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Cosa cambia nella legislazione sulla droga dopo la sentenza della Corte Costituzionale 32/2014?

13 Maggio 2014, Nicola Canestrini

Quali sono gli effetti concreti sulla normativa sugli stupefacenti della sentenza della Corte Costituzionale del febbraio 2014? Chi può usufruire della normativa più favorevole? Cosa cambia per i reati che riguardano droghe leggere e quelle pesanti? E se sono stato condannato in via definitiva?

Cosa è successo?

La Corte Costituzionale il 12 febbraio 2014 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della normativa sugli stupefacenti dal 2006 al marzo 2013.

Si torna dunque alla vecchia legge in vigore fino al 27 febbraio 2006 che distingue droghe leggere e droghe pensanti ed è più severa per i reati che coinvolgono droghe pesanti (eroina, cocaina, .. : pena minima 8 anni di reclusione) e più lieve per i reati che coinvolgono droghe leggere (hashish, marijuana) dato che la pena minima è di 2 anni di reclusione (cd. legge Jervolino Vassalli del 1990 come emendata dal referendum del 1993).

Più precisamente, l'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 (Test Unico stupefacenti) nel testo anteriore alle modifiche apportate dalla norma dichiarata incostituzionale e quindi nuovamente in vigore «prevede un trattamento sanzionatorio più mite, rispetto a quello caducato, per gli illeciti concernenti le cosiddette 'droghe leggere' (puniti con la pena della reclusione da due a sei anni e della multa, anziché con la pena della reclusione da sei a venti anni e della multa), viceversa stabilisce sanzioni più severe per i reati concernenti le cosiddette 'droghe pesanti' (puniti con la pena della reclusione da otto a venti anni, anziché con quella da sei a venti anni)».

 

 Da quando cambiano le leggi per lo spaccio 'ordinario'?

Dal 6 marzo 2014, giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, è in vigore la 'nuova' disciplina per chi coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede o riceve, a qualsiasi titolo, distribuisce, commercia, acquista, trasporta, esporta, importa, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo o comunque illecitamente detiene (consulta tutte le modifiche del Testo unico stupefacenti 309/1990 dal 1990 ad oggi). 

 

E per i fatti di spaccio occasionale, di scarsa qualità della sostanza stupefacente, .. (cd. fatti di lieve entità)?

Per i fatti cd. di 'lieve entità' invece il legislatore è intervenuto sull'articolo 73/5 Tu stup. prima della sentenza della Corte Costituzionale, cioè il 23 dicembre 2013, con il DL 146/13 convertito il 20 febbraio 2014 (l. 10/14) ed in vigore dal 24 dicembre 2013: la normativa in vigore da allora prevede per i fatti lievi (spaccio occasionale, per così dire) la reclusione da uno a cinque anni e costituisce non più una attenuante ma una fattispecie autonoma di reato (senza differenziare fra droghe leggere e droghe pesanti, cosa ovviamente .. irragionevole).

 

E chi ha commesso un reato inerente agli stupefacenti dal 27 febbraio 2006 fino al 6 marzo 2014?

In caso di successione di leggi penali nel tempo si applica comunque la norma più favorevole fra quelle del tempo in cui il reato è stato commesso e quelle successive.

Evidentemente, la normativa più favorevole è quella del caso concreto: in linea di massima però  

  • se il reato riguarda droghe pesanti, per chi dal 2006 al 6 marzo 2014 ha coltivato, prodotto, fabbricato, raffinato, estratto, venduto, ceduto (anche regalato!), commerciato, esportato, importato, procurato ad altri, inviato, spedito, consegnato o comunque detenuto c'è dunque il diritto di fruire comunque della normativa dichiarata incostituzionale perchè più favorevole (pena minima anni 6);
  • se il reato riguarda invece droghe leggere, per chi ha coltivato, prodotto, fabbricato, raffinato, estratto, venduto, ceduto (anche regalato!), commerciato, esportato, importato, procurato ad altri, inviato, spedito, consegnato o comunque detenuto si applica invece sempre la normativa abrogata nel 2006 e ora 'risorta' (pena minima anni 2).

