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Elezione di domicilio presso il difensore di ufficio non garantisce conoscenza effettiva (Cass. 38647/19)

19 Settembre 2019, Cassazione penale
avvocato trobunale lego
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La conoscenza dell’esistenza dei procedimento penale a carico di un soggetto non può essere desunta dall’elezione di domicilio presso il difensore di ufficio effettuata, nell’immediatezza dell’accertamento del reato, in sede di redazione del verbale di identificazione d’iniziativa della polizia giudiziaria.

L’art. 175 c.p.p., comma 2 ha previsto una sorta di presunzione iuris tantum di mancata conoscenza da parte dell’imputato della pendenza del procedimento, ed ha posto a carico del giudice l’onere di reperire in atti l’esistenza di una eventuale prova positiva da cui possa desumersi la effettiva conoscenza del provvedimento di condanna: la mera regolarità formale della notifica, eseguita, ai sensi dell’art. 161 c.p.p., presso il difensore d’ufficio nominato all’imputato, non può essere considerata dimostrativa della conoscenza del giudizio o rivelatrice della volontà del destinatario di non impugnare la sentenza contumaciale o di non opporre il decreto penale di condanna.

 

Corte di Cassazione

sez. IV Penale, sentenza 19 giugno – 19 settembre 2019, n. 38647
Presidente Piccialli – Relatore Bruno

