L'istituto delle investigazioni difensive nell'ambito del processo penale è stottratto alla cognizoine del giudice amministrativl, essendo dettta la disciplina dal codice penale e non agendo la pubblica amministrazione richiesta come autorità pubblica.
Le indagini del difensore sono state introdotte dalla legge n. 397/00, al fine di consentire anche agli interessati, per il tramite dei propri difensori, di svolgere le attività utili ad individuare ed acquisire elementi di prova a proprio favore (art. 327 bis c.p.p.).
In tal modo il legislatore ha inteso dare attuazione al principio del giusto processo di cui all'art. 111 Cost., in particolare per quanto attiene alla "parità delle armi" tra pubblico ministero e difensore nella formazione della prova. L'attività di investigazione difensiva si inserisce infatti nella fase delle indagini preliminari, che è finalizzata ad acquisire elementi rilevanti di prova per il processo, e si conclude con la formazione di un fascicolo del difensore che questi può presentare al Giudice Penale e che dovrà essere valutato in uno con il fascicolo del Pubblico Ministero.
Il legislatore ha inteso tenere distinte le procedure di acquisizione di documenti dalla pubblica amministrazione effettuate da un lato, nell'ambito di investigazioni difensive volte ad individuare elementi di prova per un processo, penale, eventuale o già in corso; dall'altro, nell'ambito dell'esercizio del diritto di accesso ai sensi della legge n. 241/90, che è generalmente riconosciuto a chi sia titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata alla documentazione richiesta (art. 22, comma 1, lett. a), l. n. 241/90), la quale ultima è finalizzata non ad individuare elementi di prova per un processo, ma ad attuare la trasparenza e a verificare l'imparzialità dell'operato della pubblica amministrazione.
Si tratta di due sistemi giuridici diversi, con finalità diverse e che trovano ciascuno, nell'ambito abbia propria disciplina, compiuta e precisa regolamentazione, tra le quali il legislatore non ha previsto collegamenti od interferenze.
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
Sezione I
(ud. 19/07/2006) 17-10-2006, n. 2022
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso R.g. n. 1715/2006 proposto dalla Società L.S.P.L.M. s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati FT ed EB ed elettivamente domiciliata nello studio del secondo in Milano, (.)
contro
l'Istituto Nazionale della Previdenza Sociale - I.N.P.S. in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati SG e COZ e domiciliato presso il proprio Ufficio Legale Regionale in Milano, (.)
e nei confronti di
S.P. s.r.l. in persona dell'Amministratore Delegato pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. LL presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Milano, (.)
S.L. s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.;
Provincia di Pavia in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore, n.c.
per l'annullamento
della nota emessa dall'I.N.P.S. il 16 maggio 2006, di cui al prot. 30121, avente ad oggetto il rifiuto dell'istanza di accesso formulata dalla ricorrente e di ogni altro atto comunque connesso
e per la declaratoria
del diritto della ricorrente ad ottenere le notizie e i documenti di cui all'istanza di accesso formulata, probanti la regolarità contributiva delle controinteressate S.P. s.r.l. e S.L. s.r.l., ivi inclusa la documentazione probante la regolarità contributiva della prima relativamente agli anni 2002, 2003 e 2004 tra cui copia dei modelli DM 10 dal settembre 2002 al maggio 2003, compresa l'indicazione della data esatta di pagamento degli stessi, oltre agli originali delle attestazioni di regolarità contributiva emesse il 30 marzo 2004 e il 6 aprile 2004 a beneficio della stessa S.P. s.r.l.
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l'atto di costituzione in giudizio dell'Istituto Nazionale della Previdenza Sociale - I.N.P.S, S.P. s.r.l.;
VISTE le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
relatore alla Camera di Consiglio del 19 luglio 2006 il referendario Cecilia Altavista;
Uditi i procuratori delle parti costituite, come da verbale;
Svolgimento del processo
L'impresa ricorrente ha partecipato, in associazione temporanea di imprese con la S. s.p.a. ad una gara indetta dalla controinteressata Provincia di Pavia per l'aggiudicazione dei servizi di trasporto pubblico locale. E" risultata vincitrice la Ati composta da S. s.p.a. e S.P. s.r.l.