Cambia invece la rilevanza giuridica detenzione di medicinali, dato che l'art 73 del D.P.R. 309/90 sanzionava, per alcuni medicinali (Tabella II,sezioni A, B e C) le condotte di destinazione a terzi e per altri, quei medicinali ritenuti piu' pericolosi (Tabella II sezione A), anche la mera detenzione senza prescrizione: dato che la formulazione dell'art. 73 Tu stup. oggi in vigore (versione Jervolino Vassalli) non puniva le condotte di mera detenzione di medicinali per uso personale, anche senza ricetta, il reato è da considerarsi abrogato (cfr. sentenza 83/14 Tribunale di Roveretoe sentenza 528/2016 Tribunale di Busto Arsizio).

 

E chi commette un reato inerente agli stupefacenti dal 6 marzo 2014 in poi?

Se il reato riguarda droghe pesanti, per chi ha coltivato, prodotto, fabbricato, raffinato, estratto, venduto, ceduto (anche regalato!), commerciato, esportato, importato, procurato ad altri, inviato, spedito, consegnato o comunque detenuto si applica la normativa abrogata nel 2006 e ora 'risorta' e quindi la pena minima di anni 8.

Se il reato riguarda invece droghe leggere, per chi ha coltivato, prodotto, fabbricato, raffinato, estratto, venduto, ceduto (anche regalato!), commerciato, esportato, importato, procurato ad altri, inviato, spedito, consegnato o comunque detenuto si applica la normativa abrogata nel 2006 e ora 'risorta' (pena minima anni 2).

 

E per i reati riguardanti la droga di lieve entità?

Il fatto lieve (art. 73/5 Tu stup., o "quinto comma") è quello nel quale l'azione  è modesta (con riguardo a mezzi, modalità e circostanze dell'azione delittuosa) ed è modesto anche l'oggetto materiale del reato (qualità e quantità delle sostanze): si tratta di una valutazione del giudice che ha importanti riflessi sul procedimento (durata della misura cautelare, prescrizione, pena, ..).

Per i fatti di lieve entità è da ultimo (?) intervenuta la l.76/2014 (entrata in vigore il 21 maggio 2014) che punisce lo spaccio "lieve" di sostanze stupefacenti senza distinzione fra droghe leggere e pesanti (con altra irragionevolezza del sistema che avrebbe bisogno di un intervento legislativo possibilmente competente e ragionato) con la reclusione da 6 mesi a 4 anni e con la multa da euro 1.032 a euro 10.329.

In base alla nuova normativa:

-       è consentito l'arresto in flagranza ai sensi dell'art. 381 c.p.p. (e il conseguente giudizio direttissimo in caso di convalida, salvo verifica della gravità del fatto - qualificato peraltro come lieve e quindi  - ovvero dalla pericolosità del soggetto),

-       non è consentita la custodia cautelare in carcere per i fatti di cui al comma 5 (art. 280 co. 2 c.p.p.)

-       sono comunque consentite le intercettazioni telefoniche,

-       deve essere sospeso l'ordine di esecuzione ex art. 656 co. 5 c.p.p. al momento del passaggio in giudicato della sentenza,

-       è applicabile il nuovo istituto della sospensione del processo con messa alla prova ai sensi dei nuovi artt. 168-bis e ss. c.p., introdotti dalla legge n. 67/2014.

 

Quali sanzioni erano previste nel testo della norma abrogata nel 2006 ed ora risorta?

Il comma 1 dell'art. 73 sanzionava le condotte descritte (coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede o riceve, a qualsiasi titolo, distribuisce, commercia, acquista, trasporta, esporta, importa, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo o comunque illecitamente detiene) relative alle sostanze stupefacenti di cui alle tabelle I e III dell'art. 14, contenenti le droghe 'pesanti' (eroina, cocaina, etc.), con la  reclusione  da  otto  a venti  anni  e  con  la  multa  da  lire  cinquanta  milioni  a  lire cinquecento milioni; il comma 4 sanzionava in modo più lieve (reclusione da  due  a  sei anni e multa da lire dieci milioni a lire centocinquanta milioni) le sostanze indicate alle tabelle II e IV contenenti le cd. droghe 'leggere' (hashish, marijuana, etc.).

