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Fax utilizzabili per rinvio di legittimo impedimento (Cass. 40037/19)

30 Settembre 2019, Cassazione penale
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L’omessa valutazione dell’istanza di rinvio dell’udienza determini il difetto di assistenza dell’imputato, che ha diritto di essere rappresentato e difeso dal professionista di sua fiducia e da lui scelto, con la conseguente nullità assoluta degli atti e della sentenza conclusiva del giudizio ai sensi dell’art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c) e art. 179 c.p.p., comma 1.

E' ammissibile, in linea generale, la trasmissione a mezzo telefax di istanze della parte privata, compresa quella che segnala tempestivamente un legittimo impedimento del difensore per contestuale, antecedente, impegno professionale, e la doverosità per il giudice che ne sia portato tempestivamente a conoscenza di valutare ed esprimere una qualche determinazione sulla sollecitazione a differire ad altra udienza il processo; ne discende la nullità assoluta, per violazione del diritto di difesa, dell’omessa pronuncia e della trattazione in assenza del difensore impedito, che privano la parte del suo patrocinatore e della possibilità di esplicare al meglio le proprie prerogative difensive.

 

Corte di Cassazione

sez. V Penale, sentenza 18 giugno – 30 settembre 2019, n. 40037
Presidente Zaza – Relatore Belmonte

Ritenuto in fatto

1. Con la sentenza impugnata, la Corte di Appello di Bologna riformava parzialmente la pronuncia del Tribunale di Ravenna, che aveva riconosciuto il ricorrente colpevole di falsificazione di atti e di sigilli del P.R.A. di Ravenna, di appropriazione indebita di un veicolo tipo caravan preso a noleggio, e di falsa sottoscrizione dell’atto di vendita, assolvendolo dal falso in scrittura privata, perché non più previsto dalla legge come reato, e rideterminando la pena in anni uno, mesi due di reclusione ed Euro 300,00 di multa.

2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso l’imputato con il ministero del difensore che ne chiede l’annullamento articolando un solo motivo con il quale deduce violazione dell’art. 420ter c.p.p., e conseguente nullità della sentenza, rappresentando di avere inoltrato alla Corte di appello istanza di rinvio per l’udienza del 30 maggio 2018, per legittimo impedimento dovuto a contestuale impegno professionale, inviando un fax in data 8 maggio, seguito da una raccomandata con ricevuta di ritorno in data 15 maggio. La Corte di appello, tuttavia, non aveva tenuto conto in alcun modo della predetta istanza e aveva proceduto nominando un difensore d’ufficio, ai sensi dell’art. 97 c.p.p., comma 4.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è fondato e la sentenza impugnata deve essere annullata.

2. In merito al legittimo impedimento a comparire del difensore, non è dubitabile che l’omessa valutazione dell’istanza di rinvio dell’udienza determini il difetto di assistenza dell’imputato, che ha diritto di essere rappresentato e difeso dal professionista di sua fiducia e da lui scelto, con la conseguente nullità assoluta degli atti e della sentenza conclusiva del giudizio ai sensi dell’art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c) e art. 179 c.p.p., comma 1, (Cass., sez. 6, n. 47213 del 18/11/2015, Pagano, rv. 265483).

2.1. Nel caso di specie, come dedotto e come risultante dall’incarto processuale, accessibile al giudice di legittimità in ragione del vizio processuale dedotto (error in procedendo), il difensore di fiducia di B.D. formulò l’istanza di rinvio per legittimo impedimento dovuto a contestuale impegno difensivo nell’assistenza di imputato detenuto dinanzi all’A.G. di Milano, inoltrandola prima a mezzo fax alla cancelleria penale della Corte di Appello (in data 8 maggio 2018) e poi con raccomandata con ricevuta di ritorno del 15 maggio 2018, ricevuta dalla predetta cancelleria.

2.2. Ora, in ordine alla possibilità di inoltrare via telefax la richiesta di rinvio del processo per legittimo impedimento del difensore e alle derivanti conseguenze, nella giurisprudenza di legittimità che si è pronunciata sul tema sono rintracciabili diversi orientamenti. Un primo indirizzo, più rigoroso, esclude l’ammissibilità dell’istanza di rinvio inviata via telefax, perché l’art. 121 c.p.p. individua nel deposito in cancelleria l’unica modalità per le parti di presentazione delle memorie e delle richieste rivolte al giudice, mentre il ricorso al telefax è riservato ai funzionari di cancelleria, ai sensi dell’art. 150 c.p.p. (Sez. 5, n. 46954 del 14/10/2009, Giosuè, rv. 245397; sez. 4, n. 21602 del 23/01/2003, Giuliano, rv. 256498; sez. 6, n. 28244 del 30/01/2013, Baglieri, rv. 256894; sez. 3, n. 7058 del 11/02/2014, Vacante, rv. 258443 espressasi in ordine all’invio di istanze tramite posta elettronica certificata).

