Il giudice al quale sia richiesta la sospensione del procedimento e la messa alla prova dell'imputato ai sensi dell'art. 168-bis c.p., è tenuto a verificare la correttezza della qualificazione giuridica attribuita al fatto dall'accusa e può - ove la ritenga non corretta - modificarla, traendone i conseguenti effetti sul piano della ricorrenza o meno dei presupposti dell'istituto in questione
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE QUARTA PENALE
(ud. 08/05/2018) 31-07-2018, n. 36752
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. IZZO Fausto - Presidente -
Dott. BELLINI Ugo - Consigliere -
Dott. PEZZELLA Vincenzo - Consigliere -
Dott. RANALDI Alessandra - rel. Consigliere -
Dott. PICARDI Francesca - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
N.L., nato il (OMISSIS);
avverso la sentenza del 20/11/2017 della CORTE APPELLO di BRESCIA;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere VINCENZO PEZZELLA;
Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore DE MASELLIS MARIELLA che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Udito il difensore del ricorrente avv. AP del foro di Mantova, in sostituzione dell'avv. V, giusta nomina a sostituto depositata in udienza, che ha insistito per l'accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo
1. La Corte di Appello di Brescia, pronunciando nei confronti dell'odierno ricorrente, N.L., con sentenza del 20/11/2017, confermava la sentenza del Tribunale di Mantova, emessa in data 19/7/2017, appellata dall'imputato.
Il giudice di primo grado aveva dichiarato, N.L., all'esito di giudizio abbreviato, responsabile del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 bis, perchè senza l'autorizzazione di cui all'art. 17 e fuori dall'ipotesi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 75, deteneva nella propria abitazione, all'interno della stanza da letto del figlio, custodita in un borsello, al fine di farne spaccio complessivi 50,18 grammi di sostanza stupefacente tipo cocaina (da cui ricavare circa 311 dosi) e grammi 24,18 di hashish (da cui ricavare circa 141 dosi); in (OMISSIS), con recidiva specifica infraquinquennale ex art. 99 c.p.p..
L'imputato veniva condannato, uniti quoad poenam i reati dal vincolo della continuazione, considerato più grave il reato di detenzione di sostanza stupefacente di tipo cocaina, riqualificate le condotte contestate ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, riconosciute le circostanze attenuanti generiche equivalenti alla ritenuta recidiva, alla pena di anni due e mesi due di reclusione ed Euro 1.600,00 di multa, oltre al pagamento delle spese processuali e di mantenimento in carcere; con confisca e distruzione della sostanza stupefacente e delle altre cose e strumenti in sequestro e con revoca del beneficio della sospensione condizionale della pena concessa all'imputato con sentenza del GUP del Tribunale di Brescia in data 8 marzo 2012.
2. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione, a mezzo del proprio difensore di fiducia, N.L., deducendo i motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall'art. 173 disp. att., c.p.p., comma 1:
Il ricorrente, dopo un'ampia ricostruzione della vicenda processuale, deduce con un primo motivo nullità della sentenza per violazione dell'art 606 c.p.p., lett. b) ed e), in relazione all'art. 168 bis c.p., artt. 464 bis e seguenti c.p.p. e art. 175 c.p.p..
Ritiene il ricorrente che l'iter argomentativo della corte d'appello, in relazione alla ritenuta preclusione alla restituzione nel termine ex art. 175 c.p.p., per omessa presentazione di istanza di sospensione del procedimento con messa alla prova entro il termine previsto dall'art. 458 c.p.p., comma 1, violerebbe le regole del sistema processuale e il diritto di difesa dell'imputato.
Richiama la decisione della Corte Costituzionale 139/2015 basata sul principio che "in presenza di una evenienza patologica del procedimento, quale è quella derivante dall'errore sulla individuazione del fatto e del titolo del reato in cui è incorso il pubblico ministero, l'imputazione subisce una variazione sostanziale e risulta lesiva del diritto di difesa dell'imputato se preclusiva all'accesso ai riti speciali".
Sicuramente, continua il N., la sospensione del procedimento con messa alla prova fa parte dei procedimenti speciali alternativi al giudizio, ma occorre riconoscergli anche natura sostanziale.
L'imputato, rinunciando al processo ordinario, godrà del vantaggio di un trattamento sanzionatorio non detentivo, che persegue scopi special-preventivi in fase anticipata, in cui viene "infranta" la sequenza cognizione-esecuzione della pena, in funzione del raggiungimento della risocializzazione del soggetto.
Però è essenziale che l'imputato sia sempre posto nella condizione di poter esercitare tale opzione, pena la lesione del diritto di difesa, "all'esito" della rimozione della evenienza patologica del procedimento, determinata dall'errore del P.M. sulla individuazione del fatto e del titolo del reato.
