, e per una sola volta, il prefetto definisce  il procedimento con il formale invito a non fare piu' uso delle sostanze stesse, avvertendo il soggetto delle conseguenze a suo danno. 
  3. In ogni caso, se si tratta di persona minore di eta'  e  se  nei suoi confronti non risulta utilmente applicabile la sanzione  di  cui al comma 1, il prefetto definisce  il  procedimento  con  il  formale invito a non fare piu' uso di  sostanze  stupefacenti  o  psicotrope, avvertendo il soggetto delle conseguenze a suo danno. 
    ?..

[15] . In esito al referendum indetto con decreto del Presidente della Repubblica 25 febbraio 1993, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 50 del 2 marzo 1993, sono abrogati:?l'art. 73, comma 1, limitatamente alle parole: "e 76"; l'art. 75, comma 1, limitatamente alle parole: "in dose non superiore a quella media giornaliera, determinata in base ai criteri indicati al comma 1 dell'art. 78".

[16] La Corte costituzionale, con le sentenze n. 360 del 1995 e n. 296 del 1996, pose in rilievo che il referendum  aveva comportato anche una parziale modifica della strategia di contrasto della diffusione della droga, nel senso che era stata isolata la posizione del tossicodipendente  rispetto ai veri protagonisti del mercato degli stupefacenti, rendendo tale soggetto destinatario unicamente di sanzioni amministrative, significative peraltro del perdurante disvalore attribuito alla attività di assunzione di sostanze stupefacenti. Secondo la Corte in tal modo il legislatore aveva tracciato "una cintura protettiva del consumo, volta ad evitare il rischio che l'assunzione di sostanze stupefacenti possa indirettamente risultare di fatto assoggettata a sanzione penale».

[17]«L'abrogazione di talune disposizioni del d.p.r. n. 309/93, in conseguenza dell'esito positivo del referendum abrogativo, è venuta meno l'illiceità penale per ogni detenzione di sostanza stupefacente per uso personale, indipendentemente dalla quantità di sostanza detenuta. La quantità particolarmente rilevante della sostanza, in assenza di elementi contrari può però rilevare, ai fini probatori, proprio per stabilire la sussistenza della destinazione ad uso personale. È tuttavia necessario che il giudice si pronunci positivamente sull'inesistenza della finalità dell'uso personale della detenzione, non essendo sufficiente che dia atto che manca la prova di esso, poiché ciò si risolverebbe nella mancanza di prova sull'uso non personale dello stupefacente e, quindi, nella mancanza di prova di un elemento (negativo) della condotta» (Cass. pen. Sez. VI, 8 giugno1995 (dep. 9 luglio 1995) n. 8063, Lucas, Ced 204112.

«A seguito dell'esito positivo del "referendum" abrogativo del 18 aprile 1993 e della conseguente approvazione del d.P.R. 5 giugno 1993 n. 171 la detenzione di sostanze stupefacenti per uso esclusivamente personale non costituisce più reato. In particolare l'esito referendario ha avuto come conseguenza il venir meno del previgente istituto della dose media giornaliera e l'irrilevanza giuridica dell'aspetto quantitativo ai fini della valutazione di rilevanza penale della detenzione della sostanza stupefacente. L'aspetto quantitativo può assumere esclusivamente un rilievo sintomatico della destinazione ad uso di terzi della sostanza detenuta. Arbitrario sarebbe, pertanto, escludere dal concetto di uso personale la costituzione di una "scorta" o "riserva" ciò ricreando una sorta di "dose media" e vanificando di fatto l'abrogazione conseguente all'esito del referendum» (Cass. Pen., Sez. IV, 28 ottobre 1999 (dep. 23 dicembre 1999) n. 14515, CED 215090. 

[18] Questo il testo  «1.  Chiunque,  senza  l'autorizzazione  di  cui  all'articolo  17, coltiva,  produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita,  cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia,  passa  o  spedisce  in transito, consegna per qualunque scopo sostanze  stupefacenti  o  psicotrope  di cui alla tabella I prevista dall'articolo  14,  e' punito con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro 26.000 a euro 260.000».    
[19] «1-bis.  Con le medesime pene di cui al comma 1 e' punito chiunque, senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque illecitamente detiene: 
 a) sostanze stupefacenti o psicotrope che per quantita', in particolare  se  superiore ai limiti massimi indicati con decreto del Ministro  della  salute  emanato  di  concerto  con il Ministro della giustizia   sentita  la  Presidenza  del  Consiglio  dei  Ministri  - Dipartimento   nazionale  per  le  politiche  antidroga,  ovvero  per modalita'  di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo o   al  confezionamento  frazionato,  ovvero  per  altre  circostanze dell'azione,   appaiono   destinate  ad  un  uso  non  esclusivamente personale;
  b)  medicinali  contenenti  sostanze  stupefacenti  o  psicotrope elencate  nella  tabella  II, sezione A, che eccedono il quantitativo prescritto. In questa ultima ipotesi, le pene suddette sono diminuite da un terzo alla meta».
[20] «al  comma  2,  le parole: "nel comma 1" sono sostituite dalle seguenti:  "nelle  tabelle I e II di cui all'articolo 14"; la parola: "otto"  e'  sostituita  dalla  seguente:  "sei"  e  le  parole: "lire cinquanta  milioni  a  lire  seicento  milioni" sono sostituite dalle seguenti: "euro 26.000 a euro 300.000";?
  "2-bis.  Le  pene  di cui al comma 2 si applicano anche nel caso di illecita  produzione o commercializzazione delle sostanze chimiche di base  e dei precursori di cui alle categorie 1, 2 e 3 dell'allegato I al  presente  testo  unico, utilizzabili nella produzione clandestina delle  sostanze  stupefacenti  o psicotrope previste nelle tabelle di cui all'articolo 14";?
?3.  Le  stesse  pene  si  applicano  a chiunque coltiva, produce o fabbrica   sostanze  stupefacenti  o  psicotrope  diverse  da  quelle stabilite nel decreto di autorizzazione.
  4.  Quando  le  condotte  di cui al comma 1 riguardano i medicinali ricompresi nella tabella II, sezioni A, B e C, di cui all'articolo 14 e non ricorrono le condizioni di cui all'articolo 17, si applicano le pene ivi stabilite, diminuite da un terzo alla meta'».
[21] «5.  Quando,  per  i  mezzi,  per  la  modalita'  o  le  circostanze dell'azione  ovvero  per  la  qualita'  e quantita' delle sostanze, i fatti  previsti  dal  presente  articolo  sono  di  lieve entita', si applicano le pene della reclusione da uno a sei anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000».
[22] «5-bis.  Nell'ipotesi  di cui al comma 5, limitatamente ai reati di cui  al  presente articolo commessi da persona tossicodipendente o da assuntore  di  sostanze stupefacenti o psicotrope, il giudice, con la sentenza  di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti  a  norma  dell'articolo 444 del codice di procedura penale, su richiesta  dell'imputato e sentito il pubblico ministero, qualora non debba  concedersi  il  beneficio della sospensione condizionale della pena, puo' applicare, anziche' le pene detentive e pecuniarie, quella del  lavoro  di  pubblica utilita' di cui all'articolo 54 del decreto legislativo  28  agosto  2000,  n.  274,  secondo  le  modalita'  ivi previste.  Con  la  sentenza  il giudice incarica l'Ufficio locale di esecuzione  penale  esterna di verificare l'effettivo svolgimento del lavoro  di  pubblica  utilita'. L'Ufficio riferisce periodicamente al giudice.  In  deroga  a  quanto disposto dall'articolo 54 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, il lavoro di pubblica utilita' ha una durata corrispondente a quella della sanzione detentiva irrogata. Esso  puo'  essere disposto anche nelle strutture private autorizzate ai  sensi dell'articolo 116, previo consenso delle stesse. In caso di violazione  degli  obblighi  connessi  allo svolgimento del lavoro di pubblica  utilita',  in deroga a quanto previsto dall'articolo 54 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, su richiesta del pubblico ministero   o   d'ufficio,   il   giudice   che   procede,  o  quello dell'esecuzione, con le formalita' di cui all'articolo 666 del codice di  procedura  penale,  tenuto  conto dell'entita' dei motivi e delle circostanze  della  violazione,  dispone  la  revoca  della  pena con conseguente   ripristino   di   quella   sostituita.   Avverso   tale provvedimento di revoca e' ammesso ricorso per Cassazione, che non ha effetto sospensivo. Il lavoro di pubblica utilita' puo' sostituire la
pena per non piu' di due volte"».

[23] Direttiva del 27 dicembre 2013.

[24] Sez. VI, 8 gennaio 2014, in attesa di deposito; Sez. IV, 28 febbraio 2014 (notizie di decisione pubblicate sul Servizio Novità della Corte di Cassazione).

[25]Il comma 1 bis della legge di conversione , dispone che all?art. 380, comma 2, lett. h), cod. proc. pen., le parole «salvo che ricorra la circostanza prevista dal comma 5 del medesimo articolo» sono sostituite dalle seguenti «salvo che per il caso dei delitti di cui al comma 5 del medesimo articolo».

Il comma 1 ter aggiunge alla fine dell?art. 19, comma 5, delle disposizioni sul  processo penale a  carico  di  imputati  minorenni  le parole «salvo che per i delitti di cui all?art. 73, comma 5, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, e successive modificazioni? ». In sintesi, può rilevarsi che, in entrambi i casi, il legislatore ha avuto cura di qualificare come ?delitti? i fatti cui all?art. 73, comma 5 del d.P.R. n. 309 del 1990, addirittura sostituendo, nell?art. 380 cod. proc. pen., questa espressione a quella precedente impiegata di ?circostanza?.

[26] Si legge, ancora, «È appena il caso di aggiungere che, alla luce delle considerazioni sopra svolte, risulta evidente che nessuna incidenza sulle questioni sollevate possono esplicare le modifiche apportate all?art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 dall?art. 2 del decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 146 (Misure urgenti in tema di tutela dei diritti fondamentali dei detenuti e di riduzione controllata della popolazione carceraria), convertito, con modificazioni, dall?art. 1, comma 1, della legge 21 febbraio 2014, n.10. Trattandosi di ius superveniens che riguarda disposizioni non applicabili nel giudizio a quo, non si ravvisa la necessità di una restituzione degli atti al giudice rimettente, dal momento che le modifiche, intervenute medio tempore, concernono una disposizione di cui è già stata esclusa l?applicazione nella specie, e sono tali da non influire sullo specifico vizio procedurale lamentato dal giudice rimettente in ordine alla formazione della legge di conversione n. 49 del 2006, con riguardo a disposizioni differenti. Inoltre, gli effetti del presente giudizio di legittimità costituzionale non riguardano in alcun modo la modifica disposta con il decreto-legge n. 146 del 2013, sopra citato, in quanto stabilita con disposizione successiva a quella qui censurata e indipendente da quest?ultima».

[27] Nel corso della seduta del Senato del 19 febbraio si fa espressa menzione della sentenza della Corte costituzionale e venivano proposti degli emendamenti (respinti).

[28] Recentemente S.C. sent. n. 3557/12.

[29] Cfr. ad es. S.C. sent. n. 4032/13 in tema di fatto lieve ex art. 648, comma 2, c.p.

[30] Pur se è consentita la misura custodiale all?esito della convalida dell?arresto in flagranza (ex art. 391, comma 5, c..p.p.), tale opportunità va valutata con grande cautela.

[31] «1. All'articolo 2  del  testo  unico  delle  leggi  in  materia  di disciplina degli stupefacenti  e  sostanze  psicotrope,  prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre  1990,  n.  309, sono apportate le seguenti modificazioni: 
    a) al comma 1, alla lettera e), il numero 2)  e'  sostituito  dal seguente: 
    "2) il completamento  e  l'aggiornamento  delle  tabelle  di  cui all'articolo 13, sentiti il  Consiglio  superiore  di  sanita'  e  la Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento nazionale  per  le politiche antidroga;". 
  2. All'articolo 13 del  testo  unico  delle  leggi  in  materia  di disciplina degli stupefacenti  e  sostanze  psicotrope,  prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre  1990,  n.  309, sono apportate le seguenti modificazioni: 
    a) il comma 1 e' sostituito dal seguente: 
    "1.  Le  sostanze  stupefacenti  o  psicotrope  sottoposte   alla vigilanza  ed  al  controllo  del   Ministero   della   salute   sono raggruppate, in conformita' ai criteri di cui all'articolo 14, in due tabelle, allegate al presente testo unico. Il Ministero della  salute stabilisce con proprio decreto  il  completamento  e  l'aggiornamento delle tabelle con le  modalita'  di  cui  all'articolo  2,  comma  1, lettera e), numero 2); 
    b) il comma 3 e' abrogato; 
    c) il comma 5 e' sostituito dal seguente: 
    "5. Il Ministero della salute, sentiti il Consiglio superiore  di sanita' e la Presidenza del Consiglio  dei  Ministri  -  Dipartimento nazionale  per  le  politiche  antidroga,  ed  in  accordo   con   le convenzioni internazionali in  materia  di  sostanze  stupefacenti  o psicotrope, dispone con apposito decreto l'esclusione da una  o  piu' misure di controllo di quei medicinali e dispositivi diagnostici  che per la loro  composizione  qualitativa  e  quantitativa  non  possono trovare un uso diverso da quello cui sono destinati". 
  3. L'articolo  14  del  testo  unico  delle  leggi  in  materia  di disciplina degli stupefacenti  e  sostanze  psicotrope,  prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, e' sostituito dal seguente: 
 "Art. 14 (Criteri  per  la  formazione  delle  tabelle).  -  1.  La inclusione delle sostanze stupefacenti o psicotrope nelle tabelle  di cui all'articolo 13 e' effettuata in base ai seguenti criteri: 
    a) nella tabella I sono indicati: 
      1) l'oppio e i materiali da  cui  possono  essere  ottenute  le sostanze oppiacee naturali, estraibili dal  papavero  sonnifero;  gli alcaloidi ad  azione  narcotico-analgesica  da  esso  estraibili;  le sostanze  ottenute  per  trasformazione  chimica  di   quelle   prima indicate; le sostanze ottenibili per sintesi che siano riconducibili, per  struttura   chimica   o   per   effetti,   a   quelle   oppiacee precedentemente indicate; eventuali intermedi per la loro sintesi; 
      2) le foglie di coca e gli alcaloidi ad  azione  eccitante  sul sistema nervoso centrale da queste estraibili; le sostanze ad  azione analoga ottenute per trasformazione  chimica  degli  alcaloidi  sopra indicati oppure per sintesi; 
      3) le sostanze di tipo amfetaminico  ad  azione  eccitante  sul sistema nervoso centrale; 
      4) ogni altra sostanza che produca effetti sul sistema  nervoso centrale ed  abbia  capacita'  di  determinare  dipendenza  fisica  o psichica  dello  stesso  ordine  o  di  ordine  superiore  a   quelle precedentemente indicate; 
      5)  gli  indolici,  siano  essi   derivati   triptaminici   che lisergici,  e  i  derivati  feniletilamminici,  che  abbiano  effetti allucinogeni o che possano provocare distorsioni sensoriali; 
      6)  la  cannabis  indica,  i  prodotti  da  essa  ottenuti;   i tetraidrocannabinoli, i loro analoghi naturali, le sostanze  ottenute per sintesi  o  semisintesi  che  siano  ad  essi  riconducibili  per struttura chimica o per effetto farmaco-tossicologico; 
      7) ogni altra pianta i cui principi  attivi  possono  provocare allucinazioni o gravi distorsioni  sensoriali  e  tutte  le  sostanze ottenute per estrazione o per sintesi chimica che provocano la stessa tipologia di effetti a carico del sistema nervoso centrale; 
b) nella sezione A della tabella II sono indicati: 
   ?..
c) nella sezione B della tabella II sono indicati: 
      ?.
d) nella sezione C della tabella II sono indicati: 
?.
e) nella sezione D della tabella II sono indicati: 
?.
f) nella sezione E della tabella II sono indicati: 
2. Nelle tabelle I e II sono compresi, ai fini  della  applicazione del presente testo unico, tutti gli isomeri, gli esteri,  gli  eteri, ed i sali anche relativi agli isomeri, esteri ed eteri,  nonche'  gli stereoisomeri nei casi in cui possono essere prodotti, relativi  alle sostanze ed ai preparati  inclusi  nelle  tabelle,  salvo  sia  fatta espressa eccezione. 
  3.  Le  sostanze  incluse  nelle  tabelle  sono  indicate  con   la denominazione   comune   internazionale,   il   nome   chimico, la denominazione comune italiana o l'acronimo, se esiste. E',  tuttavia, ritenuto sufficiente, ai fini della applicazione del  presente  testo unico, che nelle tabelle la sostanza  sia  indicata  con  almeno  una delle denominazioni sopra indicate, purche' idonea ad identificarla. 
4. Le sostanze e le piante di cui al  comma  1,  lettera  a),  sono soggette alla disciplina del presente testo  unico  anche  quando  si presentano sotto ogni forma di prodotto, miscuglio o miscela"».

