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Consulente tecnico può partecipare al dibattimento a pena di nullità (Cass. 35702/09)

16 Settembre 2009, Cassazione penale
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E' viziata da nullità assoluta riguardante la assistenza e rappresentanza dell'imputato la sentenza che decide un procedimento svoltosi senza la partecipazione del consulente durante il dibattimento, quando richiesta.

Il consulente tecnico è un ausiliario della difesa per offrire al giudice elementi di valutazione basati su cognizioni specifiche di settore da parte di un esperto.

 

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Sent., (ud. 09/06/2009) 16-09-2009, n. 35702

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPO Ernesto - Presidente

Dott. PETTI Ciro - Consigliere

Dott. SENSINI Maria Silvia - Consigliere

Dott. MULLIRI Guicla I. - est. Consigliere

Dott. MARINI Lionello - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

P.G. presso Corte d'Appello di Reggio Calabria;

nel procedimento a carico di:

R.A., nato a (OMISSIS);

imputato art. 609 bis c.p., art. 609 ter c.p., comma 2 e art. 609 quinquies c.p.;

avverso la sentenza della Corte d'Appello di Reggio Calabria in data 27.5.98;

Sentita la relazione del Cons. Dott. MULLIRI Guicla I.;

Sentito il P.M., nella persona del P.G. Dr. IZZO Gioacchino, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Provvedimento impugnato e motivi del ricorso - Con la decisione impugnata, la Corte d'Appello di Reggio Calabria ha dichiarato la nullità della sentenza di primo grado emessa dal Tribunale di Palmi in data 26.1.06, in tal modo, accogliendo l'eccezione difensiva di nullità assoluta art. 178 c.p.p., lett. c) (assistenza e rappresentanza dell'imputato) sotto il profilo dell'esclusione del consulente della difesa dalla partecipazione all'esame delle minori persone offese.

Avverso tale decisione, ha proposto ricorso il P.G. presso la Corte d'Appello deducendo.

1) violazione della legge processuale (art. 606 c.p.p., lett. c) in rel. all'art. 178 c.p.p., lett. c)) perchè non esisterebbe alcun imprescindibile ed assoluto diritto dell'imputato a farsi assistere da un esperto in qualsivoglia fase processuale.

La Corte ha affermato tale principio dopo un'elaborata premessa nella quale ricostruisce la figura ed il ruolo del consulente tecnico nell'ambito del processo e l'importanza dallo stesso acquisita - anche in considerazione della giurisprudenza costituzionale - sì da essere assimilabile al difensore.

Il ragionamento - osserva il ricorrente - pur astrattamente condivisibile, non può, tuttavia, condurre alle conclusioni del Tribunale.

La valutazione tecnica, infatti, non poteva riguardare l'esame testimoniale che è tipica espressione di attività processuale nella quale - di norma - un tale ausilio non è necessario. Per di più, non va dimenticato l'insegnamento della S.C. circa gli spazi di partecipazione dei consulenti, visto che persino per le operazioni peritali (sez. 1^ 10.7.02 n. 35187) si è ritenuto di fare delle precisazioni e delle limitazioni onde "evitare interferenze nel rapporto diretto tra il perito e la persona oggetto d'esame". Ciò, in linea anche con il dettato dell'art. 230 c.p.p., comma 2 che autorizza il consulente a partecipare alle operazioni peritali proponendo al perito specifiche indagini e formulando osservazioni e riserve ma non ad esaminare direttamente la persona, la cosa o il luogo oggetto della perizia.

D'altro canto, un siffatto spazio (nella specie, colloqui con minori) è espressamente riconosciuto al consulente dall'art. 391 bis c.p.p., quindi, a fortiori, l'argomento non può esser usato - come fatto dalla Corte - per operare una estensione e concludere per la imprescindibilità della partecipazione del consulente al dibattimento bensì per una conclusione esattamente opposta.

Nè convincente appare l'ulteriore argomento usato dai giudici di merito - richiamo ai principi del giusto processo - visto che nessuna disparità di trattamento si è verificata nella specie dove non erano presenti neanche il consulente del P.M. nè quello di altre parti private.

In ogni caso, la valutazione tecnica afferisce non all'esito dell'esame testimoniale del minore bensì alla capacità ed attitudine a testimoniare (oggetto però, semmai, di valutazione preliminare all'esame testimoniale stesso).

Conclude, pertanto, il ricorrente invocando l'annullamento della sentenza impugnata.

2. Motivi della decisione:

Il ricorso è fondato.