In caso contrario andrà applicato l'art. 175 c.p.p., che prevede la restituzione nel termine stabilito a pena di decadenza, se le parti provano di non averlo potuto osservare per caso fortuito o per forza maggiore.
Il ricorrente ritiene, quindi, che in una lettura costituzionalmente orientata, il giudice del processo abbreviato, che avesse ritenuto di dare al fatto una definizione giuridica diversa da quella enunciata nel decreto di giudizio immediato la cui pena edittale rientrava nei limiti indicati dall'art. 168 bis c.p., ben avrebbe potuto restituire l'imputato nel termine per proporre l'istanza di sospensione del procedimento con messa alla prova.
Oppure, volendo superare l'ipotesi di una restituzione nel termine da parte del primo giudice, ben avrebbe potuto operare la restituzione nel termine il giudice di appello.
Nel caso in esame, infatti, l'avvenuto superamento del limite temporale per la proposizione dell'istanza non sarebbe riconducibile a una libera scelta dell'imputato, e quindi ad una sua inerzia, dal momento che la facoltà poteva sorgere solo nel momento stesso in cui il giudicante avesse dato diversa qualificazione giuridica al fatto-reato.
Altrimenti verrebbe sostanzialmente addebitata all'imputato la conseguenza di un errore del P.M. nella formulazione dell'imputazione.
Al di là dell'aspetto processuale, il N. definisce l'iter argomentativo adottato nella ritenuta non meritevolezza dell'ammissione al beneficio, illogico e irrispettoso delle disposizioni normative di riferimento.
Il giudicante non avrebbe svolto la doverosa valutazione sull'idoneità del programma di trattamento al raggiungimento dello scopo della risocializzazione del soggetto e della sua futura astensione da nuovi reati, sulla base dei parametri dell'art. 133 c.p..Inoltre avrebbe ritenuto una abitualità nel reato ai sensi dell'art. 103 c.p., richiamando una serie di condanne dell'imputato senza avvedersi che le stesse erano relative a reati risalenti nel tempo e anteriori alla prima sentenza di condanna ed omettendo l'indispensabile specificazione degli elementi indicativi dell'attuale e concreta pericolosità sociale del soggetto.
Sul punto il N. richiama gli arresti costituiti da Sez. 1, 12/11/2015 n. 7152, Sez. 2 31/1/2000, n. 1839 ex plurimis. Sez. 4, 5/3/2009, n. 17623.
Pertanto, erronee sarebbero le affermazioni relative alla sussistenza di abitualità nel reato e all'esclusione dell'efficacia riabilitativa e dissuasiva del programma di trattamento.
La corte bresciana avrebbe dovuto valorizzare, invece, che il fatto era obiettivamente di lieve entità e che, soggettivamente, il percorso riabilitativo del N. era iniziato già al momento del suo arresto attraverso la condotta ampiamente collaborativa che aveva determinato la concessione delle attenuanti generiche.
Con un secondo motivo, il ricorrente deduce nullità della sentenza per violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. e), in relazione al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 bis, e D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 54.
Il N. aveva richiesto in appello la sostituzione della pena detentiva con il lavoro di pubblica utilità di cui al D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 54, dichiarandosi assuntore di stupefacenti, già in trattamento per il (OMISSIS).
Sul punto l'impugnata sentenza avrebbe omesso di fornire alcun elemento giustificativo.
Chiede, pertanto, l'annullamento della sentenza impugnata.
Motivi della decisione
1. I motivi sopra illustrati sono infondati e, pertanto, il proposto ricorso va rigettato.
2. Ed invero, quanto alla prima doglianza, relativa alla dedotta possibilità che, una volta riqualificati i fatti con la sentenza di primo grado in relazione ad una fattispecie di reato, qual è quella di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, che, in termini di pena edittale, consente la messa alla prova, si riaprisse la possibilità per l'imputato di accedere a tale beneficio, la Corte territoriale ha correttamente ritenuto che così non fosse, in quanto l'imputato avrebbe potuto e dovuto richiederla al giudice di primo grado, nei termini di cui all'art. 464 c.p.p., previa riqualificazione del reato in contestazione.
In proposito, la Corte territoriale fa corretta applicazione del principio affermato da questa Corte di legittimità secondo cui il giudice al quale sia richiesta la sospensione del procedimento e la messa alla prova dell'imputato ai sensi dell'art. 168-bis c.p., è tenuto a verificare la correttezza della qualificazione giuridica attribuita al fatto dall'accusa e può - ove la ritenga non corretta - modificarla, traendone i conseguenti effetti sul piano della ricorrenza o meno dei presupposti dell'istituto in questione (Sez. 4, n. 4527 del 20/10/2015, Cambria Zurro, Rv. 265735).
Per spiegare come si perviene a tale conclusione -che il Collegio condivide ed intende riaffermare- occorre prendere le mosse dalla considerazione dell'essere la contestazione elevata nei confronti dell'imputato relativa al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 bis.