[32] I decreti ministeriali sono reperibili sul sito http://www.politicheantidroga.it/droghe/normativa/nazionale/decreti-ministeriali.aspx.

[33] Pur se non direttamente rilevante in questa sede va sottolineato che gli allegati alla l. n. 49/06 sono stati aggiornati anche con norme primarie, ad esempio col d.lgs. n. 258/06 con cui, recependo la direttiva 92/109/CEE 2 è stato modificato l?allegato I relativo alle ?sostanze classificate?.

[34] Tabelle, quindi, in vigore alla data del 27 febbraio 2007 sulla base dei decreti ministeriali fino a quel momento emanati e vigenti.

[35] I decreti del Ministero della salute in cui sono determinati i limiti massimi previsti dall?art. 73, comma 1 bis, lett. a) (cfr. DM 11.4.06 e successive modifiche e aggiornamenti),  potranno essere prese come riferimento (valorizzando la prassi applicativa dal 2006) per determinare l?uso personale ovvero per ritenere l'aggravante dell'ingente quantità secondo i criteri indicati nella sentenza Cass. Pen. S.U., 24 maggio 2012 (dep. 20 settembre 2012 ), n. 36258, P.G. e Biondi,  CED 253150 secondo cui «In tema di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti, l'aggravante della ingente quantità, di cui all'art. 80, comma secondo, d.P.R. n. 309 del 1990, non è di norma ravvisabile quando la quantità sia inferiore a 2.000 volte il valore massimo, in milligrammi (valore - soglia), determinato per ogni sostanza nella tabella allegata al d.m. 11 aprile 2006, ferma restando la discrezionale valutazione del giudice di merito, quando tale quantità sia superata».

[36] Alcuni decreti ministeriali procedono ad ulteriori ?specificazioni? (cfr., ad esempio, DM 11 maggio 2011).

[37] Ad esempio, recentemente, DM 25 giugno 2013.

[38] Andrebbe, inoltre, verificato in concreto se la tabella I allegata alla l. n. 49/06 contiene delle sostanze ulteriori rispetto a quelle presenti nelle tabelle da I a IV dell?originario DPR 309/90.

[39] Cfr. note 17 e 35.

[40] Cfr. nota 35

[41] La modifica dei presupposti di applicabilità della misura opera anche per le misure in atto (in tal senso Cass. Pen., Sez. VI, 8 ottobre 2013 (dep. 4 dicembre 2013), n. 48462, Staffetta, non massimata.

[42] Cass. Pen.,  Sez. I, 20 novembre 2013 (dep. 31 gennaio 2014), ord. n. 4725, Gatto, ove è riportata la giurisprudenza contrastante delle sezioni semplici. E? stata fissata l?udienza del 29 maggio 2014.

[43] Sentenze citate in Cass. Pen.,  Sez. I, 20 novembre 2013 (dep. 31 gennaio 2014), ord. n. 4725, Gatto.

 

Procura della Repubblica presso il Tribunale di

L A N C I A N O

 

Il procuratore della Repubblica

 

OGGETTO: primi adempimenti relativi alla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014. Conseguenze sulla disciplina penale in materia di sostanze stupefacenti.

 

1. La sentenza n. 32/14 della Corte costituzionali, le finalità  (e la naturale provvisorietà) della presente direttiva. - 2. La decorrenza delle modifiche derivanti dalla sentenza (6 marzo 2014). Le attività preliminari poste in essere per i tempestivi adempimenti. - 2.1. La data di ?efficacia? della sentenza (6 marzo 2014). - 2.2. Gli effetti indiretti derivanti dalla pronuncia della Corte. Gli adempimenti preliminari.- 3. Il contenuto della sentenza della Corte costituzionale. - 3.1. La declaratoria di illegittimità costituzionale. - 3.2. Le conseguenze della declaratoria di illegittimità costituzionale delineate dalla Corte. - 4.  La complessa disciplina su cui interviene la sentenza della Corte. - 4.1. Il testo originario del DPR 309/90. - 4.2, Il testo del DPR 309/90 risultante all?esito del referendum abrogativo del 1993 (che rivive a seguito della sentenza della Corte), in vigore fino al 27 febbraio 2006. - 4.3 Le modifiche apportate dal d.l. n. 272/05, conv. l. n. 49/06 (in vigore dal 28 febbraio 2006).  - 4.3.1. Le modifiche apportate - 4.3.2 La radicale modifica del sistema sanzionatorio (sintesi). - 5. Gli effetti della sentenza (in generale). -  6. Gli effetti della sentenza della Corte sul sistema sanzionatorio (oltre che procedimentale)  per i fatti commessi dal 6 marzo 2014. -  6.1. L?attuale vigenza dell?art. 73, comma 5, come introdotto dal d.l. n. 146/13, conv. dalla l. n. 10/14 (dal 24 dicembre 2014). La rilevanza in fatto della droghe leggere? o ?pesanti?. Alcune linee guida operative. - 6.1.1. La ritenuta vigenza della nuova fattispecie delittuosa. - 6.1.2. La rilevanza in fatto della diversa tipologia di droghe ?pesanti? o ?leggere?. Linee guida operative. -  6.2. Le tabelle previste dagli articoli 13 e 14 del DPR 309/90. -  6.2.1- Il dato normativo e la sentenza della Corte - 6.2.2 La problematica. - 6.3. Conclusione: le contestazioni da operare per i fatti commessi dal 6 marzo 2014 (e, per il delitto di cui all?art. 73, comma 5, dal 24 dicembre 2013). Linee guida operative. - 6.4 Alcuni effetti procedimentali relativi al delitto di cui all?art. 73, commi 1 e 4, DPR 309/90 testo originario (droghe ?leggere?). Linee guida operative. - 6.5. Gli effetti sui fatti commessi fino al 23 dicembre 2013 (rinvio al par. 7). -  7. Gli effetti sui procedimenti pendenti relativi a fatti commessi tra il 28 febbraio 2006  (data di entrata in vigore della l. n. 49/06) e il 5 marzo 2014  (giorno precedente alla pubblicazione nella G.U. della sentenza n. 32/14 della Corte costituzionale). Per l?ipotesi lieve di cui all?art. 73, comma 5, fatti commessi dal 28 febbraio 2006 al 23 dicembre 2013 ( data di entrata in vigore del d.l. n. 146/13). Linee guida operative.  - 7.1. Il trattamento sanzionatorio - 7.1.1. La sanzione più favorevole. - 7.1.2. La contestazione. - 7.2. Procedimenti con misure cautelari in atto. - 8. Gli effetti sui procedimenti definiti con sentenza irrevocabile. Linee guida operative.

 

1. La sentenza n. 32/14 della Corte costituzionali, le finalità  (e la naturale provvisorietà) della presente direttiva.

La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (1a Serie Speciale) n. 11, del 5 marzo 2014, della sentenza della Corte costituzionale 25 febbraio 2014 n. 32 (camera di consiglio 12 febbraio 2014) comporta la piena operatività della declaratoria d?illegittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-viciester, del d.l. n. 272/05, conv.  con modificazioni dalla l. n. 49/06.

I rilevanti effetti derivanti dalla sentenza, in particolare in materia di libertà personale, impongono di affrontare le più urgenti problematiche applicative al (limitato) fine di individuare le principali ricadute sulle attività di competenza del pubblico ministero (e della polizia giudiziaria).

S?intende, dunque, individuare, unitamente ai colleghi dell?ufficio, alcune soluzioni operative suscettibili di correzioni e integrazioni all?esito di ulteriori approfondimenti oltre che delle interpretazioni che saranno adottate anche  (a breve) dalla Corte di Cassazione.

Non si può sottacere, peraltro, che la rilevanza e la quantità delle problematiche che derivano dalla citata sentenza richiedono un immediato intervento del legislatore.

 

 

2. La decorrenza delle modifiche derivanti dalla sentenza (6 marzo 2014). Le attività preliminari poste in essere per i tempestivi adempimenti.

 

2.1. La data di ?efficacia? della sentenza (6 marzo 2014).    

Occorre, preliminarmente, individuare il momento in cui si verificano le ricadute della sentenza della Corte sulle disposizioni (penali) in materia di stupefacenti che, com?è noto, investono un numero considerevole di persone detenute (in stato di custodia cautelare ed espiazione pena pari a circa 1/3 del totale)[1].

Si ritiene che gli effetti si verifichino dal giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, vale a dire a decorrere dal 6 marzo 2014, ai sensi degli artt. 136, comma 1, della Costituzione[2] e 30, comma 3, l. n. 87/53[3].

Non si ignora che sono state avanzate diverse interpretazioni per la non coincidenza della data  di ?deposito? in Cancelleria della sentenza (25 febbraio 2014) e della data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

La questione è stata affrontata a diversi fini dalla Corte costituzionale quando ha dichiarato (con risalenti decisioni) infondata la questione di legittimità dell?art. 30, comma 3, l. cit.[4].

L?approfondimento appare necessario per la natura della declaratoria d?incostituzionalità in esame - per violazione dell?art. 77, comma 2, Cost. - e per gli effetti che ne derivano, consistenti - come si vedrà oltre - non in una mera abrogazione delle norme sottoposte al vaglio del giudice costituzionale, ma nela reviviscenza delle norme precedenti, peraltro con riferimento a fattispecie penali che coinvolgono numerosi principi, anche in tema di libertà personale.

 La data di ?efficacia? della sentenza nel caso in esame comporta rilevanti effetti, a partire dall?applicabilità di norme penali a condotte poste in essere da quel momento, anche più sfavorevoli rispetto alla disposizione previgente (art. 73, comma 1, DPR 309/90 relativo alle c.d. droghe ?pesanti? in cui la pena detentiva prima della l. 49/06 era da 6 e 20 anni, per poi essere aumentata da tale atto normativo alla reclusione da 8 a 20 anni)[5]. Dunque, se nel periodo intercorrente tra la data di deposito della sentenza e la data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale[6] gli effetti più favorevoli per l?indagato/imputato si verificano comunque, ai sensi dell?art. 2, comma 4, c.p., il trattamento sanzionatorio deteriore produce - invece -  irrimediabilmente il suo effetto. Questa prima considerazione già induce a preferire che gli effetti si producano nell?ultima data (il giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale), conformemente ad alcune sentenze della Suprema Corte[7].

Dirimente il testo dell?art. 30 l. 87/53, che come precisato dalla Corte costituzionale è coerente con l?art. 136, comma 1, Costituzione[8], in cui si distingue tra "deposito" della sentenza e sua "pubblicazione". Il comma 1 prevede il deposito in Cancelleria della sentenza e la trasmissione al Ministro della giustizia per la pubblicazione del dispositivo e della decisione nelle medesime forme stabilite per la pubblicazione dell?atto dichiarato costituzionalmente illegittimo (comma 1), vale a dire (per le norme avente valore di legge) nella pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Sicchè quando il comma 3 afferma che «Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione» non può che riferirsi alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (integrando, appunto, l?art. 136, comma 1, Costituzione).

Si ritiene, in conclusione, che gli effetti si verifichino dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza nella Gazzetta Ufficiale, non potendo neanche (come talvolta suggerito) farsi riferimento alla data di pubblicazione, ostandovi il testuale disposto dell?art. 30, comma 3, cit.[9].

 

2.2. Gli effetti indiretti derivanti dalla pronuncia della Corte. Gli adempimenti preliminari.

Dal deposito (nella cancelleria della Corte) della sentenza (oggi consultabile on line immediatamente) sorge - comunque - l'onere di evitare la produzione di effetti sfavorevoli in materia penale, in particolare qualora venga in rilievo la libertà personale, per quanto consentito all?Autorità Giudiziaria.

Un ?primo? onere sorge anche con la mera diffusione del comunicato ufficiale della Corte della deliberazione assunta prima del deposito della sentenza; comunicato emesso proprio per ?preavvisare? gli operatori del diritto e il legislatore (che potrebbe intervenire sugli effetti della sentenza).

In applicazione di tali principi fin dal comunicato del 12 febbraio 2014 della Corte costituzionale si è agito conseguentemente con riferimento, ad esempio, alle possibili richieste di misure cautelari per reati  puniti in modo meno grave alla data di operatività della sentenza.

Si è inoltre proceduto a verificare i procedimenti con custodie cautelari in atto o con espiazione pena astrattamente interessati dagli effetti derivanti dalla sentenza della Corte.