Al fine di meglio inquadrare la questione, va rammentato, in estrema sintesi, che, nell'ambito di un giudizio per violenza sessuale aggravata e corruzione di minorenni (toccamenti ed atti di autoerotismo in presenza di bimbe di sei e sette anni), il Tribunale ha negato al consulente la partecipazione all'esame delle minori.

Va anche soggiunto, per completezza espositiva, che la decisione del Tribunale era stata impugnata davanti alla Corte d'Appello per un ulteriore motivo consistente nel fatto di avere disposto la revoca dell'ordinanza con cui era stata inizialmente ammessa la deposizione del medesimo consulente tecnico.

La Corte d'Appello, investita del ricorso su entrambi i punti, non ha censurato quest'ultima decisione (di cui ha affermato la scorrettezza senza ravvisare, tuttavia, alcuna lesione del diritto di difesa) ed ha asserito, per contro, la sussistenza di una nullità assoluta ex art. 178 c.p.p., lett. c), (sotto il profilo dell'assistenza e rappresentanza dell'imputato) nella mancata autorizzazione al consulente a che presenziasse all'esame dei minori.

Non esistono precedenti specifici ma il fatto che tale questione non si sia posta, finora, in concreto, è da riferire, verosimilmente, alla considerazione - data per ammessa dallo stesso ricorrente - che, nella prassi, la frequente (analoga) richiesta difensiva viene accolta.

E' innegabile, per altro, che la (pur censurabile) decisione della Corte d'Appello induca a focalizzare l'attenzione su un assetto normativo (quello in tema di consulenti tecnici) incompleto e, come tale, foriero di dubbi.

Giustificato, infatti, è l'interrogativo (cui la decisione impugnata ha cercato di dare una risposta) sulla giustezza di una linea interpretativa che sembra confinare il ruolo del consulente a quello di mero testimone (sì da escludere che egli possa al contempo assistere e concorrere all'esame del teste persona offesa) a fronte di un diritto costituzionale di difesa (protetto anche attraverso la sanzione di nullità assoluta ex art. 178 c.p.p., lett. c)).

La prima soluzione sembra fondare sulla stessa lettera della norma (art. 501 c.p.p., comma 1) che rinvia, per l'esame dei c.t., alle norme relative all'esame dei testimoni inducendo al convincimento di una equiparazione delle due categorie di soggetti sì da rendere applicabile, nei loro confronti, anche la disposizione di cui all'art. 149 disp. trans. c.p.p. (che impedisce ai testimoni di partecipare all'esame delle altri parti). Del resto, tale sembra essere stato, fin qui, anche l'orientamento di questa Corte (sez. 1^, 24.5.06, di Liberti, Rv. 235253; Sez. 2^ 27.1.05, Ferrara, Rv. 231106) che, al contempo, in altre decisioni, sembra addirittura relegare il potere di intervento del c.t. di parte alla redazione di memorie da rivolgere al giudice (sez. 4^ 3.2.04, Micucci. Rv. 228596;Sez. 1^ 17.3.99, Loiacono, Rv. 213704).

Per contro, vale anche il rilievo che vi sono casi (come emblematicamente dimostra quello in esame), nei quali può essere necessario esaminare un teste che - per ragioni connesse all'età ovvero per particolari cognizioni o preparazione tecnica o peculiarità della materia da trattare - implichi un bagaglio di nozioni rispetto alle quali il difensore si senta inadeguato sì da rendere auspicabile di essere affiancato da un esperto ai fini di una effettività dell'esercizio del proprio diritto di difesa e rappresentanza dell'imputato.

A ben riflettere, poi, il problema potrebbe non essere solo del difensore ma di qualsiasi altra parte (P.M. o P.C.) sì che doverosamente si impone una riflessione sul tema.

L'introduzione, nel codice di rito del 1989, di una norma come l'art. 233 sembra essere proprio espressione dell'intento legislativo di non restringere la possibilità di un'assistenza tecnica all'autorizzazione del giudice.

Il problema, però, nasce dal fatto che la disposizione approntata allo scopo è rimasta piuttosto generica e, sebbene novellata (con l'introduzione dei commi 1 bis ed 1 ter) dalla L. 7 dicembre 2000, n. 397 ha continuato a non chiarire quali siano gli spazi di azione del consulente tecnico eventualmente nominato.

Lo sforzo interpretativo che qui si richiede va, perciò, al di là della soluzione del caso in esame che rappresenta solo una occasione per dare una lettura razionale e soddisfacente, sotto ogni punto di vista, dell'art. 233 c.p.p..