Ebbene, il giudice di primo grado, al quale fosse stata richiesta la sospensione del processo con messa alla prova (che, giova rammentarlo, ai sensi dell'art. 464-bis c.p.p., può essere proposta dall'imputato personalmente ovvero a mezzo di procuratore speciale fino a che non siano formulate le conclusioni a norma degli artt. 421 e 422 o fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado nel giudizio direttissimo e nel procedimento di citazione diretta a giudizio ovvero, se è stato notificato il decreto di giudizio immediato, entro il termine di cui all'art. 458, comma 1), avrebbe potuto operare una derubricazione del fatto in via preliminare per la verifica della ricorrenza delle condizioni previste per l'accesso all'istituto.
Non sembra dubitabile, in altri termini, che il giudice possa procedere ad una valutazione del fatto ai fini di una sua più corretta qualificazione giuridica anche in funzione della verifica della ricorrenza delle condizioni previste dall'art. 168-bis c.p., per la sospensione del procedimento e la messa alla prova dell'imputato. Ovviamente ciò potrà fare mediante una delibazione che si nutra dei materiali disponibili, i quali a seconda del momento in cui viene avanzata la richiesta saranno più o meno ampi e verificati attraverso l'istruttoria dibattimentale.
Va ricordato che, con sentenza n. 125 del 5 aprile 1995 la Corte Costituzionale, nel dichiarare l'illegittimità costituzionale del D.P.R. n. 448 del 1988, art. 28, comma 4 (che prevede la sospensione del processo e la messa alla prova del minorenne), spiegò che il ricorso per cassazione poteva investire tutti i possibili vizi di legittimità o di motivazione dell'ordinanza che decideva sull'istanza, il più significativo dei quali doveva essere individuato nel difetto di "un giudizio di responsabilità penale che si sia formato nel giudice", giudizio che veniva qualificato come "presupposto concettuale essenziale" del provvedimento, la cui carenza imporrebbe il proscioglimento.
Ne è derivato l'accostamento del provvedimento che decide sulla sospensione per messa alla prova - anche di quello introdotto con l'art. 168-bis c.p. alla sentenza di patteggiamento; quindi ad una decisione allo stato degli atti che reca l'accertamento dell'assenza di taluna delle cause di non punibilità menzionate dall'art. 129 c.p.p.. In tale orizzonte si pone anche l'eventuale derubricazione del reato, incontestabilmente nei poteri-doveri del giudice, al quale incombe l'obbligo di verificare la correttezza della qualificazione giuridica del fatto (ex multis, Sez. 2, n. 6859 del 21/01/2015 - dep. 17/02/2015, Pg in proc. Corvi, Rv. 262573).
Ulteriore accostamento può essere operato, ad avviso del Collegio, all'istituto dell'oblazione, in relazione al quale le Sezioni Unite, nel 2014, hanno precisato che, nel caso in cui è contestato un reato per il quale non è consentita l'oblazione ordinaria di cui all'art. 162 c.p. nè quella speciale prevista dall'art. 162-bis c.p., l'imputato, qualora ritenga che il fatto possa essere diversamente qualificato in un reato che ammetta l'oblazione, ha l'onere di sollecitare il giudice alla riqualificazione del fatto e, contestualmente, a formulare istanza di oblazione, con la conseguenza che, in mancanza di tale espressa richiesta, il diritto a fruire dell'oblazione stessa resta precluso ove il giudice provveda di ufficio ex art. 521 c.p.p., con la sentenza che definisce il giudizio, ad assegnare al fatto la diversa qualificazione che consentirebbe l'applicazione del beneficio (Sez. Un. n. 32351 del 26/6/2014, Tamborrino, Rv. 259925).
Già in una precedente pronuncia, peraltro, si era affermato che nel caso in cui il giudice, al momento della deliberazione finale, abbia derubricato un reato non oblabile in altro oblabile, l'imputato ha il diritto di chiedere l'oblazione soltanto se, entro il momento della formulazione delle conclusioni, abbia proposto la relativa istanza per l'ipotesi di derubricazione dell'originaria imputazione (così Sez. 2, n. 40037 del 14/10/2011, Mosole, Rv. 251545 in relazione ad una fattispecie nella quale la difesa dell'imputato, nelle conclusioni, aveva espressamente proposto istanza di oblazione nell'ipotesi in cui il reato di ricettazione fosse derubricato - come poi accadde - in quello di cui all'art. 712 c.p.).
3. Correttamente, peraltro -e da qui discende anche l'irrilevanza delle riproposte questioni di legittimità costituzionale- la Corte territoriale ha ritenuto a sua volta irrilevanti le questioni propostele, dando atto che comunque, nel merito, non vi sarebbero state le condizioni per accedere alla richiesta di messa alla prova, sul rilievo assorbente che la richiesta di sospensione con messa alla prova fosse manifestamente infondata e non potesse trovare accoglimento in considerazione dei plurimi e gravi precedenti penali dell'imputato.