Va, infine, sottolineato che la sentenza produce alcuni effetti indiretti dal momento del deposito (in Cancelleria), ad esempio nel caso in cui debba essere applicata - prima della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale - una disposizione che potrebbe essere travolta dalla stessa sentenza. Ciò è accaduto per l?applicazione del disposto del delitto di cui all?art. 73, comma 5, come introdotto dal d.l. n. 146/13, conv. dalla l. n. 10/14, che, come si vedrà oltre, si è ritenuto non coinvolta dalla sentenza in esame dalla stessa Corte di Cassazione che, in questi giorni, ha  affermato alcuni principi di diritto sul presupposto della perdurante vigenza della disposizione pur dopo la sentenza della Corte costituzionale[10].     

 

 

3. Il contenuto della sentenza della Corte costituzionale.

La complessità dei temi impone di ripercorrere sinteticamente la sentenza con cui la Corte costituzione ha risolto la questione sollevata dalla Corte di Cassazione con riferimento agli «artt. 4-bis e 4-vicies ter, commi 2, lettera a), e 3, lettera a), numero 6), del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272».

 

3.1. La declaratoria di illegittimità costituzionale.

La Corte, al paragrafo 1 della motivazione, precisa che il giudice rimettente ha dubitato della legittimità costituzionale:

?       del citato art. 4-bis «nella parte in cui ha modificato l?art. 73 del testo unico sulle sostanze stupefacenti di cui al d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, e segnatamente nella parte in cui, sostituendo i commi 1 e 4 dell?art. 73, parifica ai fini sanzionatori le sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle II e IV previste dal previgente art. 14 a quelle di cui alle tabelle I e III, e conseguentemente eleva le sanzioni per le prime della pena della reclusione da due a sei anni e della multa da euro 5.164 a euro 77.468 a quella della reclusione da sei a venti anni e della multa da euro 26.000 ad euro 260.000»;

?       dell?art. 4-viciester, commi 2, lettera a), e 3, lettera a), numero 6) «nella parte in cui sostituisce gli artt. 13 e 14 del d.P.R. 309 del 1990, unificando le tabelle che identificano le sostanze stupefacenti, ed in particolare includendo la cannabis e i suoi prodotti nella prima di tali tabelle».

 La Corte (par. 4 e 5), ritenuti «esistenti plurimi indici che rendono manifesta l?assenza di ogni nesso di interrelazione funzionale tra le disposizioni impugnate e le originarie disposizioni del decreto-legge..in difetto del necessario legame logico-giuridico, richiesto dall?art. 77, secondo comma, Cost.», ritiene:

?          che «i censurati artt. 4-bis e 4-viciester devono ritenersi adottati in carenza dei presupposti per il legittimo esercizio del potere legislativo di conversione e perciò costituzionalmente illegittimi»;

?          che «la declaratoria di illegittimità costituzionale colpisce per intero le due disposizioni impugnate e soltanto esse, restando impregiudicata la valutazione di questa Corte in relazione ad eventuali ulteriori impugnative aventi ad oggetto altre disposizioni della medesima legge».

 

3.2. Le conseguenze della declaratoria di illegittimità costituzionale delineate dalla Corte.

La Corte, consapevole delle rilevanti conseguenze della sentenza (che in alcuni casi hanno dirette ricadute sulla libertà personale), tenta di precisarne gli effetti, con l?evidente fine di orientare le possibili interpretazioni.

Queste le "indicazioni" della Corte (par. 5 e 6):

?       «deve ritenersi che, a seguito della caducazione delle disposizioni impugnate, tornino a ricevere applicazione l?art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 e le relative tabelle, in quanto mai validamente abrogati, nella formulazione precedente le modifiche apportate con le disposizioni impugnate»[11] e  «che la disciplina dei reati sugli stupefacenti contenuta nel d.P.R. n. 309 del 1990, nella versione precedente alla novella del 2006, torni ad applicarsi, non essendosi validamente verificato l?effetto abrogativo»;

?       la declaratoria di incostituzionalità non può comportare effetti in malam partem; «è compito del giudice comune, quale interprete delle leggi, impedire che la dichiarazione di illegittimità costituzionale vada a detrimento della loro posizione giuridica, tenendo conto dei principi in materia di successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 cod. pen., che implica l?applicazione della norma penale più favorevole al reo». Si precisa che l?art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 nel testo anteriore alle modifiche apportate dalla norma dichiarata incostituzionale «prevede un trattamento sanzionatorio più mite, rispetto a quello caducato, per gli illeciti concernenti le cosiddette ?droghe leggere? (puniti con la pena della reclusione da due a sei anni e della multa, anziché con la pena della reclusione da sei a venti anni e della multa), viceversa stabilisce sanzioni più severe per i reati concernenti le cosiddette ?droghe pesanti? (puniti con la pena della reclusione da otto a venti anni, anziché con quella da sei a venti anni)».

?          «rientra nei compiti del giudice comune individuare quali norme, successive a quelle impugnate, non siano più applicabili perché divenute prive del loro oggetto (in quanto rinviano a disposizioni caducate) e quali, invece, devono continuare ad avere applicazione in quanto non presuppongono la vigenza degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, oggetto della presente decisione».

?          nulla è detto sugli effetti della declaratoria di illegittimità costituzionale sui procedimenti definiti con condanna irrevocabili (con effetti o meno esauriti).

 

 

4.  La complessa disciplina su cui interviene la sentenza della Corte.

La Corte ha fissato alcuni principi (derivanti dalla declaratoria di incostituzionalità) senza affrontare la ?stratificazione? della normativa relativa alle sostanze stupefacenti che appare opportuno riassumere per estrema sintesi (per quanto rilevante in questa sede).

 

4.1. Il testo originario del DPR 309/90.

      Il testo originario dell?art. 73 D.P.R. n. 309/90 prevedeva un reato a condotta plurima[12], che puniva chi «senza l'autorizzazione coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede o riceve, a qualsiasi titolo, distribuisce, commercia, acquista, trasporta, esporta, importa, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo o comunque illecitamente detiene, fuori dalle ipotesi previste dagli artt. 75 e 76, sostanze stupefacenti o psicotrope»[13].

Il comma 1 dell?art. 73 sanzionava le condotte ora descritte relative alle sostanze stupefacenti di cui alle tabelle I e III dell?art. 14, contenenti le droghe ?pesanti? (eroina, cocaina, etc.), con la  reclusione  da  otto  a venti  anni  e  con  la  multa  da  lire  cinquanta  milioni  a  lire cinquecento milioni; il comma 4 sanzionava in modo più lieve (reclusione da  due  a  sei anni e multa da lire dieci milioni a lire centocinquanta milioni) le sostanze indicate alle tabelle II e IV contenenti le cd. droghe ?leggere? (hashish, marijuana, etc.).

Gli artt. 13 e 14 disciplinavano le modalità di composizione e il contenuto delle tabelle (I, II, III, IV -prese in diretta considerazione dall?art. 73 -,  V e VI - relative all?applicazione di altre disposizioni), da approvarsi e aggiornarsi con decreto del Ministro della sanità.

L?art. 73, comma 5, prevedeva l?ipotesi lieve differenziando nel trattamento sanzionatorio le due tipologie di droghe ?pesanti? e ?leggere?

Il successivo art. 75 estrapolava tre delle condotte previste dall?art. 73, comma 1,  - l'importazione, l'acquisto e la detenzione della sostanza stupefacente - caratterizzate dalla finalità specifica dell'agente di farne un uso personale e, nell'ambito delle stesse, operava una distinzione tra illecito penale e illecito amministrativo sulla base del criterio quantitativo della dose non superiore a quella media giornaliera, determinata ai sensi dell?art. 78[14].

 

4.2, Il testo del DPR 309/90 risultante all?esito del referendum abrogativo del 1993 (che rivive a seguito della sentenza della Corte), in vigore fino al 27 febbraio 2006.

In esecuzione dell?esito del referendum abrogativo veniva emanato il D.P.R. 5 giugno 1993, n. 171 che interveniva sul testo degli artt. 73 e 75[15]  (con il quale, tra l'altro, furono eliminate dall'art. 75 cit., la parole «in dose non superiore a quella media giornaliera»), con la conseguenza che le tre condotte contemplate dall'art. 75, ove finalizzate all'uso personale, venivano interamente attratte nell'area dell'illecito amministrativo divenendo estranee a quella del penalmente rilevante[16].

In definitiva il sistema sanzionatorio del DPR 309/90 (in seguito in questa versione definito ?DPR originario?) era il seguente:

a)      irrilevanza penale dell?uso personale delle sostanze stupefacenti, senza rilievo diretto del quantitativo detenuto che, però, in concreto poteva assumere rilevanza a fini probatori per desumere la destinazione a fine personale[17];

b)      illiceità penale delle diverse condotte descritte all?art. 73 comma 1(ivi compresa la detenzione illecita), se diverse dall?uso personale, sanzionata:

?     per le droghe ?pesanti? (elencate nelle tabelle I e III):
o        ai sensi del comma 1, con  la  reclusione  da  otto  a venti  anni  e  con  la  multa  da  lire  cinquanta  milioni (dalla data di sostituzione della lira: euro 25.822) a  lire cinquecento milioni (euro 258.228);
o        nell?ipotesi lieve prevista dal comma 5, con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da lire cinque milioni (euro 2.582) a lire cinquanta milioni (euro 25.822);  
?     per le ?droghe leggere? (elencate nelle tabelle II e IV):
o        ai sensi dei commi 1 e 4, con la reclusione da  due  a  sei anni e con la multa da lire dieci milioni (euro  5.164) a lire centocinquanta milioni (77.468);
o        nell?ipotesi lieve prevista dal comma 5, con la reclusione da  sei  mesi  a quattro anni e con la multa da lire due milioni (euro 1.032) a lire  venti  milioni (euro 10.329).
Erano (e sono) poi previste le aggravanti di cui all?art. 80. 

Si può anticipare che questa è la disciplina che ?entra nuovamente in vigore? dal 6 marzo 2014 a seguito della sentenza della Corte costituzionale (a eccezione del comma 5 dell?art. 73, divenuto successivamente ipotesi delittuosa).

 

4.3 Le modifiche apportate dal d.l. n. 272/05, conv. l. n. 49/06 (in vigore dal 28 febbraio 2006). 

4.3.1. Le modifiche apportate

La legge 21 febbraio 2006, n. 49,  di conversione, con modificazioni, del d.l. n. 272/05, apportava numerose modifiche al DPR 309/90, ivi compresi gli artt. 73 e 75, entrate in vigore (ai sensi dell?art. 1, comma 2, della medesima legge, trattandosi di disposizioni non contenute nel decreto legge, entrato precedentemente in vigore) il giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, avvenuta il 27 febbraio 2006 (GU n.48 del 27.2.2006 - Suppl. Ordinario n. 45), perciò il 28 febbraio 2006.

Per quanto interessa in questa sede, le nuove disposizioni della legge di conversione n. 49/06 modificavano:

a)      l?art. 73 (art. 4 bis l. n. 49/06, poi dichiarato incostituzionale dalla sentenza della Corte costituzionale) attraverso, tra l?altro, l?eliminazione del differente trattamento sanzionatorio tra droghe ?leggere? e ?pesanti?; in particolare:

?          prevedendo, al comma 1, come reato il fatto di chi, «senza autorizzazione, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo sostanze stupefacenti o psicotrope»[18]; sostanze tutte inserite in una nuova tabella I che sostituiva le precedenti I, II, II, IV;

?          introducendo il comma 1 bis che, alla lett. a), punisce «chiunque, senza autorizzazione, importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque illecitamente detiene:... sostanze stupefacenti o psicotrope che per quantità, in particolare se superiore ai limiti massimi indicati con decreto del Ministro della salute..., ovvero per modalità di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo o al confezionamento frazionato, ovvero per altre circostanze dell'azione, appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale»[19];

?          intervenendo sui commi 2 e 4 (e introducendo un comma 2 bis), con eliminazione, tra l'altro, della più lieve pena prevista per le droghe ?leggere? dal previgente comma 4[20];

?          modificando l?ipotesi lieve del comma 5, con unificazione del trattamento sanzionatorio per droghe ?leggere? e ?pesanti?[21].

?          introducendo il comma 5 bis che estendeva il lavoro di pubblica utilità alle persone condannate per l?ipotesi lieve del comma 5[22];

b)      la disciplina delle tabelle delle sostanze di cui agli artt. 13 e 14, senza differenziazione tra droghe ?leggere? e ?pesanti?, con cui andavano anche fissati ?i limiti? della dosa media giornaliera di cui all?art. 73, comma 1 bis (art. 4-viciester, dichiarato incostituzionale dalla Corte);

c)      l'art. 75, tra l?altro punendo con la sanzione amministrativa «chiunque illecitamente importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque detiene sostanze stupefacenti o psicotrope al di fuori delle ipotesi di cui all'art. 73, comma 1 bis.» (art. 4 ter).

Veniva anche introdotto l?art. 75 bis che prevedeva misure di prevenzione ?speciali? per persone tossicodipendenti socialmente pericolose (art. 4 quater) 

d)      numerose norme del DPR (78, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 97, 97, 113, 116, 117, 122 bis, 123) e di altri testi (artt. 656 - nelle parti modificate diverse da quelle previste dall?art. 4 del d.l. n. 272/05 come modificato dalla l. n. 49/05 per le quali la Corte costituzionale ne ha affermato testualmente la legittimità - e 671 c.p.p.; art. 47. Ord. Pen.).

4.3.2 La radicale modifica del sistema sanzionatorio (sintesi).

 Radicale, dunque, le modifiche al sistema sanzionatorio:

a)      le condotte previste dal previgente art. 73, comma 1, sono punite con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro 26.000 a euro 260.000,

?     unificando le pene per droghe ?leggere? e ?pesanti?. Viene introdotta una sanzione più favorevole per le droghe ?pesanti? (per la più lieve pena detentiva minima), ma estremamente sfavorevole per le droghe ?leggere? per le quali, in particolare, si innalza considerevolmente la pena detentiva previgente (da 2 e 6 anni);
?     ?spacchettando? le condotte previste nell?originario art. 73, comma 1, nelle due diverse ipotesi del comma 1 e del comma 1 bis; 
b)    l?ipotesi lieve dell?art. 73, comma 5, viene unificata per droghe ?leggere? e ?pesanti?, prevedendo la reclusione da uno a sei anni e la multa da euro 3.000 a euro 26.000; trattamento meno favorevole, sia per le droghe ?leggere? (in modo consistente, essendo prima prevista la pena detentiva da 6 mesi a 4 anni), sia per le droghe ?pesanti? (in modo quasi irrisorio per la sola pena pecuniaria, arrotondata in eccesso per l?introduzione dell?euro);   
c)    l'art. 75 punisce con la sanzione amministrativa «chiunque illecitamente importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque detiene sostanze stupefacenti o psicotrope al di fuori delle ipotesi di cui all'art. 73, comma 1 bis», vale a dire quando tali sostanze, sulla base dei criteri indicati da tale disposizione, non «appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale» (perciò, devono ritenersi destinate ad un uso esclusivamente personale). In tale contesto normativo assume nuovamente rilievo, seppur indicativo solo di uno dei criteri descritti, la quantità di sostanza «se superiore ai limiti massimi indicati con decreto del Ministro della salute»;
d)    si interviene con ?nuovi? commi (1 bis lett. b), 2, 2 bis e 4).