Gli artt. 13 e 14 disciplinavano le modalità di composizione e il contenuto delle tabelle (I, II, III, IV - prese in diretta considerazione dall'art. 73 -,  V e VI - relative all'applicazione di altre disposizioni), da approvarsi e aggiornarsi con decreto del Ministro della sanità.

 

Qual è il sistema di sanzioni ora in vigore?

 In definitiva il sistema sanzionatorio del DPR 309/90 in vigore per le sostanze stupefacenti è il seguente:

a)      irrilevanza penale dell'uso personale delle sostanze stupefacenti, senza rilievo diretto del quantitativo detenuto che, però, in concreto poteva assumere rilevanza a fini probatori per desumere la destinazione a fine personale;

b)    illiceità penale delle diverse condotte descritte all'art. 73 comma 1 (ivi compresa la detenzione illecita), se diverse dall'uso personale, sanzionata:

  • per le droghe 'pesanti' (elencate nelle tabelle I e III):

- > ai sensi del comma 1, con  la  reclusione  da  otto  a venti  anni  e  con  la  multa  da  lire  cinquanta  milioni (dalla data di sostituzione della lira: euro 25.822) a  lire cinquecento milioni (euro 258.228);

-> nell'ipotesi lieve prevista dal comma 5, con la reclusione sei mesi a 4 anni e con la multa da 1.032 a 10.329 -senza distinzione fra droghe leggere e pesanti.; 

  • per le 'droghe leggere' (elencate nelle tabelle II e IV):

-> ai sensi dei commi 1 e 4, con la reclusione da  due  a  sei anni e con la multa da lire dieci milioni (euro  5.164) a lire centocinquanta milioni (77.468);

-> nell'ipotesi lieve prevista dal comma 5, con la reclusione da 6 mesi a 4 anni e con la multa da 1032 a 10.329 - senza distinzione fra droghe leggere e droghe pesanti.

 Per i medicinali, invece, la cosa è ancora più complessa (data l'abrogazione delle tabelle; cfr. infra).

Cambia qualcosa per il cd. "uso personale"?

La sentenza della Corte Costituzionale che fa tornare in vigore la normativa abrogata nel 2006 non incide sulla nozione di uso personale. Rimane la irrilevanza penale (cioè non è reato) ogni detenzione di sostanza stupefacente per uso personale, indipendentemente dalla quantità di sostanza detenuta. Ovviamente, la quantità particolarmente rilevante della sostanza, può però rilevare, ai fini probatori, proprio per stabilire la sussistenza della destinazione ad uso personale; rimangono anche le sanzioni amministrative.

 Cambia qualcosa per la coltivazione?

La sentenza della Corte Costituzionale 32/14 che fa tornare in vigore la normativa abrogata nel 2006 non incide sulla illiceità della coltivazione,che di massima rimane reato (con persistenti profili di irragionevolezza). Per i fatti commessi fino al 23 dicembre 2013 può esserci un miglioramento per chi ricade nel cd. fatto lieve (poche piante, poco principio attivo) dato che la pena minima è di 6 mesi.

 

Se il processo è ancora in corso ma la sentenza non è ancora definitiva si applica la disciplina nuova?

La disciplina nuova se più favorevole per il caso concreto si applica ai fatti commessi fino al 23 dicembre 2013 (fatto lieve) / 5 marzo 2014 (fatto non lieve), sia che ci siano indagini in corso che per indagini che iniziano successivamente, ma anche ai processi in corso, anche se c'è stata condanna in primo grado o in appello purchè quindi la sentenza non si definitiva.