Nella specie, infatti, è il difensore a lamentare la lesione del proprio diritto ma, come detto - dal momento che la norma si riferisce a "ciascuna parte" - è chiaro che ci si deve chiedere che senso abbia in generale (al di fuori dei casi di perizia) facoltizzare ciascuna parte a nominarsi propri consulenti (fino al numero di due) senza, però, poterli avere vicini al bisogno.

E ciò, tanto più in vista della possibilità - espressamente prevista - che essi redigano memorie.

Evidente, infatti, che, proprio perchè la disposizione è stata concepita per le ipotesi diverse da quelle nelle quali sia stata disposta una perizia, dovrebbe arguirsi una possibilità di partecipazione del consulente a tutti gli altri momenti procedurali e processuali che possano richiedere la sua presenza. Il tutto, finalizzato proprio ad una percezione diretta da parte del consulente di ciò che avviene sì da poter esplicare in modo puntuale e specifico il proprio incarico.

In caso contrario - fermandosi alla lettera della norma - si finirebbe per banalizzare il ruolo del consulente tecnico circoscrivendolo, sostanzialmente, alla predisposizione di memorie ovvero all'esame di cose sequestrate o partecipazione ad ispezioni (attività, queste ultime, previa, comunque, autorizzazione del giudice).

In pratica, egli dovrebbe operare solo esaminando la documentazione messa a disposizione della parte che assiste con il risultato di avere un ruolo svilito, indiretto, e tale da rendere perfino quasi superflua l'esistenza di una norma che ne autorizzi la "nomina" (visto che, anche a prescindere da essa, nessuno potrebbe impedire a ciascuna parte di farsi redigere memorie o studi da un tecnico e poi produrli al giudice).

Il tutto, senza tralasciare di osservare, altresì, che portando il ragionamento alle estreme conseguenze, si potrebbe perfino dubitare della sua legittimità costituzionale una volta che si consideri che - dovendo il consulente operare solo sugli atti - soprattutto nella fase delle indagini preliminari, verrebbe sicuramente avvantaggiato il consulente del P.M. rispetto a quello della difesa che, in tale momento procedurale, ha un parziale accesso agli atti.

Diverso è, invece, il discorso se la norma che autorizza (anche al di fuori dei casi di perizia) a "nominare" uno o due consulenti, la si interpreta come autorizzazione, alla parte, a farsi "assistere".

Ciò riempie di contenuti effettivi la mera "nomina" ed esclude a priori dubbi di violazione della par condicio tra P.M. e difesa delle altre parti (indagato/imputato e persona offesa/parte civile).

Si tratta, indubbiamente, di una interpretazione estensiva della norma ma che sembra consentita proprio da una riflessione sulla sua ratio (vale a dire, lo spirito che animava i legislatori quando hanno introdotto l'art. 233 c.p.p.) nonchè dallo stesso fatto che le ulteriori "aperture" alla norma sono state apportate dalla legge che ha introdotto le indagini difensive quasi a conferma della percezione che la disposizione, così com'era, si risolveva in una sorta di editto generico privo di contenuti.

D'altro canto, il concetto che il consulente tecnico sia un ausiliario della difesa - quale strumento per offrire al giudice elementi di valutazione basati su cognizioni specifiche di settore da parte di un esperto - è stato già fatto proprio anche dalla Corte Costituzionale (sent. n. 498/89) quando ha affermato (richiamando proprie decisioni pregresse) che "il consulente tecnico appartiene all'ufficio della difesa come è dimostrato anche dalla norme che lo equiparano al difensore nei diritti e nei doveri ... (ed) integra la difesa tecnica mediante l'apporto delle sue conoscenze scientifiche in discipline diverse da quelle giuridiche".

Ovviamente, occorre prevenire il rischio di confusione di ruoli o di eccessive dilatazioni che potrebbero essere indotte dall'affermazione consentita dalla lettura che si sta qui dando dell'art. 233 c.p.p..

Ed infatti, ritenere che il consulente tecnico può affiancare la parte che assiste, non solo, ai fini di attività peritali ma per qualsiasi altra attività processuale (o procedurale) cui la parte che l'ha nominata ha diritto di presenziare non deve far perdere di vista i limiti generali che, comunque, si connettono a ciò.