 

 

5. Gli effetti della sentenza  (in generale). 

I rilevanti effetti della sentenza della Corte si possono così sintetizzare:

a)      effetti diretti derivanti dalla incostituzionalità degli articoli 4-bis e 4-viciester del d.l. n. 272/05, conv.  dalla l. n. 49/06, relativi all?art. 73 DPR 309/90 come modificato da tale legge:

?          al sistema sanzionatorio per le varie fattispecie penale relative a droghe ?leggere? e ?pesanti?, di cui appare necessario valutare gli effetti immediatamente;

?          alle disposizioni che rinviano all?art. 73 e, dunque, alla tabella prevista dal comma 1. Si pensi, ad esempio, all?art. 74, comma 1, DPR 309/90 che rinvia alle sostanze previste dall?art. 73

?          a ulteriori interventi sull?art. 73 (commi 1 bis, 2 e 4), in cui rivive la disciplina dell?originario DPR 309/90;

?          all?effetto ?abrogante?: diretto del comma 5 bis e, indiretto, del comma 5 ter - trattandosi di norma successiva a quelle impugnate, non più applicabile perché divenuta prive del suo oggetto (in quanto rinvia al comma 5 bis caducato) come indicato in linea generale dalla Corte ;

b)       effetti indiretti relativi alle altre disposizioni introdotte dalla legge di conversione affette dal medesimo vizio di quelle impugnate, avendo la Corte precisato che «la declaratoria di illegittimità costituzionale colpisce per intero le due disposizioni impugnate e soltanto esse, restando impregiudicata la valutazione di questa Corte in relazione ad eventuali ulteriori impugnative aventi ad oggetto altre disposizioni della medesima legge».

Si tratta di numerosissime disposizioni del DPR 309/90 e di altri testi (c.p.p., Ord. Pen.), in precedenza indicate, di estremo rilievo applicativo, alcune delle quali incidono sulla libertà della persona (ad esempio le misure di prevenzione di cui all?art. 75 bis DPR 309/90).

Peraltro, in alcuni caso sono intervenute dal 2006 modifiche normativa in cui va valutato caso per caso se si tratta di disposizioni caducate che «non siano più applicabili perché divenute prive del loro oggetto (in quanto rinviano a disposizioni caducate)» ovvero se «devono continuare ad avere applicazione in quanto non presuppongono la vigenza degli artt. 4-bis e 4-vicies ter».

Le rilevanti ricadute ora sommariamente esposte confermano l?ineludibilità di un rapido intervento del legislatore.

 

 

6. Gli effetti della sentenza della Corte sul sistema sanzionatorio (oltre che procedimentale)  per i fatti commessi dal 6 marzo 2014.

Individuata la data di operatività della sentenza della Corte costituzionale ne consegue che dal 6 marzo 2014 trovano  applicazione le disposizioni previste dal DPR 309/90 nel testo vigente prima delle modifiche apportate dalla l. n. 49/06, quindi l?art. 73 DPR 309/90 previgente e le tabelle  all?epoca previste.

        Vanno, peraltro, risolte due questioni che incidono sull?applicabilità della nuova disciplina:

-          l?efficacia del nuovo testo dell?art. 73, comma 5, come modificato dal d.l. n. 146/13, conv. dalla l. n. 10/14;

-          gli effetti derivanti per le sostanze stupefacenti introdotte nelle nuove tabelle previste dagli artt. 13 e 14 DPR 309/90 dopo l?entrata in vigore della l. 49/06 e fino ad oggi.

 

6.1. L?attuale vigenza dell?art. 73, comma 5, come introdotto dal d.l. n. 146/13, conv. dalla l. n. 10/14 (dal 24 dicembre 2014). La rilevanza in fatto della droghe leggere? o ?pesanti?. Alcune linee guida operative.

6.1.1. La ritenuta vigenza della nuova fattispecie delittuosa.

Il d.l. 23 dicembre 2013 n. 146 ha modificato, a partire dal 24 dicembre 2014 (giorno successivo alla pubblicazione nella GU del 23.12.2013, ai sensi dell?art. 10, comma 1, del medesimo d.l.) il comma 5 dell?art. 73 DPR 309/90.

Secondo l?interpretazione adottata immediatamente anche da questa Procura[23] (confermata dalla giurisprudenza di legittimità[24]) il nuovo testo ha trasformato la circostanza attenuante ad effetto speciale in titolo autonomo di reato. La tesi è confermata dalle modifiche introdotte dalla legge di conversione[25].

Occorre verificare se la nuova disposizione  «successiva a quelle impugnate, non sia più applicabile perché divenuta priva del suo oggetto» ovvero continui ad avere efficacia in quanto non presuppone la vigenza dell?art. art. 4-bis cit., dichiarato incostituzionale.

Il dubbio può sorgere perché, reintrodotta dalla Corte la distinzione di pena tra droghe ?pesanti? e droghe ?leggere?, il nuovo delitto continuerebbe a trattare in modo non differenziato le diverse tipologie di droghe nel caso di lieve entità:

-          nell?ipotesi ordinaria reclusione da otto a venti anni, e multa da 25.822 a 258.228 euro, per le droghe ?pesanti?; reclusione da due a sei anni, e multa da 5.146 a 77.468 euro, per le droghe ?leggere?

-           nella fattispecie lieve, in ogni caso,  reclusione da uno a cinque anni e multa da 3.000 a 26.000 euro.

Si ritiene che sia vigente il testo introdotto dal d.l. n. 146/13, conv. dalla l. n. 10/14, per plurime ragioni:

-          la nuova fattispecie non presuppone ?testualmente? il comma 1 dell?art. 73 (come modificato dalla l. 49/06) e, dunque, l?unificazione tra droghe ?leggere? e ?pesanti?, oggi venuta meno.  La mera lettura del delitto di cui all?art. 73, comma 5, dimostra la sua piena autonomia e applicabilità, pur se reintrodotti i previgenti commi 1 e 4 (con la differenziazione  tra le diverse sostanze);

-          la sentenza della corte Costituzionale, depositata (il 25 febbraio 2014) dopo la conversione in legge del decreto n. 146/13, sembra confermare che questa sia l?interpretazione del Giudice delle leggi, laddove afferma «Inoltre, gli effetti del presente giudizio di legittimità costituzionale non riguardano in alcun modo la modifica disposta con il decreto-legge n. 146 del 2013 (conversione in l. 21 febbraio 2014 n. 10), sopra citato, in quanto stabilita con disposizione successiva a quella qui censurata e indipendente da quest?ultima»[26].

-          la legge di conversione 21 febbraio 2014, n. 10,  successiva al comunicato ufficiale del 12 febbraio 2014, della  Corte, avrebbe potuto modificare la disposizione[27].

D?altra parte il confronto tra ipotesi lieve prevista prima della modifica e nuova fattispecie non evidenzia differenze sanzionatorie estremamente rilevanti in considerazione di un segmento di pena detentiva (da 1 a 5 anni) che consente di ?parametrare? la pena adeguatamente ex art. 133 c.p. in misura non lontana da quella previste dell?originario DPR (minimo 6 mesi per le droghe ?leggere?, massimo 6 anni per le droghe pesanti).

Anche l?esame delle ulteriori ricadute dell?adesione all?una o all?atra tesi non appare dirimente:

a) sotto il profilo ?sostanziale?:

?          il trattamento sanzionatorio edittale è favorevole per le droghe ?pesanti? (originario DPR 309/90 pena detentiva da 1 a 6 anni; fattispecie autonoma da 1 a 5 anni), sfavorevole per le droghe ?leggere?(originario DPR 309/90 pena detentiva da 6 mesi a 4 anni; fattispecie autonoma da 1 a 5 anni);

?          la presenza di circostanze attenuanti e/o aggravanti, ivi compresa la recidiva, comporta effetti diversificati:

o        l?autonoma fattispecie comporta l?operatività dei normali criteri di cui agli artt. 63 e ss. c.p. In particolare, nel caso di riconoscimento di attenuanti in presenza di recidiva (o di altra aggravante) si opera il giudizio di comparazione e, in caso di equivalenza, la pena base è quella prevista dalla nuova fattispecie (reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000); nel caso di prevalenza delle attenuanti (oggi consentita in ogni caso dopo la sentenza n. 251/12 della Corte costituzionale) la diminuzione è operata sulla citata pena base;

o        la reviviscenza dell?ipotesi lieve del comma 5 del DPR 309/90 originario comporta che si sia in presenza di una circostanza attenuante (del fatto di lieve entità) che non si sottrae al giudizio di comparazione con le aggravanti eventualmente contestate (spesso la recidiva); di conseguenza, in caso di ritenuta equivalenza, la pena va determinata sulla base della sanzione fissata per le fattispecie base: per le droghe ?pesanti? pena detentiva da 8 a 20 anni, per le droghe ?leggere? da 2 a 6 anni; nell?ipotesi di prevalenza dell?attenuante opera solo questa, con la relativa pena[28]. Nel caso di ulteriori attenuanti (sempre prevalenti) la diminuzione opera sulla pena prevista per l?ipotesi lieve.

E? opportuno rilevare che l?adesione alla tesi della reviviscenza del testo originario del DPR 309/90 comporta effetti più sfavorevoli sempre per le droghe ?pesanti?, mentre per le droghe ?leggere? gli effetti, a seconda dei casi, possono essere sfavorevoli accogliendo sia l?una sia l?altra tesi (ad esempio: se si ritiene la reviviscenza dell?ipotesi lieve, nel caso di giudizio di equivalenza con l?aggravante si applica la pena da 2 a 6 anni di cui all?art. 73 commi 1 e 4, meno favorevole di quella dell?ipotesi delittuosa autonoma da 1 a 5 anni; se però prevale l?attenuante si verifica l?opposta situazione, applicandosi la pena dell?ipotesi lieve, da 6 mesi a 4 anni, più favorevole di quella della fattispecie delittuosa autonoma);

b) sotto il profilo ?procedimentale?,  la ?trasformazione? in autonoma ipotesi di reato:

?          relativamente ai termini di prescrizione opera:

o        favorevolmente per le droghe ?pesanti, essendo la prescrizione determinata in 6 anni (ex art. 157, comma 1, c.p.); laddove con l?applicazione dell?originario DPR 309/90 sarebbe di 20 anni (ai sensi dell?art. 157, commi 2 e 3, c.p.), sulla base del massimo della pena edittale, senza tenere conto delle attenuanti (anche se a effetto speciale[29]);

o        in modo neutro per le droghe ?leggere?, essendo comunque di 6 anni;

?          con riferimento alla misura cautelare opera:

o         in modo neutro per le droghe ?pesanti?, consentendo di adottare, comunque, la custodia in carcere, anche ai sensi della recente modifica dell?art. 280 c.p.p., sia nel testo originario del DPR 309/90 (pena massima 6 anni), sia in quello relativo all?autonoma ipotesi delittuosa (pena massima 5 anni);

o        sfavorevolmente per le droghe ?leggere?, per le quali la misura custodiale è consentita solo per la fattispecie autonoma e non sulla base del testo originario del DPR 309/90 (pena massima 4 anni). Peraltro la custodia cautelare in carcere è consentita all?esito dell?arresto facoltativo, ai sensi dell?art. 391, comma 5, c.p.p.;

?          con riferimento all?arresto della polizia giudiziaria opera in modo formalmente neutro, continuando ad essere facoltativo, sulla base dei limiti di pena previsti dall?art. 381, comma 1, c.p.p. e delle modalità di determinazione della pena (ex artt. 379 e 278 c.p.p.). In tal senso anche l?art. 380 co. 2, lett. h), c.p.p. che escludeva espressamente l?arresto obbligatorio per l?ipotesi prevista dal comma 5 di cui all?art. 73 DPR 309/90 nel testo come modificato dal d.l. n. 247/91, conv. dalla l. n. 314/91, e che continua a escluderlo per la nuova ipotesi delittuosa (testo come modificato dalla l. di conversione n. 10/14).

?          relativamente alla possibilità di procedere a intercettazioni di conversazioni o comunicazioni ha natura neutra (sempre consentite ex art. 266, comma 1, lett. c).

In tal senso si è determinata la Corte di Cassazione con tre sentenze emesse all?udienza del 28 marzo 2014 dalla IV sezione penale, di cui ha dato notizia il servizio novità della Corte.  

 

6.1.2. La rilevanza in fatto della diversa tipologia di droghe ?pesanti? o ?leggere?. Linee guida operative.

L?accoglimento della tesi della persistente vigenza dell?autonoma ipotesi delittuosa introdotta dal d.l. n. 146/13 comporta un ?disallineamento? tra ipotesi ordinarie - per le quali vi è differenziazione tra droghe ?leggere e pesanti?- e casi di lieve entità - in cui non è prevista una differente pena edittale -.

Il differente trattamento potrebbe indurre a prospettare dubbi di legittimità costituzionale. Allo stato, però, la questione si ritiene che vada approfondita in considerazione delle concrete ricadute - talvolta favorevoli, in altri casi sfavorevoli - e  della possibilità di evitare gli effetti sfavorevoli nella concreta applicazione.

Dovendo il pubblico ministero evitare, anche nel ruolo di garanzia svolto, effetti concretamente sfavorevoli, alla luce della diversa regolamentazione oggi prevista tra droghe ?leggere? e ?pesanti? nel caso ordinario, sembra opportuno differenziare le valutazioni, nelle diverse fasi decisionali. Ferma l?autonoma determinazione del magistrato, in presenza di fatti di cui all?art. 73, comma 5, relativi a droghe ?leggere? (perciò inserite nelle tabelle II e IV):

?          sarà valutata con l?opportuna cautela la richiesta di applicazione della misura cautelare, evitando tendenzialmente la richiesta di misura custodiale. Invero, la pena edittale massima di 4 anni - prevista dell?originario DPR 309/90 per l?ipotesi lieve - non consentiva la misura custodiale; la nuova ipotesi delittuosa, introdotta quando era vigente il più grave unico trattamento sanzionatorio all?evidente fine di ridurre gli effetti complessivi nell?ipotesi lieve, comporterebbe, invece, contraddittoriamente un più deteriore trattamento con riferimento alla misura custodiale[30];

?          saranno impartite opportune indicazioni alla polizia giudiziaria per circoscrivere, conseguentemente, l?esercizio della facoltà d?arresto e si valuterà, se del caso, l?applicazione dell?art. 121 disp. att. c.p.p.;

?          potrà richiedersi la concessione delle attenuanti generiche (e operare l?eventuale giudizio con le aggravanti presenti) al fine di adeguare la pena da applicare qualora appaia elevata rispetto al caso concreto.