 

E per chi è stato condannato per droghe leggere in via definitiva sulla base della normativa incostituzionale (patteggiamento incluso)'

E' il profilo più delicato ed incerto.

Ci sono due orientamenti in giurisprudenza per situazioni analoghe: ad una tesi tradizionale della intangibilità assoluta del giudicato (chi è stato condannato in via definitiva non può più usufruire della normativa più favorevole) si contrappone una che pare maggiormente conforme al quadro costituzionale di riferimento e, in particolare, ai principi fissati dagli artt. 27 e 3 Cost., art. 25 Cost., comma 2, che regolano l'intervento penale e non consentono di considerare costituzionalmente giusta e, perciò eseguibile, anche soltanto una porzione di pena che consegua all'applicazione di una norma ritenuta non conforme alla Carta fondamentale (Cass. Pen., Sez. 1^, 27 ottobre 2011, n. 977; Corte Cost. sent. n. 249 del 2010, Cass pen., Sentenza n. 26899 del 25/05/2012).

Non vi sono però certezze: è quindi necessario verificare con il proprio avvocato la situazione concreta.

C'è comunque la possibilità di fare una istanza al giudice dell'esecuzione ex artt. 30/4 l. 87/1953 e 666 c.p.p. pr incostituzionalità della pena, in coerenza con la funzione che la pena, ex art. 27 Cost., deve assolvere dal momento della sua irrogazione a quello della sua esecuzione e sostenendo che l'art. 30 comma 4 della legge n. 87 del 1953 è eccezione alla regola generale prevista nell'art. 2 comma 4 c.p. e legittima quindi il superamento del giudicato di fronte alle primarie esigenze, insite nell'intero sistema penale, di tutelare il diritto fondamentale della persona di fronte alla legalità della pena anche in fase esecutiva e di assicurare parità di trattamento tra i condannato che versano in una identica situazione.

Molti tribunali si sono espressi per la possibilità di rideterminare (abbassandola) la pena per le condanne definitive irrogate con la norma dichiarata incostituzionale dalla sentenza 32/14, facendo leva sugli artt. 136 C. e 30 co. 3 e 4 L. 87/1953, che esprimono la retroattività del principio statuito dalla sentenza della Corte Costituzionale: l'art. 30 cit. recita, nella sua parte finale: 'Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale e' stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali.'

->  Vai all'approfondimento sugli effetti sul giudicato della sentenza 32/14con rassegna di giurisprudenza.

 

E cosa succede con le tabelle? E per gli stupefacenti, i medicinali e le sostanze tabellate solo dopo il 2006?

La sentenza della Corte Costituzionale ha abrogato anche le tabelle allegate alla legge Fini Giovanardi e decreti successivamente emanati dal Ministero della Salute ai sensi dell'art. 13 del t.u. come modificato proprio dalla legge abrogata.

Come affermato da migliore dottrina (Viganò, Droga: il governo corre ai ripari con un d.l. sulle tabelle, ma la frittata è fatta (e nuovi guai si profilano all'orizzonte..., www.penalecontemporaneo.it, 24 marzo 2014), pertanto è caducato fino all'entra in vigore del DL 20 marzo 2014, n. 36 (e cioè al 21 marzo 2014) l'intero sistema tabellare da previsto dalla Fini Giovanardi (dichiarata illegittima), incisivamente modificato rispetto al regime previgente (anche sotto il profilo procedurale: mentre in precedenza le tabelle trovavano la fonte esclusivamente in decreti del Ministro della Sanità, e dunque in atti normativi di carattere secondario, con la "Fini-Giovanardi" le tabelle furono allegate allo stesso t.u., ed acquistarono pertanto rango di diritto primario).

Dovranno invece considerarsi come non validamente abrogate dalla "Fini-Giovanardi" le tabelle ministeriali precedenti al 2006, alle quali dovrà pertanto continuare a farsi riferimento per l'intero periodo dal 2006 al 21 marzo 2014, data di entrata in vigore del decreto legge; dato che la formulazione dell'art. 73 Tu stup. oggi in vigore (versione Jervolino Vassalli) non puniva le condotte di mera detenzione di medicinali per uso personale, anche senza ricetta, il reato di detenzione di medicinali è da considerarsi abrogato (cfr. sentenza 83/14 Trib. Roveretoe sentenza 528/2016 Tribunale di Busto Arsizio).