Gli atti di gara sono stati impugnati dalla L. s.p.a. davanti a questo Tribunale Amministrativo Regionale con ricorsi respinti con sentenze n° 350 e n° 611 del 2003. I ricorsi si basavano su una affermata irregolarità previdenziale della S.A. s.r.l., contestando altresì il certificato di regolarità contributiva rilasciato dall'INPS. , in quanto la S.P. s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, poiché presentava, nel bilancio per l'anno 2002, l'iscrizione di un debito di Euro 1.497.440 nei confronti dell'I.N.P.S. per contributi previdenziali, ereditata per l'effetto dell'acquisto dalla società S.L. s.r.l., altra controinteressata nel presente giudizio, del ramo di azienda afferente al trasporto pubblico locale. Secondo la ricorrente, il certificato rilasciato non sarebbe stato idoneo ad attestare la regolarità previdenziale della controinteressata, poiché dava atto che per il ramo di azienda oggetto di cessione alla S.P. s.r.l. sussistevano debiti nei confronti dell'I.N.P.S.
Il T.A.R. Lombardia ha rigettato tali censure, con sentenze confermate dal Consiglio di Stato con decisioni della Sez. VI n. 4684 del 2005 e n° 3843 del 2005 affermando che la stazione appaltante non può sindacare il merito di un certificato di regolarità contributiva dell'I.N.P.S in quanto esso ha carattere fidefacente, e d'altra parte lo stesso certificato dà atto che parte dei debiti previdenziali forma oggetto di un contenzioso tra l'istituto previdenziale e l'impresa controinteressata, cosìcchè non sussiste il requisito della definitività che l'accertamento dell'irregolarità deve possedere per fungere da legittima causa di esclusione dalle procedure di evidenza pubblica. La veridicità delle attestazioni di regolarità contributiva può essere contestata solo con un procedimento che ne accerti la falsità, o disconosciuta con atti che operino, in modo formale, la rettifica di quanto attestato. Da questa situazione è nata la presente controversia.
La ricorrente, con atto in data 2 marzo 2006, ha nominato un difensore concedendogli, tra l'altro, la facoltà di svolgere investigazioni difensive ai sensi della legge 7 dicembre 2000, n. 397.
Avvalendosi di tale mandato il legale ha formulato, oltre ad un invito a conferire ex art. 391 bis c.p.p. nei confronti di un funzionario dell'I.N.P.S., anche una richiesta di documentazione al medesimo istituto, in data 3 marzo 2006, chiedendo visione ed estrazione di copia di tutti gli atti e documenti relativi alla posizione previdenziale e contributiva delle imprese controinteressate nel presente giudizio S.L. s.p.a. e S.P. s.r.l., avvertendo che in caso di rifiuto si sarebbe provocato l'intervento dell'autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 391 quater c.p.p.
Con nota 5 aprile 2006 l'I.N.P.S. ha chiesto di precisare gli atti di cui veniva chiesta l'esibizione, e con successiva nota 22 aprile 2006 il legale incaricato dalla ricorrente ha concentrato la richiesta sulle copie dei modelli DM 10 di S.P. s.r.l. dal settembre 2002 al maggio 2003, con l'indicazione della data esatta di pagamento dei medesimi, e sugli originali delle attestazioni di regolarità contributiva emesse favore a della stessa controinteressata il 30 marzo 2004 ed il 6 aprile 2004. L'istituto intimato ha opposto un rifiuto alla richiesta, "rimettendosi alle valutazioni ed ai provvedimenti" che l'autorità giudiziaria competente avrebbe adottato in merito, e tale diniego è stato quindi impugnato detta nota con il presente ricorso, notificato il 14 giugno 2006 e depositato il 27 giugno 2006, chiedendone l'annullamento e domandando altresì l'esibizione della documentazione richiesta.