 

6.2. Le tabelle previste dagli articoli 13 e 14 del DPR 309/90.

La presente direttiva non consente di verificare nel dettaglio le modifiche sulla classificazione delle sostanze stupefacenti (con specifico riferimento al loro inserimento) dopo l?entrata in vigore del nuovo testo degli artt. 13 e 14 DPR 309/90, come modificati dalla legge di conversione n. 49/06.

Va, peraltro, affrontato il problema di carattere generale, derivante dalla dichiarazione di incostituzionalità, relativo alle classificazione nelle tabelle da I a IV (che rivivono all?esito della sentenza), con specifico riferimento alle nuove sostanze inserite dal 2006 (oltre che da eventuali sottodistinzioni di sostanze). La Corte, infatti, dichiara incostituzionale non solo l?art. 4-bis (con la relativa unificazione del trattamento sanzionato torio delle droghe ?leggere e pesanti?), ma anche l?art. 4-viciester l. n. 49/06.

6.2.1- Il dato normativo e la sentenza della Corte

L?art. 4-viciester l. n. 49/06 nei primi tre commi interveniva[31]:

-          sull'articolo 13, prevedendo l?inserimento delle sostanze in due tabelle (la tabella I richiamata dall?art.73) - secondo i criteri dell?art. 14 -, allegate allo stesso DPR, completate e aggiornate con decreto del Ministero della  salute, sentiti il  Consiglio  superiore  di  sanità  e  la Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento nazionale  per  le politiche antidroga (modalità  di  cui  all'articolo  2,  comma  1, lettera e), numero 2).
Il testo precedente prevedeva l?inserimento, sempre in conformità ai criteri di cui all'articolo  14,  in  sei  tabelle (come detto le tabelle I, II, II e IV richiamate dall?art. 73) da approvarsi e aggiornarsi con decreto del Ministro della sanità, di concerto con il Ministro di grazia  e  giustizia,  sentito  l'Istituto  superiore  di sanità e il Consiglio superiore di sanità;
-          sull?articolo 14, prevedendo i criteri dell?inserimento nelle I tabella (richiamata dall?art. 73) unificando sostanzialmente quelli previsti precedentemente per le tabelle da I a IV, pur con diverse formulazioni e classificazioni.   
Il legislatore del 2006 è intervenuto, dunque, anche sui criteri di formazione delle tabelle (concentrando sostanzialmente nella tabella I quanto previsto nelle previgenti tabelle I, II, III, IV) per consentire l?unificazione del trattamento sanzionatorio previsto dal nuovo resto dell?art. 73 per droghe ?leggere? e ?pesanti?.

Va aggiunto che le tabelle allegate alla l. n. 49/06, sono state poi aggiornate col procedimento previsto dal nuovo testo dell?art. 2 che prevede sempre un decreto del Ministero della salute, ma un diverso procedimento: sentiti il  Consiglio  superiore  di  sanita'  e  la Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento nazionale  per  le politiche antidroga (in precedenza concerto del Ministro della Giustizia, sentito  l'Istituto  superiore  di sanità e il Consiglio superiore di sanità[32] [33].

La sentenza della Corte costituzionale con riferimento alle tabelle così si esprime:

-          «In considerazione del particolare vizio procedurale accertato in questa sede, per carenza dei presupposti ex art. 77, secondo comma, Cost., deve ritenersi che, a seguito della caducazione delle disposizioni impugnate, tornino a ricevere applicazione l?art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 e le relative tabelle, in quanto mai validamente abrogati, nella formulazione precedente le modifiche apportate con le disposizioni impugnate»;

-          «Analogamente, rientra nei compiti del giudice comune individuare quali norme, successive a quelle impugnate, non siano più applicabili perché divenute prive del loro oggetto (in quanto rinviano a disposizioni caducate) e quali, invece, devono continuare ad avere applicazione in quanto non presuppongono la vigenza degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, oggetto della presente decisione».

6.2.2. La problematica.

Le ?nuove? tabelle hanno perso ogni efficacia venendo sostituite, con la sentenza della Corte, dalle tabelle vigenti[34] alla data di entrata in vigore della l. di conversione n. 49/06[35]. Questo il dispositivo della declaratoria di incostituzionalità (e della motivazione) della Corte che, però consente al Giudice di verificare quali disposizioni non sono travolte dalla declaratoria perché «non  divenute prive del loro oggetto (in quanto rinviano a disposizioni caducate)».

Per le principali sostanze non sembrano sorgere problemi applicativi essendo inserite nelle tabelle del DPR originario (e non sembrano rilevare le eventuali successive ulteriori sottodistinzioni[36]).

Sembrano porsi, invece, rilevanti questioni per le sostanze introdotte successivamente, col procedimento previsto dal nuovo testo[37]:

?          da un lato, potrebbe ritenersi che queste nuove sostanze, comunque classificate sostanze stupefacenti col procedimento legislativamente previsto agli artt. 2 e 13 (non modificato sostanzialmente dalla l. n. 49/06) rientrino tra le «norme, successive a quelle impugnate (che) devono continuare ad avere applicazione in quanto non presuppongono la vigenza degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, oggetto della presente decisione».

In tale caso le sostanze:

·         potrebbero ritenersi - sulla base del principio favor rei - classificate comunque nelle tabelle II e IV (?droghe leggere?) e opererebbero gli ordinari effetti più favorevoli all?imputato;

·         ovvero dovrebbe operarsi una valutazione caso per caso al fine di verificare se le caratteristiche della sostanza inserita corrispondevano (sulla base dei criteri dell?art. 14 del DPR 309/90 originario) a quelle delle diverse tabelle (I-III ovvero II-IV);

?          dall?altro si potrebbe ritenere che i decreti del Ministero emessi dopo la l. n. 49/06[38] siano «prive del loro oggetto», con conseguente ?caducazione?. In tale caso le condotte relative a tali sostanze dovrebbero ritenersi penalmente  irrilevanti, con applicazione dei relativi principi (anche in tema di cessazione degli effetti del giudicato).

Allo stato si propende per la prima tesi, temperata dal principio del favor rei in considerazione dell?intervento del Ministero della Saluto che, con decreto ministeriale (previsto sia dal testo originario del DPR 309/90, sia dal testo introdotto dalla l. n. 49/06), ha classificato la sostanza; classificazione che, in assenza delle modifiche della l. n. 49/06, avrebbe comportato almeno l?inserimento in una delle tabelle (da I a IV) corrispondenti a quella ?unificata (tabella I).

In definitiva, i decreti ministeriali adottati non sembrano presupporre necessariamente il testo della l. n. 49/06 che si limitava a imporre l?inserimento nell?unica tabella I con cui si unificavano sostanzialmente le previgenti tabelle da I a IV.

La sola differenza delle procedura di adozione del decreto del Ministero della salute non sembra incidere sulla sua ?validità? (ovvero fare ?venir meno l?oggetto?, secondo la Corte), anche in considerazione dei criteri di classificazione previsti dall?art. 14, come modificato dalla l. n. 49/06, sostanzialmente coincidenti  con quelli del testo previgente, anche questi sostanzialmente ?unificati? con l?obiettivo di prevedere l?unica  tabella I. 

Anche la lettura dei decreti ministeriali sembra confermare tale opzione interpretativa, facendo questi generalmente riferimento:

-          a specifiche sostanze presenti nella tabella I della l. n. 49/06, generalmente  presenti anche nelle tabelle da I a IV del DPR 309/90 originario:

-          a criteri adottati corrispondenti a quelli previsti dall?art. 14 nei diversi testi vigenti;

Appare, comunque, necessaria una tempestiva approvazione di tabelle aggiornate.

 

6.3. Conclusione: le contestazioni da operare per i fatti commessi dal 6 marzo 2014 (e, per il delitto di cui all?art. 73, comma 5, dal 24 dicembre 2013). Linee guida operative.

All?esito di quanto esposto per i fatti verificatasi a partire dal 6 marzo 2014 si suggerisce di contestare (ovviamente con la formulazione che si riterrà più idonea):

a)      per le droghe ?pesanti?, il delitto p. e p. dall?art. 73, comma 1, DPR 309/90 per le condotte ivi descritte con riferimento alle sostanze stupefacenti elencate nelle tabelle I e III del citato DPR. Nella contestazione si richiameranno tali tabelle (?tabelle I e III previste originariamente dal DPR 309/90?) per consentire di apprezzare la formulazione susseguente alla decisione della Corte costituzionale;

b)      per le droghe ?leggere?, il delitto p. e p. dall?art. 73, commi 1 e 4, DPR 309/90 per le condotte ivi descritte con riferimento alle sostanze stupefacenti elencate nelle tabelle II e IV del citato DPR. Nella contestazione si richiameranno tali tabelle con le modalità suindicate alla lett. a);

c)      per le ipotesi lievi, il delitto p. e p. dall?art. 73, comma 5, DPR 309/90 e successive modificazioni, specificando opportunamente la tabella di riferimento (I-III, II-IV) al fine di consentire le opportune valutazioni in precedenza esposte.

     Questo delitto, peraltro, va contestato per i fatti commessi dal 24 dicembre 2013, data di entrata in vigore del d.l. n. 146/13.

 

Per la valutazione ?dell?uso personale? penalmente irrilevante ai sensi dell?art. 75 dell?originario DPR 309/90 si farà riferimento ai criteri esplicitati dalla Corte di Cassazione[39], potendo tenersi conto, come metro criterio orientativo (desunto dalla prassi) dell?ultimo  decreto ministeriale 11.4.06 e successive modifiche e aggiornamenti[40].

 

6.4 Alcuni effetti procedimentali relativi al delitto di cui all?art. 73, commi 1 e 4, DPR 309/90 testo originario (droghe ?leggere?). Linee guida operative.

Il nuovo sistema sanzionatorio (che, come si vedrà oltre, incide in modo rilevante sui procedimenti in corso) comporta rilevanti effetti sotto il profilo ?procedimentale per il delitto di cui all?art. 73, commi 1 e 4, DPR 309/90 (droghe leggere), punito con pena massima detentiva di 6 anni. Sotto il profilo operativo si indicano alcuni effetti di cui tenere conto:

a)       adozione di misure cautelari, è consentita ancora oggi la misura custodiale, anche se va operato un diverso giudizio alla luce del più favorevole trattamento, con consistente riduzione della pena edittale;

b)       termini di custodia cautelare, ridotti nei limiti previsti dall?art. 303, comma 1, lett. a) n. 1) (tre mesi); lett. b) n. 1 (sei mesi); b-bis (tre mesi);

c)       procedimento a citazione diretta;

d)       termine prescrizionale ordinario di 6 anni.

 

6.5. Gli effetti sui fatti commessi fino al 23 dicembre 2013 (rinvio al par. 7)

Gli effetti sui procedimenti relativi a fatti commessi  prima dell?entrata in vigore del d.l. n. 147/13 saranno esaminati al par. 7 al fine di valutare le conseguenze derivanti dalla sentenza della Corte.

 

 

7. Gli effetti sui procedimenti pendenti relativi a fatti commessi tra il 28 febbraio 2006  (data di entrata in vigore della l. n. 49/06) e il 5 marzo 2014  (giorno precedente alla pubblicazione nella G.U. della sentenza n. 32/14 della Corte costituzionale). Per l?ipotesi lieve di cui all?art. 73, comma 5, fatti commessi dal 28 febbraio 2006 al 23 dicembre 2013 ( data di entrata in vigore del d.l. n. 146/13). Linee guida operative.  

Occorre verificare gli effetti sui procedimenti in corso per fatti commessi tra il 28 febbraio 2006 (data di entrata in vigore della l. n. 49/06) e il 6 marzo 2014 (giorno precedente alla pubblicazione nella G.U. della sentenza n. 32/14 della Corte costituzionale).

Per le ipotesi inquadrabili nell?art. 73, comma 5, vengono in rilievo i fatti commessi tra il 28 febbraio 2006 e il 23 dicembre 2013, in quanto per i fatti successivi si applica la nuova ipotesi delittuosa dell?art. 73, comma 5, come introdotta dal d.l. n. 146/13, conv. l. 10/14, di cui già si è detto.

 

Come precisato anche dalla Corte costituzionale la declaratoria non può comportare effetti in malam partem «è compito del giudice comune, quale interprete delle leggi, impedire che la dichiarazione di illegittimità costituzionale vada a detrimento della loro posizione giuridica, tenendo conto dei principi in materia di successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 cod. pen., che implica l?applicazione della norma penale più favorevole al reo».

                   

7.1. Il trattamento sanzionatorio

7.1.1. La sanzione più favorevole.                 

Per le ipotesi ?ordinarie? (art. 73, comma 1):

a)      per le fattispecie relative alle droghe ?pesanti? appare più favorevole il disposto dell?art. 73, commi 1 o 1 bis, come modificato dalla l. n. 49/06, in considerazione della pena detentiva edittale minima (6 anni invece degli 8 previsti dall?originario DPR 309/90);

b)      per le fattispecie relative alle droghe ?leggere? appare più favorevole il disposto dell?art. 73, commi 1 e 4, dall?originario DPR 309/90 (la pena edittale detentiva è di gran lunga inferiore: da 2 a 6 anni invece che da 6 a 20 anni);

Per le ipotesi inquadrabili nell?art. 73, comma 5 (fatti commessi tra il 28 febbraio 2006 e il 23 dicembre 2013):

?     per le droghe ?pesanti?, appare più favorevole il disposto del nuovo delitto di cui all?art. 73, comma 5, punito con pena detentiva da 1 a 5 anni. L?effetto più favorevole sembra verificarsi anche all?esito dell?eventuale presenza di aggravanti (ivi compresa la recidiva) e del relativo giudizio (di equivalenza o prevalenza dell?uno o dell?altro tipo di circostanze);

?     per le droghe ?leggere?, se è normalmente più favorevole l?ipotesi lieve originariamente prevista dal DPR 309/90 (pena detentiva tra 6 mesi e 4 anni), va verificato in concreto il trattamento più favorevole in presenza di aggravanti (spesso la recidiva) e l?esito del relativo giudizio. 