Ritenuto in fatto

1. Il G.i.p. del Tribunale di Pisa, con ordinanza del 13/12/2018 ha rigettato l’istanza con la quale B.M. aveva richiesto la restituzione nel termine, ex art. 175 c.p.p., comma 2, ai fini della proposizione dell’opposizione a decreto penale di condanna.
2. Avverso il suddetto provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione il B. , a mezzo del difensore, che lamenta violazione di legge e vizio di motivazione, sotto il profilo della carenza e illogicità della motivazione espressa dal Giudice nell’ordinanza impugnata.
Premette la difesa che l’imputato, in data 25/10/18 ha ricevuto notifica dalla prefettura di Pisa, dell’ordine di esecuzione della confisca del proprio veicolo, pur non avendo mai avuto conoscenza della esistenza di un processo penale a proprio carico.
A seguito di ricerche effettuate presso l’ufficio G.i.p., il difensore nominato da B. accertava che il ricorrente risultava essere stato condannato, con decreto penale di condanna n. 275/2017 emesso dal Tribunale di Pisa in data 27.01.2017, alla pena di Euro 23.250,00 di ammenda per il reato di cui all’art. 187 C.d.S., comma 8.
Rappresenta la difesa che il B. non aveva mai ricevuto notifica del suddetto decreto, in quanto domiciliato presso il difensore di ufficio nominato nell’ambito del suddetto procedimento, il quale, nonostante avesse ricevuto regolare notifica del decreto, aveva omesso di comunicarlo al B. . Pertanto l’imputato non era stato messo in condizione di esercitare le proprie difese, proponendo tempestivamente opposizione. La lettura della motivazione contenuta nell’ordinanza di rigetto consente di affermare che il Giudice ha fondato il suo convincimento facendo esclusivo riferimento all’art. 175 c.p.p., comma 1, e non all’art. 175 c.p.p., comma 2, il quale troverebbe applicazione nel caso in esame e che si riferisce all’ipotesi tipica di rimessione nei termini con riferimento all’imputato condannato con decreto penale di condanna. L’art. 175 c.p.p., comma 2, sostiene la difesa, prevede chiaramente che l’imputato condannato con decreto penale di condanna possa essere rimesso in termini per proporre opposizione allorquando non abbia avuto effettiva conoscenza del provvedimento, salvo che vi abbia volontariamente rinunciato.
Il Giudice ha motivato l’ordinanza di rigetto sostenendo che non sussiste alcuna ipotesi di caso fortuito o forza maggiore, poiché il B. avrebbe omesso volontariamente di attivarsi, relativamente agli obblighi di informazione, presso il domiciliatario.
Con riferimento al caso in esame non si sarebbe dovuto nemmeno parlare di caso fortuito e forza maggiore, in quanto il Gip di Pisa avrebbe dovuto ricondurre il caso alla disciplina prevista dell’art. 175 c.p.p., comma 2, accertando unicamente la sussistenza o meno di una effettiva conoscenza del provvedimento. Tale verifica non è stata operata dal Gip di Pisa, tanto che il suddetto articolo non è menzionato.
Aggiunge la difesa che la normativa introdotta con la L. 28 aprile 2014, n. 67 non è incompatibile con i criteri stabiliti dall’art. 175 c.p.p., comma 2.
L’attuale contenuto della suddetta norma, prevede che l’imputato che sia stato condannato con decreto penale di condanna, il quale non abbia avuto tempestivamente effettiva conoscenza del provvedimento, sia restituito, a sua richiesta, nel termine per proporre opposizione, salvo che vi abbia volontariamente rinunciato. Secondo l’unanime giurisprudenza l’effettiva conoscenza sussiste tutte le volte che vi sia "una sicura consapevolezza dell’esistenza del processo e una precisa cognizione degli estremi del provvedimento, collegata ad una comunicazione di un atto formale che consenta di individuare senza equivoci il momento in cui detta conoscenza si sia verificata" (si vedano, fra le tante Sez. 1 n. 20036 del 9.05.2006; Sez. 1, n. 14272 del 9.02.2006; Sez. 2, n. 15903 del 14.02.2006; Sez. 1, n. 31750 del 18.07.2014). La giurisprudenza di legittimità, ha inoltre avuto modo di escludere la prova dell’effettiva conoscenza "nel caso di notificazione effettuata al difensore di d’ufficio, a meno che l’effettiva conoscenza non emerga aliunde, ovvero non si dimostri che il difensore di ufficio è riuscito a rintracciare il proprio assistito e ad instaurare un effettivo rapporto professionale con l’imputato, o, più in generale nell’ipotesi di notifica effettuata al difensore di ufficio in tutti i casi in cui non sia possibile stabilire se tale difensore sia stato in grado di mettersi in contatto con il suo assistito" (tra le tante: Sez. 6, n. 19781 del 5.04.2013 Nikolic; Sez.4, n. 991 del 18.07.2013, Auci; Sez. 6, n. 7080 del 3.02.2010 Mammì; Sez.1, n. 3746 del 16.01.2009 Del Duca; Sez.6, n. 36465 del 16.07.2008 Cappelli; Sez. 4 n. 28079 del 23.03.2007 Gianvenuti).
Pertanto, nel caso in esame difetterebbe in modo assoluto il requisito della "effettiva conoscenza" di cui all’art. 175 c.p.p., comma 2.
Rileva inoltre che, qualora non sia superata una situazione di obiettiva incertezza circa la tempestiva conoscenza del provvedimento, il giudice sarebbe tenuto a disporre la restituzione in termini per l’opposizione (Sez. 2, del 4.4.2017, n. 19951; Sez. 2, n. 51107 del 9.11.2016). Pertanto, secondo la Suprema Corte alla prova della non conoscenza del procedimento, che in precedenza doveva essere fornita dal condannato, l’art. 175 c.p.p. novellato ha chiaramente sostituito una sorta di presunzione di "non conoscenza", ponendo perciò a carico del Giudice l’onere di reperire negli atti l’eventuale dimostrazione del contrario.
Quanto al requisito della volontaria rinuncia a proporre opposizione, essa sarebbe smentita dalla gravità della pena pecuniaria e dal comportamento assunto dall’imputato che, appresa la notizia della esistenza della condanna ha subito richiesto la rimessione in termini.
3. Il P.G., con requisitoria scritta, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è fondato e deve essere accolto.
2. Nel provvedimento di rigetto il giudice ha dato atto della circostanza che il decreto penale di condanna era stato emesso nei confronti del B. in data 27/1/17, sicché deve ritenersi applicabile al caso di specie la disciplina di cui all’art. 175 c.p.p., comma 2, nella nuova formulazione introdotta dalla L. 28 aprile 2014, n. 67, art. 11.
Ciò premesso, è fondata la doglianza difensiva in base alla quale il Giudice non avrebbe dovuto richiamarsi alle nozioni del caso fortuito e della forza maggiore, poiché la ipotesi del decreto penale di condanna è disciplinata dall’art. 175 c.p.p., comma 2 a mente del quale: "L’imputato condannato con decreto penale, che non ha avuto tempestivamente effettiva conoscenza del provvedimento, è restituito, a sua richiesta, nel termine per proporre opposizione, salvo che vi abbia volontariamente rinunciato".
Si è precisato che, ai fini della restituzione nel termine per impugnare, non è sufficiente la mera deduzione della mancata conoscenza dell’atto, ma è necessaria, quantomeno, l’allegazione delle ragioni in grado di vincere la presunzione per cui, in forza del dovere deontologico del difensore di far pervenire al proprio assistito gli atti a lui diretti, la ritualità della notifica comporti l’effettiva conoscenza del provvedimento notificato da parte dell’interessato (cfr. sez. 2 n. 52131 del 25711/2014, Rv. 261965; sez. 6, n. 46749 del 20/11/2013, Rv. 257456).

Pertanto, le allegazioni difensive con le quali vengono prospettate situazioni fattuali che palesano incuria, negligenza o disinteresse all’esito del processo, rientrano nell’ipotesi di volontaria rinuncia a proporre impugnazione e, quindi, non consentono la rimessione in termini (cfr. sez. 2, n. 52131/14 citata).

Tali principi, elaborati dalla giurisprudenza di questa Corte prima della entrata in vigore della novella richiamata, conservano validità anche all’indomani di tale modifica normativa.