2.3. Altra linea interpretativa, recepita anche dalle Sezioni Unite con la pronuncia n. 40187 del 27/3/2014, Lattanzio, rv. 259928, sostiene che sia viziata da nullità assoluta, insanabile e rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo, la sentenza emessa senza che il giudice si sia pronunciato sull’istanza di rinvio per legittimo impedimento a comparire, trasmessa via fax, perché riconosce alla parte privata la possibilità di avvalersi di tale modalità di trasmissione a ragione dell’evoluzione del sistema di comunicazioni e di notifiche e della formulazione letterale dell’art. 420 ter c.p.p., comma 5, il quale pretende soltanto che l’impedimento sia "prontamente comunicato" al giudice senza dettare specifiche formalità (sez. 3, n. 11268 del 06/11/1996, D’Andrea, rv. 207030; sez. 5, n. 32964 del 24/04/2008, Pezza, rv. 241167; sez. 3, n. 10637 del 20/01/2010, Barilà, rv. 246338; sez. 5, n. 43514 del 16/11/2010, Graci, rv. 249280; sez. 5, n. 21987 del 16/01/2012, Balasco, rv. 252954; sez. 5, n. 535 del 24/10/2016, dep. 2017, Asmarandei, rv. 268942).

2.4. Media tra le due posizioni opposte altra opinione, secondo la quale l’invio a mezzo fax dell’istanza di differimento dell’udienza per legittimo impedimento non è inammissibile o irricevibile, ma la sua mancata delibazione quando il giudice non ne sia venuto a conoscenza non comporta alcuna violazione del diritto di difesa e, quindi, alcuna nullità, "in quanto la scelta di un mezzo tecnico non autorizzato per il deposito espone il difensore al rischio dell’intempestività con cui l’atto stesso può pervenire a conoscenza del destinatario" e, in ogni caso, la parte che si avvale di tale mezzo di trasmissione ha l’onere di accertarsi del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al giudice procedente (sez. 3, n. 9162 del 29/10/2009, dep. 2010, Goldin, rv. 246207; sez. 2, n. 9030 del 05/11/2013, dep. 2014, Stucchi, rv. 258526; sez. 5, n. 7706 del 16/10/2014, Chessa, rv. 262835; sez. 2, n. 24515 del 22/05/2015, Mennella e altro, rv. 264361; sez. 3, n. 37859 del 18/6/2015, Masenelli, rv. 265162).

3. A tale ultimo indirizzo il Collegio ritiene di poter aderire, ribadendo l’ammissibilità, in linea generale, della trasmissione a mezzo telefax di istanze della parte privata, compresa quella che segnala tempestivamente un legittimo impedimento del difensore per contestuale, antecedente, impegno professionale, e la doverosità per il giudice che ne sia portato tempestivamente a conoscenza di valutare ed esprimere una qualche determinazione sulla sollecitazione a differire ad altra udienza il processo; ne discende la nullità assoluta, per violazione del diritto di difesa, dell’omessa pronuncia e della trattazione in assenza del difensore impedito, che privano la parte del suo patrocinatore e della possibilità di esplicare al meglio le proprie prerogative difensive. (Sez. 1, a n. 1904 del 16/11/2017 Rv. 272049 - 01).
4. Va, però, condiviso anche l’ulteriore rilievo, secondo il quale, in ragione della scelta effettuata, che non rispetta la previsione dell’art. 121 c.p.p., incombe sulla parte instante il rischio della mancata tempestiva trasmissione dell’istanza al giudice competente a valutaria; pertanto, la riconosciuta possibilità di dedurre in sede d’impugnazione l’omessa valutazione della richiesta di rinvio onera la parte di verificare che l’istanza trasmessa a mezzo fax sia effettivamente pervenuta nella cancelleria del giudice competente a valutaria e sia stata tempestivamente resa nota. Ciò che rileva, infatti, è che l’istanza comunque pervenga effettivamente alla cancelleria in tempo utile, affinché possa essere esaminata dal giudice all’udienza, ma la scelta del mezzo non determina di per sé nè la inutilizzabilità nè l’inammissibilità dell’atto stesso, non essendo ciò previsto da alcuna disposizione. (Sez. 3, n. 14223 del 21/02/2008, Rv. 239968 - 01).

5. Nel caso in esame, come si è premesso, l’istanza di rinvio, inizialmente inviata a mezzo fax, fu nuovamente trasmessa dal difensore a mezzo di raccomandata con ricevuta di ritorno, inoltrata il 15 maggio 2018 e ritualmente ricevuta dalla cancelleria.

Pertanto, sussistendo il riscontro circa la ricezione della richiesta del difensore del ricorrente in un momento ampiamente antecedente alla celebrazione dell’udienza, e emergendo anche, in ragione delle giustificazioni addotte, la legittimità dell’impedimento del legale di fiducia, l’omessa valutazione da parte del giudice della predetta istanza integra il vizio di nullità dedotto, a cui consegue l’annullamento della sentenza impugnata, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Bologna per nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Bologna.