7.1.2. La contestazione.

Qualora l?imputazione non sia stata formulata, ovvero si sia in una fase in cui è possibile modificarla agevolmente (ad es. prima della richiesta di rinvio a giudizio), si suggerisce di contestare la norma attualmente vigente (DPR 309/90 nel testo originario). Qualora vada applicata altra disposizione, perché più favorevole, sarà specificata (per mera comodità) dopo l?indicazione del luogo e del tempo del commesso reato.

 

7.2. Procedimenti con misure cautelari in atto.

La modifica dei limiti edittali derivanti dalla sentenza della Corte:

a)      per le fattispecie relative a droghe ?pesanti? non rileva per quanto già detto in ordine al più deteriore trattamento sanzionatorio (maggiore pena edittale detentiva minima);

b)      per le droghe ?leggere?, pur consentendo l?originario DPR 309/90 la custodia cautelare in carcere, la previsione di una pena molto inferiore a quella del testo dichiarato costituzionalmente illegittimo (da 2 a 6 anni, invece che da 6 a 20 anni) richiede la verifica almeno della proporzionalità della misura. Pertanto (come già disposto) per i procedimenti pendenti innanzi al PM e, per quanto possibile, per quelli nella disponibilità del Gip o del giudice del dibattimento, si opereranno le relative valutazioni in ordine alla necessità di richiedere la revoca o l?attenuazione della misura ai sensi dell?art. 299 c.p. Qualora il procedimento penda innanzi al PM sembra opportuno lascerà traccia delle valutazioni operate anche nel caso in cui non si intenda richiedere la modifica o la revoca della misura.

     Tale valutazione (in questo caso di diretta competenza del giudice che procede)sembra opportuna anche qualora sia intervenuta condanna. Pur se l?adeguatezza e, soprattutto, la proporzionalità sono state valutate sulla pena applicata, questa è stata inflitta sulla base della previgente pena edittale molto più elevata che, perciò, prevedibilmente (ovvero obbligatoriamente qualora sia stata inflitta una pena superiore a sei anni) dovrà essere rideterminata.

c)      per le ipotesi lievi, di cui all?art. 73 comma 5 (fatti commessi tra il 28 febbraio 2006 e il 23 dicembre 2013):

?     per le droghe ?leggere? (in cui per il favor rei la pena edittale è da 6 mesi a 4 anni):

·        di norma va richiesta l?attenuazione o la revoca della misura custodiale, non più consentita dal limite edittale[41].

·        nel solo caso di applicazione della misura all?esito della convalida dell?arresto, ai sensi dell?art. 391, comma 5, c.p.p. è consentita la misura custodiale. Va, comunque, operata una rigorosa valutazione almeno sulla proporzionalità per la riduzione della pena detentiva (minima e massima) da 6 mesi a 4 anni . Tale valutazione (in questo caso di diretta competenza del giudice che procede) sembra opportuna anche nel caso di intervenuta condanna. Pur se la valutazione è avvenuta con riferimento alla pena applicata, questa è stata inflitta sulla base della previgente più elevata pena edittale (da 1 a 6 anni; prevista oggi da 6 mesi a 4 anni) sicchè potrà essere rideterminata (ovvero sarà obbligatoriamente rideterminata qualora sia stata inflitta - ipotesi improbabile - una pena superiore a 4  anni).

·        per le droghe ?pesanti?, in cui per il favor rei la pena detentiva è quella prevista dal testo introdotto dal d.l. n. 146/13, conv. dalla l. n. 10/14 (da 1 a 5 anni e non più da 2 a 6 anni) la modifica della pena edittale in misura non significativa non sembra richiedere - di norma - ulteriori verifiche.

 

 

8. Gli effetti sui procedimenti definiti con sentenza irrevocabile. Linee guida operative.

Il tema più delicato e che presenta maggiori dubbi interpretativi riguarda le ricadute della sentenza della Corte costituzionale sulle sentenze irrevocabili.

Vengono in rilievo, in particolare, le sentenze irrevocabili in cui è in corso l?esecuzione penale e si prospetta la possibilità di chiedere un intervento al giudice dell?esecuzione all?esito del nuovo regime sanzionatorio previsto, in particolare, per le fattispecie penali relative alle droghe ?leggere?, in cui la pena edittale è molto più lieve ai sensi dell?originario art. 73, commi 1 e 4, DPR 309/90 (pena detentiva della reclusione da 2 a 6 anni), rispetto al testo introdotto dalla l. n. 49/06 (da 6 a 20 anni). Il medesimo ragionamento può essere svolto per le ipotesi lievi, così come con riferimento alla ?nuova? possibilità di procedere al giudizio di prevalenza all?esito della sentenza della Corte costituzionale n. 251/12.

Il tema è stato affrontata in alcuni commenti alla sentenza della Corte che evidenziano le diverse opzioni interpretative, rinviando, generalmente, all?esito della decisione delle Sezioni Unite penali cui è stato chiesto «se la dichiarazione della illegittimità costituzionale di norma penale sostanziale, diversa dalla norma incriminatrice (nella specie, appunto, dell'articolo 69, comma quarto, cod. pen. in parte de qua, giusta sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2012), comporti la rideterminazione della pena in executivis, così vincendo la preclusione del giudicato»[42].

La questione sottoposta alle Sezioni Unite appare rilevante per la risoluzione della problematica in esame in cui la declaratoria d?incostituzionalità coinvolge (sostanzialmente) la disciplina relativa alla determinazione della sanzione, con la mera modifica della fattispecie criminosa che rimane (generalmente) in vigore senza soluzione di continuità.

La Corte costituzionale, pur così attenta a offrire alcune indicazioni ha omesso ogni riferimento alla questione ora in esame. Tale silenzio non può leggersi univocamente a favore dal cd principio di intangibilità del giudicato, se non in presenza di una abrogatio criminis che non si verifica in questo caso.

Questo PM ha proceduto a un esame preliminare delle sentenze in esecuzione rilevando, allo stato, che nessuna di queste riguarda situazioni in cui occorrerebbe rideterminare la pena, riferendosi a condanne per art. 73, comma 1 e 1 bis relative a droghe ?pesanti?, ovvero a ipotesi lievi relative sempre a droghe ?pesanti?. I casi concreti esaminati dimostrano quanto la giurisprudenza abbia concretamente mitigato gli effetti dell?unificazione delle sostanze stupefacenti di cui alla l. n. 49/06, sia ritenendo l?ipotesi lieve (per droghe ?leggere?), sia parametrando opportunamente la pena (facendo uso dei diversi criteri dell?art. 133 c.p.; concedendo le attenuanti generiche per adeguare la pena al caso concreto; escludendo la valenza della recidiva). Lo spettro dei casi esaminati, pur limitato, riguarda sentenze emesse da diverse autorità giudiziarie per le note competenze in tema di esecuzione determinata sulla base dell?ultima sentenza divenuta esecutiva.

In attesa della decisione delle Sezioni Unite (sempre che il legislatore non intervenga prima) appare opportuno sottoporre la questione al giudice dell?esecuzione (sulla base della più recente giurisprudenza di legittimità sulla declaratoria di incostituzionalità dell?aggravante di cui all?art. 61 n. 11 bis c.p.[43]) nei soli casi in cui ?sia evidente? il più deteriore trattamento per il condannato, vale a dire quando sulla base della disciplina dell?originario DPR 309/90 non sarebbe stato possibile infliggere la pena applicata sulla base del testo come modificato dalla l. n. 49/06. Tale ipotesi, ad esempio, si potrebbe verificare nel caso di condanna per il reato di cui all?art. 73, comma 1 (o comma 1 bis), DPR 309/90, come modificato dalla l. n. 49/06 per droghe ?leggere?, con pena irrogata superiore ad anni 6.

Non sfugge che si tratta di un mero criterio orientativo che, però, potrebbe consentire di evitare l?espiazione di una pena - oggi - sostanzialmente illegale.

 

Allegato: tabella riassuntiva delle norme applicabili (sanzione e custodia cautelare).

 

6 marzo 2014

                                                                          

 

                                                                                                                         Il procuratore della Repubblica

                                                                                                                            dott. Francesco Menditto

 

 

 

 

 

 

Procura della Repubblica presso il Tribunale di

 L A N C I A N O

 

 

Tabella riassuntiva: applicabilità dell?art. 73 DPR 309/90 dopo la sentenza n. 32/14 della Corte costituzionale con riferimento alla sanzione e alla custodia cautelare

 

Condotta ? reato

Sanzione

Custodia

dal 28 febbraio 2006 al 23 dicembre 2013

dal 24 dicembre 2013 al 5 marzo  2014

dal 6 marzo 2014

73, comma 1, droghe ?pesanti? Tabelle I e III, DPR 309/90 previgente l. 49/06 (cocaina, eroina, etc.)

Sanzione

Comm1 e 1 bis DPR 309/90 come modificato l. n. 49/06

reclusione da 6 a 20 anni e multa da euro 26.000 a euro 260.000.

IDENTICO

Comma 1 DPR 309/90 previgente l. 49/06 reclusione da 8 a 20 anni e multa da euro 25.822 a euro 258.228

Custodia cautelare

Consentita

IDENTICO

Consentita

73, commi 1 e 4, droghe ?leggere? Tabelle II e IV, DPR 309/90 previgente l. 49/06 (hashish, marijuana, etc.)

Sanzione

Commi 1 e 4 DPR 309/90 previgente l. 49/06

reclusione da 2 a 6 anni e multa da euro 5.164 a euro 77.468

IDENTICO

IDENTICO

Custodia cautelare

 

Consentita

Se in atto, va verificata almeno la proporzionalità della misura per la rilevante riduzione della pena edittale (operazione opportuna anche nel caso di condanna)

IDENTICO

IDENTICO

Sostanze non inserite nelle tabelle da I a IV DPR 309/90

previgente (introdotte nella tabella I di cui alla  l. 49/06 )

DA APPROFONDIRE

Sanzione

 

Commi 1 e 4DPR previgente l. 49/06, art. 73

IDENTICO

IDENTICO

Custodia cautelare

 

Consentita

Se in atto, va verificate almeno la proporzionalità della misura per la rilevante riduzione della pena edittale (operazione opportuna anche nel caso di condanna)

73, comma 5, droghe ?pesanti? Tabelle I e III, DPR 309/90

previgente l. 49/06

Sanzione

Comma 5 DPR 309/90 previgente l. 49/06

reclusione da 1 a 6 anni e  multa da euro 2.582 a euro 25.822

Comma 5 DPR 309/90 come modificato da d.l. 146/13, conv. l. 10/14

reclusione da 1 a 5 anni e multa da euro 3.000 a euro 26.000.

IDENTICO

Custodia cautelare

 

Consentita

IDENTICO

IDENTICO

73, comma 5, droghe ?leggere? Tabelle II e IV, DPR 309/90

previgente l. 49/06

Sanzione

Di norma comma 5 DPR 309/90 previgente l. 49/06

reclusione da 6 mesi a 4 anni e multa da euro 1.032  a euro 10.329

Da valutare il più favorevole trattamento previsto dal delitto introdotto dal d.l. 146/13 in presenza di aggravanti e del relativo giudizio di bilanciamento

Comma 5 DPR 309/90 come modificato da d.l. 146/13, conv. l. 10/14

reclusione da 1 a 5 anni e multa da euro 3.000 a euro 26.000.

IDENTICO

Custodia cautelare

Non consentita la misura custodiale (consentita, però, all?esito di arresto e convalida, ove comunque va valutata almeno la proporzionalità a seguito della riduzione della pena edittale), se in atto occorre intervenire ex 299 c.p.p.

Consentita

In concreto va valutata la non applicabilità della misura custodiale

IDENTICO

Versione 6 marzo 2014

Art. 71 DPR 309/90

Testo del DPR 309/90 ?originario?, in vigore alla data del 27 febbraio 2006 (e dal 6 marzo 2014, a eccezione del comma 5)

1. Chiunque senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in  vendita, cede o riceve a qualsiasi titolo, distribuisce, commercia,  acquista, trasporta,  esporta,  importa,  procura  ad  altri,  invia,  passa  o spedisce  in  transito,  consegna  per  qualunque  scopo  o  comunque illecitamente detiene, fuori dalle ipotesi previste dagli articoli 75 ((...)), sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle  I  e III previste dall'articolo 14, e' punito con la reclusione da otto  a venti  anni  e  con  la  multa da euro 25.822 a euro 258.228.

2, 3 omissis

4. Se taluno dei fatti previsti dai commi 1, 2 e 3 riguarda sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle II e IV previste dall'articolo 14, si applicano la reclusione da due a sei anni e la multa da euro 5.164 a euro 77.468.

 5. Quando, per i mezzi, per la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, i fatti previsti dal presente articolo sono di lieve entità, si applicano le pene della reclusione da uno a sei anni e della multa da euro 2.582  a euro 25.822  se si tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle I e III previste dall'articolo 14, ovvero le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032  a euro 10.329  se si tratta di sostanze di cui alle tabelle II e IV.

 

Testo successivo alle modifiche apportate dal d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, dalla l. 21 febbraio 2006, n. 49, in vigore dal 28 febbraio 2006.

1. Chiunque, senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella I prevista dall'articolo 14, è punito con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro 26.000 a euro 260.000.

1-bis. Con le medesime pene di cui al comma 1 è punito chiunque, senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque illecitamente detiene:

a) sostanze stupefacenti o psicotrope che per quantità, in particolare se superiore ai limiti massimi indicati con decreto del Ministro della salute emanato di concerto con il Ministro della giustizia sentita la Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento nazionale per le politiche antidroga, ovvero per modalità di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo o al confezionamento frazionato, ovvero per altre circostanze dell'azione, appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale;

b) medicinali contenenti sostanze stupefacenti o psicotrope elencate nella tabella II, sezione A, che eccedono il quantitativo prescritto. In questa ultima ipotesi, le pene suddette sono diminuite da un terzo alla metà.

2, 3, 4 Omissis

5. Quando, per i mezzi, per la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, i fatti previsti dal presente articolo sono di lieve entità, si applicano le pene della reclusione da uno a sei anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000.

6 7 Omissis

 

Testo con  modifiche introdotte con il decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dall?art. 1, comma 1, della l. 21 febbraio 2014, n. 10, in vigore dal 24 dicembre 2013

5. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000.

 

Testo in vigore dal 6 marzo 2014

1. Chiunque senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in  vendita, cede o riceve a qualsiasi titolo, distribuisce, commercia,  acquista, trasporta,  esporta,  importa,  procura  ad  altri,  invia,  passa  o spedisce  in  transito,  consegna  per  qualunque  scopo  o  comunque illecitamente detiene, fuori dalle ipotesi previste dagli articoli 75 ((...)), sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle  I  e III previste dall'articolo 14, e' punito con la reclusione da otto  a venti  anni  e  con  la  multa da euro 25.822  a euro 258.228.