Si sono costituiti l'IN.P.S., l'impresa S.P. s.r.l chiedendo l'inammissibilità e comunque il rigetto del ricorso.
Alla Camera di Consiglio del 19 luglio 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
La presente controversia ha ad oggetto il diniego opposto dall'istituto intimato ad un'istanza di accesso formulata dalla ricorrente per avere copia dei modelli "DM 10" relativi alla controinteressata S.P. s.r.l., riguardanti la sua situazione contributiva, e l'originale di alcune attestazioni di regolarità contributiva emesse a suo favore. La ricorrente sostiene di avere interesse alla conoscenza di tale documentazione poiché ritiene che possa essere utilizzata in sede giudiziaria per verificare la veridicità di alcune certificazioni di regolarità contributiva rilasciate nell'ambito di alcune gare d'appalto cui anch'essa aveva partecipato, senza risultare vincitrice, e dalle quali la controinteressata, a suo dire, avrebbe dovuto essere esclusa perché, a dispetto delle certificazioni ottenute, non sarebbe in regola con l'adempimento degli obblighi previdenziali.
L'I.N.P.S. eccepisce in via preliminare l'inammissibilità del ricorso poiché la richiesta di documentazione è stata effettuata ai sensi dell'391 quater c.p.p., ovvero nell'ambito dello svolgimento di indagini da parte del difensore della ricorrente afferenti alle fasi preliminari di un procedimento penale. Nel merito, replica che il diniego costituirebbe applicazione del regolamento dell'istituto approvato con determinazione del Commissario Straordinario 1951 del 16 febbraio 1994, e si fonderebbe sull'esigenza di evitare che documenti contenenti informazioni sulla struttura aziendale dell'impresa controinteressata fuoriescano dall'Istituto stesso.
Gli altri controinteressati costituiti si associano a quanto dedotto dall'intimato I.N.P.S., eccependo anche il difetto di giurisdizione del Tribunale adito in relazione al fatto che i rimedi previsti dall'art. 391 quater c.p.p., in caso di rifiuto dell'amministrazione di fornire i documenti richiesti, comporterebbero l'intervento del Pubblico Ministero e non del Giudice Amministrativo. Inoltre, in capo alla ricorrente mancherebbe un interesse giuridicamente rilevante all'accesso e la richiesta sarebbe stata effettuata unicamente ai fini di un controllo di legalità sull'operato dell'amministrazione.
In via preliminare devono essere affrontate le eccezioni di inammissibilità formulate dall'istituto intimato e dalle imprese controinteressate.
Le eccezioni sono fondate.
L'istituto delle investigazioni difensive nell'ambito del processo penale è stato introdotto dalla legge n. 397/00, al fine di consentire anche agli interessati, per il tramite dei propri difensori, di svolgere le attività utili ad individuare ed acquisire elementi di prova a proprio favore (art. 327 bis c.p.p.). In tal modo il legislatore ha inteso dare attuazione al principio del giusto processo di cui all'art. 111 Cost., in particolare per quanto attiene alla "parità delle armi" tra pubblico ministero e difensore nella formazione della prova. L'attività di investigazione difensiva si inserisce infatti nella fase delle indagini preliminari, che è finalizzata ad acquisire elementi rilevanti di prova per il processo, e si conclude con la formazione di un fascicolo del difensore che questi può presentare al Giudice Penale e che dovrà essere valutato in uno con il fascicolo del Pubblico Ministero. L'attività investigativa può svolgersi anche per un processo non ancora in corso ma futuro ed eventuale, ai sensi dell'art. 391 nonies. E quest'ultimo è il caso di specie.
L'impresa ricorrente ha conferito ad un legale apposito mandato per svolgere investigazioni difensive in funzione di un processo futuro ed eventuale, avente ad oggetto l'eventuale falsità delle dichiarazioni di regolarità contributiva rilasciate dall'I.N.P.S. a favore della controinteressata S.P. s.r.l., ed ha così attivato un'indagine preliminare a carico dei funzionari responsabili dell'ente. Tale attività si è svolta mediante la convocazione di un funzionario, il cui esito non rileva nella presente sede, ed una richiesta di documentazione cui l'ente ha opposto un diniego, avverso il quale è stato incardinato il presente processo.