La Corte territoriale ricorda, infatti, che il N. è stato più volte condannato per reati della stessa indole (in data 8.3.2012 con sentenza di applicazione della pena di anni uno e mesi quattro di reclusione per direzione e costituzione o finanziamento di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti, detenzione illecita; in data 16.10.2012 per detenzione illecita di sostanze stupefacenti, anni uno di reclusione; in data 26.11.2012 in relazione a 13 episodi, in continuazione di detenzione e spaccio, anni tre di reclusione) ad una pena complessiva superiore a cinque anni.
Ebbene si tratta di elementi che, da un lato, secondo il condivisibile opinare dei giudici del gravame del merito, inducono a ritenere sussistente una abitualità nel reato ai sensi dell'art. 103 c.p.p., e dall'altro escludono in radice l'efficacia riabilitativa e dissuasiva del programma di trattamento.
La vicinanza nel tempo delle diverse condotte, la reiterazione di reati della stessa indole nonostante le plurime condanne e l'esecuzione della pena sono elementi sintomatici - secondo quanto si legge nella sentenza impugnata- di impermeabilità al comando legale e alla sanzione penale.
4. Anche il motivo relativo all'applicazione del combinato disposto della D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 bis, e D.Lgs. n. 274 del 2000 è infondato.
E' pur vero che la Corte territoriale non argomenta esplicitamente sulla richiesta, avanzata nei motivi di gravame nel merito, ma la stessa è caratterizzata da assoluta genericità e, pertanto, non imponeva un onere motivazionale specifico, potendosi implicitamente desumere le ragioni del rigetto dal portato motivazionale complessivo del provvedimento impugnato.
Va ricordato che il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 bis, prevede che, nell'ipotesi di cui al comma 5, limitatamente ai reati commessi da persona tossicodipendente o da assuntore di sostanze stupefacenti o psicotrope, il giudice, con la sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell'art. 444 c.p.p., su richiesta dell'imputato e sentito il pubblico ministero, qualora non debba concedersi il beneficio della sospensione condizionale della pena, può applicare, anzichè le pene detentive e pecuniarie, quella del lavoro di pubblica utilità di cui al D.Lgs. 28 agosto 2000, n. 274, art. 54, secondo le modalità ivi previste.
In proposito questa Corte di legittimità ha da tempo chiarito che l'applicazione della sanzione del lavoro di pubblica utilità in luogo della pena detentiva ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5-bis, presuppone la condizione soggettiva di tossicodipendente o assuntore di sostanze psicotrope dell'imputato, e quindi che il medesimo versi in una effettiva situazione di dipendenza dalle sostanze stupefacenti, in quanto tale trattamento di favore, si giustifica solo con l'intento di favorire la risocializzazione di soggetti, che, a causa di tale "ad-dictio", potrebbero nuovamente delinquere (Sez. 3, n. 45535 del 03/02/2017, Di Mauro, Rv. 271304 che ha precisato che è onere della difesa fornire idonei elementi dimostrativi della sussistenza delle condizioni legittimanti l'ammissione al beneficio).
L'applicazione della sanzione sostitutiva del lavoro di pubblica utilità prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma quintobis, - è stato anche precisato-non consegue automaticamente al ricorrere dei presupposti legali, bensì è oggetto di una valutazione discrezionale del giudice in ordine alla meritevolezza dell'imputato ad ottenerla (Sez. 4, n. 39022 del 15/3/2016, Belotti, Rv. 267774 in cui la Corte ha annullato la sentenza che aveva respinto la richiesta di applicazione della sanzione sostitutiva omettendo ogni motivazione sul punto, nonostante la difesa avesse allegato documenti idonei ad attestare lo stato di tossicodipendenza dell'imputato).
Orbene, nel caso che ci occupa, l'imputato, con l'atto di appello, attraverso il suo difensore, si è limitato ad affermare, dopo avere rilevato come non potesse essere concessa la sospensione condizionale della pena, che: "Il reato è stato commesso da persona purtroppo già nota al Sert di Castiglione delle Stiviere in quanto assuntore abituale di sostanze stupefacenti. Anche al momento del fatto, purtroppo, il N. faceva uso di sostanze stupefacenti. Circostanza facilmente desumibile".
Pare evidente, pertanto, la mancata produzione non solo di idonei elementi informativi atti a supportare la richiesta, ma anche di elementi che imponessero al giudice di appello una puntuale e specifica motivazione di rigetto del motivo.
5. Al rigetto del ricorso consegue, ex lege, la condanna al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 8 maggio 2018.
Depositato in Cancelleria il 31 luglio 2018