2. Chiunque, essendo munito dell'autorizzazione di cui all'articolo 17, illecitamente cede, mette o procura che altri metta in commercio le sostanze o le preparazioni indicate nel comma 1, è punito con la reclusione da otto a ventidue anni e con la multa da euro 25.822 a euro 309.874.

3. Le stesse pene si applicano a chiunque coltiva, produce o fabbrica sostanze stupefacenti o psicotrope diverse da quelle stabilite nel decreto di autorizzazione.

4. Se taluno dei fatti previsti dai commi 1, 2 e 3 riguarda sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle II e IV previste dall'articolo 14, si applicano la reclusione da due a sei anni e la multa da euro 5.164 (lire dieci milioni) a euro 77.468 (lire centocinquanta milioni).

5. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000.

6. Se il fatto è commesso da tre o più persone in concorso tra loro, la pena è aumentata.
7. Le pene previste dai commi da 1 a 6 sono diminuite dalla metà a due terzi per chi si adopera per evitare che l'attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, anche aiutando concretamente l'autorità di polizia o l'autorità giudiziaria nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti.
Versione 6 marzo 201


[1] Nell?ottobre 2013 su 65.564 detenuti (in espiazione pena o custodia cautelare in carcere) 23.094 erano ristretti per reati in materia di stupefacenti; su 23.094 persone in stato di custodia cautelare 8.567 lo erano per reati in materia di stupefacenti. I dati sono tratti dalla relazione della Commissione giustizia della Camera «Sulle tematiche oggetto del messaggio del Presidente della Repubblica trasmesso alle Camere il 7 ottobre 2013», approvata dalla Camera il 4 marzo 2014.

[2] «Quando la Corte dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione».

[3] «Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione».

[4] Corte costituzionale, sentenze nn. 127/66 e 49/70, ord. n. 49/70.

Si legge, ad esempio, «la questione proposta investe il problema relativo agli effetti delle sentenze che dichiarano l'illegittimità costituzionale di una norma di legge: problema, che deve essere perciò esaminato nel complesso unitario della disciplina che regola tali effetti (art. 136, primo comma, della Costituzione in relazione all'art. 1 della legge costituzionale 1948, n. 1 ed all'art. 30, terzo comma, della legge di attuazione n. 87 del 1953). Rimane ovviamente devoluta, alla competenza degli organi giurisdizionali, l'applicazione in concreto dei principi che da tale interpretazione derivano.» (sent. 127/66). 

[5] Effetti negativi derivano per l?interessato anche, ad esempio, dalla impossibilità di applicare il disposto degli artt. 5 bis e 5ter dell?art. 73 DPR 309/90.

[6] E? irrilevante sotto il profilo strettamente giuridico la data della Camera di Consiglio, pur se in alcuni casi, come quello in esame la Corte ?preavvisa? il suo esito attraverso un comunicato stampa. L?esistenza della pronuncia, peraltro, non esime dalle opportune valutazioni, in particolare nel caso di ricadute sulla libertà personale. 

[7] Cass Pen, Sez. IV, 2 ottobre 2002 (dep. 22 novembre 2002), n. 39645, Leon Torres, CED 22710; Cass. Pen., S. U., 27 febbraio 2002 (dep. 8 maggio 2002), n. 17179, Conti, CED 221401; Cass, Pen., Sez. V, 17 aprile 2001 (dep. 8 giugno 2001, Iamonte, CED 219013; Cass. Civ, Sez. I, 28 dicembre 2004, Com. Lucca, CED 478830.  

[8] Sentenza n. 49/70 della Corte Cost., cit.: il « terzo comma dell'art. 30 ?esprime, con altre parole e con specifico riferimento all'applicazione giudiziale, lo stesso principio più generale ricavabile da una corretta lettura dell'art. 136 della Costituzione, quale risulta ulteriormente ribadito coordinando il medesimo art. 136 con l'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1».

[9] Del resto, generalmente la pubblicazione on line della Gazzetta Ufficiale (l?unica immediatamente conoscibile in tempo reale rispetto a quella cartacea) avviene nel tardo pomeriggio, sicchè appare problematica la sua effettiva applicazione lo stesso giorno, non potendo firmarsi i provvedimenti attuativi fino alla pubblicazione che, per svariate ragioni, potrebbe poi essere ritardata.  

[10] Ci si riferisce a tre sentenza della IV sezione penale del 28 febbraio 2014 di cui ha dato notizia il servizio novità della Corte (nn. 2, 3 e 4 del 2014)  che saranno menzionate oltre al par. 6.1.1.

[11] Si precisa che «l?atto affetto da vizio radicale nella sua formazione è inidoneo ad innovare l?ordinamento e, quindi, anche ad abrogare la precedente normativa (sentenze n. 123 del 2011 e n. 361 del 2010). Sotto questo profilo, la situazione risulta assimilabile a quella della caducazione di norme legislative emanate in difetto di delega, per le quali questa Corte ha già riconosciuto, come conseguenza della declaratoria di illegittimità costituzionale, l?applicazione della normativa precedente (sentenze n. 5 del 2014 e n. 162 del 2012), in conseguenza dell?inidoneità dell?atto, per il radicale vizio procedurale che lo inficia, a produrre effetti abrogativi anche per modifica o sostituzione».

[12] Cfr. per una sintetica ricostruzione che si ripercorre, Cass. Pen., S. U., 31 gennaio 2013 (dep. 10 giugno 2013) n.  25401, Ced 255258.

[13] Questo il testo originario dell?art. 73  DPR 309/90:

«Art. 73          (Legge 26 giugno 1990, n. 162, art. 14, comma 1) Produzione e traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope

  1. Chiunque senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in  vendita, cede o riceve a qualsiasi titolo, distribuisce, commercia,  acquista, trasporta,  esporta,  importa,  procura  ad  altri,  invia,  passa  o spedisce  in  transito,  consegna  per  qualunque  scopo  o  comunque illecitamente detiene, fuori dalle ipotesi previste dagli articoli 75 e 76, sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle I e  III previste dall'articolo 14, e' punito con  la  reclusione  da  otto  a venti  anni  e  con  la  multa  da  lire  cinquanta  milioni  a  lire cinquecento milioni. 
  2. Chiunque, essendo munito dell'autorizzazione di cui all'articolo 17, illecitamente cede, mette o procura che altri metta in  commercio le sostanze o le preparazioni indicate nel comma 1, e' punito con  la reclusione da otto a ventidue anni e con la multa da  lire  cinquanta milioni a lire seicento milioni. 
  3. Le stesse pene  si  applicano  a  chiunque  coltiva,  produce  o fabbrica  sostanze  stupefacenti  o  psicotrope  diverse  da   quelle stabilite nel decreto di autorizzazione. 
  4. Se taluno dei fatti  previsti  dai  commi  1,  2  e  3  riguarda sostanze stupefacenti o psicotrope  di  cui  alle  tabelle  II  e  IV previste dall'articolo 14, si applicano la reclusione da  due  a  sei anni e la multa da lire dieci milioni a lire centocinquanta milioni. 
  5.  Quando,  per  i  mezzi,  per  la  modalita'  o  le  circostanze dell'azione ovvero per la qualita'  e  quantita'  delle  sostanze,  i fatti previsti dal  presente  articolo  sono  di  lieve  entita',  si applicano le pene della reclusione da uno a sei anni e della multa da lire cinque milioni a lire cinquanta milioni se si tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope di  cui  alle  tabelle  I  e  III  previste dall'articolo 14, ovvero le pene  della  reclusione  da  sei  mesi  a quattro anni e della multa da lire due milioni a lire  venti  milioni se si tratta di sostanze di cui alle tabelle II e IV. 
  6. Se il fatto e' commesso da tre o piu' persone  in  concorso  tra loro, la pena e' aumentata. 
  7. Le pene previste dai commi da 1 a 6 sono diminuite dalla meta' a due terzi per chi si adopera per evitare che  l'attivita'  delittuosa sia portata a conseguenze  ulteriori,  anche  aiutando  concretamente l'autorita' di polizia o l'autorita' giudiziaria nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti».
[14] Questo il testo originario dell?art. 75 DPR 309/90: 

 «Art. 75.  (Legge 26 giugno 1990, n. 162, art. 15, commi 1, 2 e 3)    Sanzioni amministrative

  1.  Chiunque,  per  farne  uso  personale,  illecitamente  importa, acquista o comunque detiene sostanze  stupefacenti  o  psicotrope  in dose non superiore a quella media giornaliera, determinata in base ai criteri indicati al comma 1  dell'articolo  78,  e'  sottoposto  alla sanzione amministrativa della sospensione  della  patente  di  guida, della licenza di  porto  d'armi,  del  passaporto  e  di  ogni  altro documento equipollente o, se trattasi di straniero, del  permesso  di soggiorno per motivi di turismo, ovvero  del  divieto  di  conseguire tali documenti, per un periodo da due a quattro mesi, se si tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope comprese nelle  tabelle  I  e  III previste dall'articolo 14, e per un periodo da uno a tre mesi, se  si tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope comprese  nelle  tabelle II e IV previste dallo stesso articolo 14. Competente ad applicare la sanzione amministrativa  e'  il  prefetto  del  luogo  ove  e'  stato commesso il fatto. 
  2. Se i fatti previsti dal comma 1 riguardano sostanze di cui  alle tabelle II e IV e ricorrono elementi tali da  far  presumere  che  la persona si asterra', per il futuro, dal  commetterli  nuovamente,  in luogo della sanzione, e per una sola volta, il prefetto definisce  il procedimento con il formale invito a non fare piu' uso delle sostanze stesse, avvertendo il soggetto delle conseguenze a suo danno. 
  3. In ogni caso, se si tratta di persona minore di eta'  e  se  nei suoi confronti non risulta utilmente applicabile la sanzione  di  cui al comma 1, il prefetto definisce  il  procedimento  con  il  formale invito a non fare piu' uso di  sostanze  stupefacenti  o  psicotrope, avvertendo il soggetto delle conseguenze a suo danno. 
    ?..

[15] . In esito al referendum indetto con decreto del Presidente della Repubblica 25 febbraio 1993, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 50 del 2 marzo 1993, sono abrogati:?l'art. 73, comma 1, limitatamente alle parole: "e 76"; l'art. 75, comma 1, limitatamente alle parole: "in dose non superiore a quella media giornaliera, determinata in base ai criteri indicati al comma 1 dell'art. 78".

[16] La Corte costituzionale, con le sentenze n. 360 del 1995 e n. 296 del 1996, pose in rilievo che il referendum  aveva comportato anche una parziale modifica della strategia di contrasto della diffusione della droga, nel senso che era stata isolata la posizione del tossicodipendente  rispetto ai veri protagonisti del mercato degli stupefacenti, rendendo tale soggetto destinatario unicamente di sanzioni amministrative, significative peraltro del perdurante disvalore attribuito alla attività di assunzione di sostanze stupefacenti. Secondo la Corte in tal modo il legislatore aveva tracciato "una cintura protettiva del consumo, volta ad evitare il rischio che l'assunzione di sostanze stupefacenti possa indirettamente risultare di fatto assoggettata a sanzione penale».

[17]«L'abrogazione di talune disposizioni del d.p.r. n. 309/93, in conseguenza dell'esito positivo del referendum abrogativo, è venuta meno l'illiceità penale per ogni detenzione di sostanza stupefacente per uso personale, indipendentemente dalla quantità di sostanza detenuta. La quantità particolarmente rilevante della sostanza, in assenza di elementi contrari può però rilevare, ai fini probatori, proprio per stabilire la sussistenza della destinazione ad uso personale. È tuttavia necessario che il giudice si pronunci positivamente sull'inesistenza della finalità dell'uso personale della detenzione, non essendo sufficiente che dia atto che manca la prova di esso, poiché ciò si risolverebbe nella mancanza di prova sull'uso non personale dello stupefacente e, quindi, nella mancanza di prova di un elemento (negativo) della condotta» (Cass. pen. Sez. VI, 8 giugno1995 (dep. 9 luglio 1995) n. 8063, Lucas, Ced 204112.

«A seguito dell'esito positivo del "referendum" abrogativo del 18 aprile 1993 e della conseguente approvazione del d.P.R. 5 giugno 1993 n. 171 la detenzione di sostanze stupefacenti per uso esclusivamente personale non costituisce più reato. In particolare l'esito referendario ha avuto come conseguenza il venir meno del previgente istituto della dose media giornaliera e l'irrilevanza giuridica dell'aspetto quantitativo ai fini della valutazione di rilevanza penale della detenzione della sostanza stupefacente. L'aspetto quantitativo può assumere esclusivamente un rilievo sintomatico della destinazione ad uso di terzi della sostanza detenuta. Arbitrario sarebbe, pertanto, escludere dal concetto di uso personale la costituzione di una "scorta" o "riserva" ciò ricreando una sorta di "dose media" e vanificando di fatto l'abrogazione conseguente all'esito del referendum» (Cass. Pen., Sez. IV, 28 ottobre 1999 (dep. 23 dicembre 1999) n. 14515, CED 215090. 