"La frittata è fatta"

L'avvenuto reinserimento nelle tabelle, per effetto del presente decreto legge, delle nuove sostanze già (invalidamente) introdotte nelle tabelle della "Fini-Giovanardi" ad opera della stessa legge 49/2006 o dai decreti ministeriali successivi varrà allora ad assicurare per il futuro la rilevanza penale delle condotte aventi ad oggetto tali sostanze; ma certo non potrà produrre effetto retroattivo rispetto alle condotte compiute sino al 21 marzo 2014, a ciò ostando il principio costituzionale di irretroattività della legge penale di cui all'art. 25 co. 2 Cost. Decisivo è, infatti, che tali condotte siano state compiute in un'epoca nella quale le sostanze cui si riferivano non erano ancora state validamente inserite nelle tabelle previste dal t.u.: e tanto basta per escluderne in radice la rilevanza penale.

Quindi le condanne per le sostanze inserite nelle tabelle dal 2006 ad oggi sono illegittime (ad es. per MBDB, MDEA, MMDA, 6- (2-aminopropil) benzofurano (6-APB); 5-(2-aminopropil) benzofurano (5-APB); 6-(2-aminopropil)-2,3-diidrobenzofurano (6-APDB) e 5-(2-aminopropil)-2,3-diidrobenzofurano (5-APDB), nandrolone,..).

Sempre per dirla con Viganò:

"Dal punto di vista del penalista, la frittata è fatta, insomma: la sentenza della Corte ha prodotto, irrimediabilmente, una serie diabolitiones criminis rispetto a tutti i fatti concernenti sostanze introdotte per le prima volta nelle tabelle dal 2006 ad oggi. Con tutti i conseguenti effetti sui processi in corso, nonché sulle sentenze già passate in giudicato, che andranno revocate in forza - in questo caso almeno - di una piana applicazione dell'art. 673 c.p.p.".

  Approfondimenti:

Luca Semeraro (Giudice Tribunale Perugia), 'Siamo alle solite, tocca a noi', 20 febbraio 2014 già pubblicato sub http://www.magistraturademocratica.it/mdem/qg/articolo.php?id=342);

Francesco Menditto (Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Lanciano) Direttiva dd. 6 marzo 2014 sui primi adempimenti relativi alla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014. Conseguenze sulla disciplina penale in materia di sostanze stupefacenti.

Massimario della Cassazione penale, Ricadute della sentenza 32/2014 Corte costituzionale sul trattamento sanzionatorio in materia di sostanze stupefacenti

 Francesco Viganò, "Droga: il governo corre ai ripari con un d.l. sulle tabelle, ma la frittata è fatta (e nuovi guai si profilano all'orizzonte...), 24 Marzo 2014, http://www.penalecontemporaneo.it/area/3-/15-/-/2931-droga__il_governo_corre_ai_ripari_con_un_d_l__sulle_tabelle__ma_la_frittata____fatta__e_nuovi_guai_si_profilano_all_orizzonte___/ commento al  "Decreto legge 20 marzo 2014, n. 36 (Disposizioni urgenti in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonché di impiego di medicinali meno onerosi da parte del Servizio sanitario nazionale)"

Francesco Viganò, "Dichiarazione di incostituzionalità della disposizione più sfavorevole: il giudice dell'esecuzione ricalcola la pena", http://www.penalecontemporaneo.it/area/3-/16-/-/3062-dichiarazione_di_incostituzionalit___della_disposizione_pi___sfavorevole__il_giudice_dell___esecuzione_ricalcola_la_pena/ .

 (7 marzo 2014, aggiornato il 12 maggio 2014, il 23 giugno 2014, il 25 luglio 2016)