Sulla scorta di essi, si è infatti successivamente affermato che - in tema di restituzione nel termine per proporre opposizione a decreto penale di condanna - grava sull’istante un mero onere di allegazione in ordine alle ragioni sottese alla mancata conoscenza del provvedimento regolarmente notificato, a fronte del quale, il giudice, è tenuto a verificare, ai sensi dell’art. 175 c.p.p., comma 2, in forza dei poteri di accertamento che gli competono, che l’interessato non ne abbia avuto effettiva conoscenza, con la conseguenza che, qualora non venga superata una situazione di obiettiva incertezza circa la tempestiva conoscenza del provvedimento, e l’istante abbia adempiuto al proprio onere, il giudice è tenuto a disporre la restituzione nel termine per l’opposizione (cfr. sez. 5 n. 26884 del 28/04/2016, Rv. 268045; sez. 3 n. 23322 del 10/03/2016, Rv. 267223).

Questa Corte, peraltro, ha già chiarito che, sul piano del riparto - tra istante e giudice - degli oneri probatori relativi alla dimostrazione della mancata effettiva conoscenza del provvedimento, sussiste continuità normativa tra la disciplina introdotta nel 2005 e quella vigente (cfr., in motivazione, sez. 5 n. 139 del 14/10/2015, (dep. 07/01/2016), Rv. 265677), quanto al contenuto dell’onere di allegazione da parte dell’istante e al correlato dovere di verifica da parte del giudice dell’esecuzione, essendosi anche affermato che il secondo non sussiste indiscriminatamente, "... ma solo in quanto emergano in atti o siano dedotte situazioni tali da far ragionevolmente dubitare che, nonostante la piena ritualità della notifica, non sia stata conseguita l’effettiva conoscenza da parte del destinatario" (cfr. Sez. 5, n. 25406 del 15/02/2013, Levacovic, Rv. 256316).

Tale orientamento, per come puntualmente chiarito nella motivazione della sentenza n. 139/2016 sopra richiamata, "... si ricollega al principio generale in forza del quale nell’ordinamento processuale penale non è previsto un onere probatorio a carico dell’imputato, modellato sui principi propri del processo civile, ma è, al contrario, prospettabile un onere di allegazione, in virtù del quale l’imputato è tenuto a fornire all’ufficio le indicazioni e gli elementi necessari all’accertamento di fatti e circostanze ignoti che siano idonei, ove riscontrati, a volgere il giudizio in suo favore, fra i quali possono annoverarsi le cause di giustificazione, il caso fortuito, la forza maggiore, il costringimento fisico e l’errore di fatto (Sez. 2, n. 20171 del 07/02/2013 - dep. 10/05/2013, Weng e altro, Rv. 255916; conf., ex plurimis, Sez. 5, n. 32937 dei 19/05/2014 - dep. 24/07/2014, Stanciu, Rv. 261657), principio, questo, di cui la giurisprudenza di legittimità ha fatto applicazione, ad esempio, in tema di scriminanti (Sez. 6, n. 45065 del 02/07/2014 - dep. 30/10/2014, P.G. in proc. Di Caterino e altri, Rv. 260839; Sez. 5, n. 8855 del 30/01/2004 - dep. 27/02/2004, Messana, Rv. 228755) e di circostanze attenuanti (Sez. 6, n. 13328 del 17/02/2015 - dep. 30/03/2015, Scarano, Rv. 263075)".

3. Ribaditi i principi sopra enunciati, si rileva che il giudice non ha fatto puntuale applicazione di essi.

In primo luogo, ha ritenuto dirimente il fatto che B. avesse eletto domicilio presso il difensore, ricevendo copia del verbale di nomina e di elezione di domicilio.

Ciò non può essere reputato sufficiente. Invero, questa Corte ha anche di recente chiarito che la conoscenza dell’esistenza dei procedimento penale a carico di un soggetto non può essere desunta dall’elezione di domicilio presso il difensore di ufficio effettuata, nell’immediatezza dell’accertamento del reato, in sede di redazione del verbale di identificazione d’iniziativa della polizia giudiziaria (cfr. sez. 2 n. 9441 del 24/01/2017, Rv. 269221), poiché l’art. 175 c.p.p., comma 2, (come modificato dal D.L. n. 17 del 2005, art. 1, conv. dalla L. n. 60 del 2005), avendo previsto una sorta di presunzione iuris tantum di mancata conoscenza da parte dell’imputato della pendenza del procedimento, ha posto a carico del giudice l’onere di reperire in atti l’esistenza di una eventuale prova positiva da cui possa desumersi la effettiva conoscenza del provvedimento di condanna, con la conseguenza che la mera regolarità formale della notifica, eseguita, ai sensi dell’art. 161 c.p.p., presso il difensore d’ufficio nominato all’imputato, non può essere considerata dimostrativa della conoscenza del giudizio o rivelatrice della volontà del destinatario di non impugnare la sentenza contumaciale o di non opporre il decreto penale di condanna (cfr. sez. 2 n. 21393 del 15/04/2015, Rv. 264219).

4. L’accoglimento del motivo, per le ragioni indicate, impone l’annullamento dell’ordinanza impugnata, con trasmissione degli atti al Tribunale di Pisa per nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Pisa per nuovo esame.