[18] Questo il testo  «1.  Chiunque,  senza  l'autorizzazione  di  cui  all'articolo  17, coltiva,  produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita,  cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia,  passa  o  spedisce  in transito, consegna per qualunque scopo sostanze  stupefacenti  o  psicotrope  di cui alla tabella I prevista dall'articolo  14,  e' punito con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro 26.000 a euro 260.000».    
[19] «1-bis.  Con le medesime pene di cui al comma 1 e' punito chiunque, senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque illecitamente detiene: 
 a) sostanze stupefacenti o psicotrope che per quantita', in particolare  se  superiore ai limiti massimi indicati con decreto del Ministro  della  salute  emanato  di  concerto  con il Ministro della giustizia   sentita  la  Presidenza  del  Consiglio  dei  Ministri  - Dipartimento   nazionale  per  le  politiche  antidroga,  ovvero  per modalita'  di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo o   al  confezionamento  frazionato,  ovvero  per  altre  circostanze dell'azione,   appaiono   destinate  ad  un  uso  non  esclusivamente personale;
  b)  medicinali  contenenti  sostanze  stupefacenti  o  psicotrope elencate  nella  tabella  II, sezione A, che eccedono il quantitativo prescritto. In questa ultima ipotesi, le pene suddette sono diminuite da un terzo alla meta».
[20] «al  comma  2,  le parole: "nel comma 1" sono sostituite dalle seguenti:  "nelle  tabelle I e II di cui all'articolo 14"; la parola: "otto"  e'  sostituita  dalla  seguente:  "sei"  e  le  parole: "lire cinquanta  milioni  a  lire  seicento  milioni" sono sostituite dalle seguenti: "euro 26.000 a euro 300.000";?
  "2-bis.  Le  pene  di cui al comma 2 si applicano anche nel caso di illecita  produzione o commercializzazione delle sostanze chimiche di base  e dei precursori di cui alle categorie 1, 2 e 3 dell'allegato I al  presente  testo  unico, utilizzabili nella produzione clandestina delle  sostanze  stupefacenti  o psicotrope previste nelle tabelle di cui all'articolo 14";?
?3.  Le  stesse  pene  si  applicano  a chiunque coltiva, produce o fabbrica   sostanze  stupefacenti  o  psicotrope  diverse  da  quelle stabilite nel decreto di autorizzazione.
  4.  Quando  le  condotte  di cui al comma 1 riguardano i medicinali ricompresi nella tabella II, sezioni A, B e C, di cui all'articolo 14 e non ricorrono le condizioni di cui all'articolo 17, si applicano le pene ivi stabilite, diminuite da un terzo alla meta'».
[21] «5.  Quando,  per  i  mezzi,  per  la  modalita'  o  le  circostanze dell'azione  ovvero  per  la  qualita'  e quantita' delle sostanze, i fatti  previsti  dal  presente  articolo  sono  di  lieve entita', si applicano le pene della reclusione da uno a sei anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000».
[22] «5-bis.  Nell'ipotesi  di cui al comma 5, limitatamente ai reati di cui  al  presente articolo commessi da persona tossicodipendente o da assuntore  di  sostanze stupefacenti o psicotrope, il giudice, con la sentenza  di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti  a  norma  dell'articolo 444 del codice di procedura penale, su richiesta  dell'imputato e sentito il pubblico ministero, qualora non debba  concedersi  il  beneficio della sospensione condizionale della pena, puo' applicare, anziche' le pene detentive e pecuniarie, quella del  lavoro  di  pubblica utilita' di cui all'articolo 54 del decreto legislativo  28  agosto  2000,  n.  274,  secondo  le  modalita'  ivi previste.  Con  la  sentenza  il giudice incarica l'Ufficio locale di esecuzione  penale  esterna di verificare l'effettivo svolgimento del lavoro  di  pubblica  utilita'. L'Ufficio riferisce periodicamente al giudice.  In  deroga  a  quanto disposto dall'articolo 54 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, il lavoro di pubblica utilita' ha una durata corrispondente a quella della sanzione detentiva irrogata. Esso  puo'  essere disposto anche nelle strutture private autorizzate ai  sensi dell'articolo 116, previo consenso delle stesse. In caso di violazione  degli  obblighi  connessi  allo svolgimento del lavoro di pubblica  utilita',  in deroga a quanto previsto dall'articolo 54 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, su richiesta del pubblico ministero   o   d'ufficio,   il   giudice   che   procede,  o  quello dell'esecuzione, con le formalita' di cui all'articolo 666 del codice di  procedura  penale,  tenuto  conto dell'entita' dei motivi e delle circostanze  della  violazione,  dispone  la  revoca  della  pena con conseguente   ripristino   di   quella   sostituita.   Avverso   tale provvedimento di revoca e' ammesso ricorso per Cassazione, che non ha effetto sospensivo. Il lavoro di pubblica utilita' puo' sostituire la
pena per non piu' di due volte"».

[23] Direttiva del 27 dicembre 2013.

[24] Sez. VI, 8 gennaio 2014, in attesa di deposito; Sez. IV, 28 febbraio 2014 (notizie di decisione pubblicate sul Servizio Novità della Corte di Cassazione).

[25]Il comma 1 bis della legge di conversione , dispone che all?art. 380, comma 2, lett. h), cod. proc. pen., le parole «salvo che ricorra la circostanza prevista dal comma 5 del medesimo articolo» sono sostituite dalle seguenti «salvo che per il caso dei delitti di cui al comma 5 del medesimo articolo».

Il comma 1 ter aggiunge alla fine dell?art. 19, comma 5, delle disposizioni sul  processo penale a  carico  di  imputati  minorenni  le parole «salvo che per i delitti di cui all?art. 73, comma 5, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, e successive modificazioni? ». In sintesi, può rilevarsi che, in entrambi i casi, il legislatore ha avuto cura di qualificare come ?delitti? i fatti cui all?art. 73, comma 5 del d.P.R. n. 309 del 1990, addirittura sostituendo, nell?art. 380 cod. proc. pen., questa espressione a quella precedente impiegata di ?circostanza?.

[26] Si legge, ancora, «È appena il caso di aggiungere che, alla luce delle considerazioni sopra svolte, risulta evidente che nessuna incidenza sulle questioni sollevate possono esplicare le modifiche apportate all?art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 dall?art. 2 del decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 146 (Misure urgenti in tema di tutela dei diritti fondamentali dei detenuti e di riduzione controllata della popolazione carceraria), convertito, con modificazioni, dall?art. 1, comma 1, della legge 21 febbraio 2014, n.10. Trattandosi di ius superveniens che riguarda disposizioni non applicabili nel giudizio a quo, non si ravvisa la necessità di una restituzione degli atti al giudice rimettente, dal momento che le modifiche, intervenute medio tempore, concernono una disposizione di cui è già stata esclusa l?applicazione nella specie, e sono tali da non influire sullo specifico vizio procedurale lamentato dal giudice rimettente in ordine alla formazione della legge di conversione n. 49 del 2006, con riguardo a disposizioni differenti. Inoltre, gli effetti del presente giudizio di legittimità costituzionale non riguardano in alcun modo la modifica disposta con il decreto-legge n. 146 del 2013, sopra citato, in quanto stabilita con disposizione successiva a quella qui censurata e indipendente da quest?ultima».

[27] Nel corso della seduta del Senato del 19 febbraio si fa espressa menzione della sentenza della Corte costituzionale e venivano proposti degli emendamenti (respinti).

[28] Recentemente S.C. sent. n. 3557/12.

[29] Cfr. ad es. S.C. sent. n. 4032/13 in tema di fatto lieve ex art. 648, comma 2, c.p.

[30] Pur se è consentita la misura custodiale all?esito della convalida dell?arresto in flagranza (ex art. 391, comma 5, c..p.p.), tale opportunità va valutata con grande cautela.

[31] «1. All'articolo 2  del  testo  unico  delle  leggi  in  materia  di disciplina degli stupefacenti  e  sostanze  psicotrope,  prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre  1990,  n.  309, sono apportate le seguenti modificazioni: 
    a) al comma 1, alla lettera e), il numero 2)  e'  sostituito  dal seguente: 
    "2) il completamento  e  l'aggiornamento  delle  tabelle  di  cui all'articolo 13, sentiti il  Consiglio  superiore  di  sanita'  e  la Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento nazionale  per  le politiche antidroga;". 
  2. All'articolo 13 del  testo  unico  delle  leggi  in  materia  di disciplina degli stupefacenti  e  sostanze  psicotrope,  prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre  1990,  n.  309, sono apportate le seguenti modificazioni: 
    a) il comma 1 e' sostituito dal seguente: 
    "1.  Le  sostanze  stupefacenti  o  psicotrope  sottoposte   alla vigilanza  ed  al  controllo  del   Ministero   della   salute   sono raggruppate, in conformita' ai criteri di cui all'articolo 14, in due tabelle, allegate al presente testo unico. Il Ministero della  salute stabilisce con proprio decreto  il  completamento  e  l'aggiornamento delle tabelle con le  modalita'  di  cui  all'articolo  2,  comma  1, lettera e), numero 2); 
    b) il comma 3 e' abrogato; 
    c) il comma 5 e' sostituito dal seguente: 
    "5. Il Ministero della salute, sentiti il Consiglio superiore  di sanita' e la Presidenza del Consiglio  dei  Ministri  -  Dipartimento nazionale  per  le  politiche  antidroga,  ed  in  accordo   con   le convenzioni internazionali in  materia  di  sostanze  stupefacenti  o psicotrope, dispone con apposito decreto l'esclusione da una  o  piu' misure di controllo di quei medicinali e dispositivi diagnostici  che per la loro  composizione  qualitativa  e  quantitativa  non  possono trovare un uso diverso da quello cui sono destinati". 
  3. L'articolo  14  del  testo  unico  delle  leggi  in  materia  di disciplina degli stupefacenti  e  sostanze  psicotrope,  prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, e' sostituito dal seguente: 
 "Art. 14 (Criteri  per  la  formazione  delle  tabelle).  -  1.  La inclusione delle sostanze stupefacenti o psicotrope nelle tabelle  di cui all'articolo 13 e' effettuata in base ai seguenti criteri: 
    a) nella tabella I sono indicati: 
      1) l'oppio e i materiali da  cui  possono  essere  ottenute  le sostanze oppiacee naturali, estraibili dal  papavero  sonnifero;  gli alcaloidi ad  azione  narcotico-analgesica  da  esso  estraibili;  le sostanze  ottenute  per  trasformazione  chimica  di   quelle   prima indicate; le sostanze ottenibili per sintesi che siano riconducibili, per  struttura   chimica   o   per   effetti,   a   quelle   oppiacee precedentemente indicate; eventuali intermedi per la loro sintesi; 
      2) le foglie di coca e gli alcaloidi ad  azione  eccitante  sul sistema nervoso centrale da queste estraibili; le sostanze ad  azione analoga ottenute per trasformazione  chimica  degli  alcaloidi  sopra indicati oppure per sintesi; 
      3) le sostanze di tipo amfetaminico  ad  azione  eccitante  sul sistema nervoso centrale; 
      4) ogni altra sostanza che produca effetti sul sistema  nervoso centrale ed  abbia  capacita'  di  determinare  dipendenza  fisica  o psichica  dello  stesso  ordine  o  di  ordine  superiore  a   quelle precedentemente indicate; 
      5)  gli  indolici,  siano  essi   derivati   triptaminici   che lisergici,  e  i  derivati  feniletilamminici,  che  abbiano  effetti allucinogeni o che possano provocare distorsioni sensoriali; 
      6)  la  cannabis  indica,  i  prodotti  da  essa  ottenuti;   i tetraidrocannabinoli, i loro analoghi naturali, le sostanze  ottenute per sintesi  o  semisintesi  che  siano  ad  essi  riconducibili  per struttura chimica o per effetto farmaco-tossicologico; 
      7) ogni altra pianta i cui principi  attivi  possono  provocare allucinazioni o gravi distorsioni  sensoriali  e  tutte  le  sostanze ottenute per estrazione o per sintesi chimica che provocano la stessa tipologia di effetti a carico del sistema nervoso centrale; 
b) nella sezione A della tabella II sono indicati: 
   ?..
c) nella sezione B della tabella II sono indicati: 
      ?.
d) nella sezione C della tabella II sono indicati: 
?.
e) nella sezione D della tabella II sono indicati: 
?.
f) nella sezione E della tabella II sono indicati: 
2. Nelle tabelle I e II sono compresi, ai fini  della  applicazione del presente testo unico, tutti gli isomeri, gli esteri,  gli  eteri, ed i sali anche relativi agli isomeri, esteri ed eteri,  nonche'  gli stereoisomeri nei casi in cui possono essere prodotti, relativi  alle sostanze ed ai preparati  inclusi  nelle  tabelle,  salvo  sia  fatta espressa eccezione. 
  3.  Le  sostanze  incluse  nelle  tabelle  sono  indicate  con   la denominazione   comune   internazionale,   il   nome   chimico, la denominazione comune italiana o l'acronimo, se esiste. E',  tuttavia, ritenuto sufficiente, ai fini della applicazione del  presente  testo unico, che nelle tabelle la sostanza  sia  indicata  con  almeno  una delle denominazioni sopra indicate, purche' idonea ad identificarla. 
4. Le sostanze e le piante di cui al  comma  1,  lettera  a),  sono soggette alla disciplina del presente testo  unico  anche  quando  si presentano sotto ogni forma di prodotto, miscuglio o miscela"».

[32] I decreti ministeriali sono reperibili sul sito http://www.politicheantidroga.it/droghe/normativa/nazionale/decreti-ministeriali.aspx.

[33] Pur se non direttamente rilevante in questa sede va sottolineato che gli allegati alla l. n. 49/06 sono stati aggiornati anche con norme primarie, ad esempio col d.lgs. n. 258/06 con cui, recependo la direttiva 92/109/CEE 2 è stato modificato l?allegato I relativo alle ?sostanze classificate?.

[34] Tabelle, quindi, in vigore alla data del 27 febbraio 2007 sulla base dei decreti ministeriali fino a quel momento emanati e vigenti.

[35] I decreti del Ministero della salute in cui sono determinati i limiti massimi previsti dall?art. 73, comma 1 bis, lett. a) (cfr. DM 11.4.06 e successive modifiche e aggiornamenti),  potranno essere prese come riferimento (valorizzando la prassi applicativa dal 2006) per determinare l?uso personale ovvero per ritenere l'aggravante dell'ingente quantità secondo i criteri indicati nella sentenza Cass. Pen. S.U., 24 maggio 2012 (dep. 20 settembre 2012 ), n. 36258, P.G. e Biondi,  CED 253150 secondo cui «In tema di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti, l'aggravante della ingente quantità, di cui all'art. 80, comma secondo, d.P.R. n. 309 del 1990, non è di norma ravvisabile quando la quantità sia inferiore a 2.000 volte il valore massimo, in milligrammi (valore - soglia), determinato per ogni sostanza nella tabella allegata al d.m. 11 aprile 2006, ferma restando la discrezionale valutazione del giudice di merito, quando tale quantità sia superata».

[36] Alcuni decreti ministeriali procedono ad ulteriori ?specificazioni? (cfr., ad esempio, DM 11 maggio 2011).

[37] Ad esempio, recentemente, DM 25 giugno 2013.

[38] Andrebbe, inoltre, verificato in concreto se la tabella I allegata alla l. n. 49/06 contiene delle sostanze ulteriori rispetto a quelle presenti nelle tabelle da I a IV dell?originario DPR 309/90.

[39] Cfr. note 17 e 35.

[40] Cfr. nota 35

[41] La modifica dei presupposti di applicabilità della misura opera anche per le misure in atto (in tal senso Cass. Pen., Sez. VI, 8 ottobre 2013 (dep. 4 dicembre 2013), n. 48462, Staffetta, non massimata.

[42] Cass. Pen.,  Sez. I, 20 novembre 2013 (dep. 31 gennaio 2014), ord. n. 4725, Gatto, ove è riportata la giurisprudenza contrastante delle sezioni semplici. E? stata fissata l?udienza del 29 maggio 2014.

[43] Sentenze citate in Cass. Pen.,  Sez. I, 20 novembre 2013 (dep. 31 gennaio 2014), ord. n. 4725, Gatto.