Pertanto, cosi come vi sono - per il consulente del difensore - le barriere di cui art. 233, comma 1 bis, (chiaramente indotti dall'esigenza di salvaguardare lo sviluppo delle indagini), analogamente, per il consulente di qualsiasi parte, permane il divieto di esame o controesame di altra parte (anche se, a propria volta, consulente tecnico). Ciò, in conformità di un principio giurisprudenziale consolidatosi presso questa S.C. (Sez. 2^, 27.1.05, Ferrara, Rv. 231106; sez. 1^, 10.7.02, p.g. in pro. Botticelli, Rv.222518) - sia pure in tema di esame e controesame dei periti - "giacchè l'art. 501 c.p.p., comma 1, in tema di esame dei periti e dei consulenti tecnici, rinvia alle disposizioni sull'esame dei testimoni in quanto applicabili e queste ultime non prevedono alcuna forma di controesame dei testi tra di loro".

A tale proposito, è stato anche affermato (Sez. 2^ ult. cit.) che "non sussiste altresì alcun obbligo per il giudice di disporre un confronto diretto tra gli stessi, restando affidata al difensore l'eventuale esposizione dei motivi di dissenso dalle conclusioni dell'elaborato".

Venendo, quindi, al caso in esame, è stato senza dubbio apprezzabile (se pure, come si vedrà, censurabile la conclusione) anche lo sforzo ermeneutico della Corte d'Appello (tanto che lo stesso ricorrente da atto dell'approfondimento e dell'ariosità del ragionamento). Ed infatti, i giudici di merito sviluppano il proprio ragionamento attraverso una elaborata ricostruzione della figura del consulente tecnico nell'ambito del processo e della importanza che questi ha acquisito anche in considerazione della giurisprudenza costituzionale tanto da ritenerne l'assimilazione al difensore.

Il discorso, tuttavia, presenta due profili di inesattezza: il primo, è costituito dal fatto di "leggere" la disposizione esclusivamente nell'ottica delle garanzie difensive dell'imputato (o indagato) laddove, invece, è chiaro che essa si rivolge a tutte le parti processuali (P.M. e persona offesa incluse) (art. 233. comma 1: "ciascuna parte può nominare..."); il secondo errore è nella radicalizzazione delle conseguenze indotte e che sono - forse - indiretta conseguenza di una enfatizzazione del ragionamento "assimilatorio" del consulente al difensore.

La mancata autorizzazione al consulente ad assistere all'esame dei minori ha, infatti, certamente comportato una lesione del diritto di difesa (sotto il profilo dell'assistenza e rappresentanza dell'imputato) ma non si è trattato di una nullità assoluta ed insanabile, che si sarebbe verificata solo nella eventualità che l'accusato fosse risultato del tutto privo di un difensore; la qual cosa, certamente non ricorreva nella specie ove, semmai, allo stesso è semplicemente stata limitata (nell'"ampiezza") l'espressione del suo mandato.

Si è trattato, quindi, di una sorta di "attenuazione" del diritto difensivo non certo di una radicale negazione dello stesso con il risultato di dar vita ad una nullità assoluta di ordine generale a regime intermedio con le conseguenze che ne derivano sul piano della deducibilità (anche se non in termini, ma per una fattispecie assimilabile, questa S.C. ha affermato lo stesso principio in caso di assenza "temporanea" del difensore dall'udienza - Sez. 1^, 15.3.01, Gionta, Rv. 220048).

Pertanto, ex artt. 182 e 180 c.p.p., la nullità insita nell'ordinanza con cui il Tribunale aveva escluso che il consulente tecnico della difesa presenziasse all'esame dei minori avrebbe dovuto essere eccepita immediatamente dopo la sua pronuncia, di certo, non dopo la sentenza di primo grado sì che l'averla sollevata con l'atto di appello è atto tardivo.

Erra, dunque, la sentenza quando afferma il contrario e cioè che il primo atto utile per far valere la nullità sarebbe stato l'atto di appello.

A tale stregua, la decisione impugnata deve essere annullata con rinvio alla Corte d'Appello di Reggio Calabria perchè si uniformi ai principi fin qui enunciati.

Ovviamente, l'annullamento consente di rivalutare l'intera decisione (anche per quel che attiene all'altro motivo di appello concernente la mancata ammissione dell'esame del consulente tecnico).

P.Q.M.
Visti gli artt. 637 e ss. c.p.p., annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d'Appello di Reggio Calabria.

Così deciso in Roma, nella Udienza pubblica, il 9 giugno 2009.

Depositato in Cancelleria il 16 settembre 2009