Stando così le cose appaiono fondate le eccezioni di inammissibilità formulate dall'ente intimato e dalle imprese controinteressate.
L'impresa ricorrente non ha infatti attivato un procedimento amministrativo ma, sia pure nelle sue fasi preliminari, un processo penale, il quale trova compiuta disciplina e regolamentazione nel codice di procedura penale.
L'art. 391 quater, dedicato alla richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione, al comma 3 stabilisce che, in caso di rifiuto di ostensione, può essere chiesto il sequestro dei documenti al Pubblico Ministero.
Tale disposizione non rimanda affatto alle norme processuali di cui all'art. 25, legge 7 agosto 1990, n. 241.
Ciò significa che il legislatore ha inteso tenere distinte le procedure di acquisizione di documenti dalla pubblica amministrazione effettuate da un lato, nell'ambito di investigazioni difensive volte ad individuare elementi di prova per un processo, penale, eventuale o già in corso; dall'altro, nell'ambito dell'esercizio del diritto di accesso ai sensi della legge n. 241/90, che è generalmente riconosciuto a chi sia titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata alla documentazione richiesta (art. 22, comma 1, lett. a), l. n. 241/90), la quale ultima è finalizzata non ad individuare elementi di prova per un processo, ma ad attuare la trasparenza e a verificare l'imparzialità dell'operato della pubblica amministrazione. Si tratta di due sistemi giuridici diversi, con finalità diverse e che trovano ciascuno, nell'ambito abbia propria disciplina, compiuta e precisa regolamentazione, tra le quali il legislatore non ha previsto collegamenti od interferenze.
Non si tratta di una questione formale o nominalistica, come deduce la ricorrente, perché tale diversa regolamentazione ridonda in una diversa competenza giurisdizionale per l'una e l'altra fattispecie, come correttamente eccepito dalle controinteressate.
Sugli atti del processo penale è infatti competente il Giudice Penale, mentre il Giudice Amministrativo può prendere cognizione dei provvedimenti emessi dalla pubblica amministrazione a conclusione di uno specifico procedimento che, in questo caso, non esiste.
La risposta dell'Amministrazione ad una richiesta di documenti nell'ambito di un processo penale (sia pure nella fase delle indagini preliminari), formulata da parte del Pubblico Ministero, della Polizia Giudiziaria o, dopo la legge n. 397/00, anche dal difensore incaricato di investigazioni difensive non costituisce certo attività volta al raggiungimento di obiettivi di pubblico interesse che possa essere qualificata in termini provvedimentali, ma è attività materiale nel cui ambito essa non esplica poteri autoritativi, e sulla quale non si può quindi formulare un giudizio di legittimità/illegittimità ma solo di liceità/illiceità, il quale ultimo non compete al Tribunale adito ma al Giudice Penale, come del resto prevede, si ripete, l'art. 391 quater, comma 3, c.p.p.
La giurisdizione del Giudice Amministrativo, non solo quella di legittimità ma anche quella esclusiva, deve infatti essere limitata a fattispecie nella quale la pubblica amministrazione agisce come pubblica autorità, con l'utilizzo di prerogative pubblicistiche (Corte Cost. n. 204/04), e non può sussistere in situazioni ove essa assume gli stessi diritti ed obblighi di un comune cittadino, come nel caso in esame.
Per questi motivi, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del Tribunale Amministrativo Regionale, con conseguente inammissibilità del ricorso in esame.
La complessità e la novità delle questioni affrontate giustificano l'integrale compensazione delle spese di causa tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sez. I, dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione.
Compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella Camera di Consiglio del 19 luglio 2006, con l'intervento dei magistrati:
Piermaria Piacentini, Presidente
Elena Quadri Primo Referendario
Cecilia Altavista, Referendario, estensore.