20 Jul 2016

Rilevanza penale di detenzione medicinali senza ricetta: questioni di diritto intertemporale

Nicola Canestrini

Taggato: stupefacenti, medicinali

In tema di medicinali contenente principo attivo, quale punibilità per delle condotte poste in essere tra il 22 marzo 2006, data di entrata in vigore della legge Fini-Giovanardi, ed il 21 marzo 2014? 

Come noto, la Corte Costituzionale il 12 febbraio 2014 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della normativa sugli stupefacenti come modificata dalla cd. l. Fini Giovanardi (rectius: d.l. 272/2005, conv. con modif. in l. 49/2006), caducando inter alia  gli artt. 13 e 14 del t.u. così come modificati dall'art. 4 vicies ter del d.l. n. 272/2005, conv. con modificazioni dalla citata legge Fini-Giovanardi, con ulteriore caducazione consequenziale delle tabelle allegate a tali disposizioni e dei successivi decreti ministeriali di aggiornamento delle medesime.

(cfr. sentenza GUP 528/2016 di Busto Arsizio).

 Dal 6 marzo 2014, giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della sentenza 32/14 della Corte Costituzionale, è in vigore la “nuova” disciplina[1], che fa rivivere la disciplina previgente[2]; spetta all’interprete risolvere i problemi di diritto intertemporale, alcuni rilevantissimi.

 I problemi interpretativi, come si argomenterà, non solo non sono stati risolti, ma risultano addirittura aggravati dall’intervento normativo di cui al Decreto legge 20 marzo 2014, n. 36 convertito con modificazioni nella l. 49/14.

 Quanto al vuoto normativo post sentenza 32/14, sottolinea infatti il giudice delle leggi che “quanto agli effetti sui singoli imputati, è compito del giudice comune, quale interprete delle leggi, impedire che la dichiarazione di illegittimità costituzionale vada a detrimento della loro posizione giuridica, tenendo conto dei principi in materia di successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 cod. pen., che implica l’applicazione della norma penale più favorevole al reo”.

 Analogamente, rientra nei compiti del giudice comune individuare quali norme, successive a quelle impugnate, non siano più applicabili perché divenute prive del loro oggetto (in quanto rinviano a disposizioni caducate) e quali, invece, devono continuare ad avere applicazione in quanto non presuppongono la vigenza degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, oggetto della presente decisione”.

 La questione che l’interprete deve risolvere in questa sede si sviluppa secondo le seguenti premesse:

  1. l’imputato è tratto a giudizio per aver importato medicinali contenenti sostanze stupefacenti in assenza di ricetta (art. 73, comma 1bis, lett b come introdotta dall’art. 4 bis, comma 1 lettera b del d.l. 272/2005 convertito in l. 46/2006) per fatti commessi tra agosto e novembre del 2012;
  2. quanto contenuto nel fascicolo delle indagini preliminari utilizzabile in virtù del rito prescelto consente di ritenere la destinazione all’uso personale dei medicinali di cui si tratta[3], sia per l’assenza di indizi che consentirebbero di ritenere assolto l’onere probatorio da parte della pubblica accusa di destinazione allo spaccio che per effetto degli elementi offerti nel corso delle indagini preliminari (cfr. interrogatorio con allegata dichiarazione del medico D.ssa **);
  3. il medicinale contenente metilfenidato risultava ricompreso – oltre che tra le sostanze stupefacenti di cui alla tabella I – anche tra i medicinali di cui alla Tabella II, sez. A, allegata all'art. 14 t.u. stup.,  richiamata dall'art. 73 co. IV dello stesso t.u., nella versione della legge Fini-Giovanardi (d.l. 272/2005, conv. con modif. in l. 49/2006);
  4. di conseguenza, l’importazione, l’esportazione, l’acquisto, la ricezione o la illecita detenzione di medicinalicontenenti il metilfenidato  elencate nella tabella II, sez. A in eccedenza al quantitativo prescritto o in assenza totale di prescrizione, prevista dall’art. 73, comma 1-bis, lett. b) erano punibili anche se finalizzate ad un uso esclusivamente personale [4], atteso che la norma incriminatrice non faceva alcun riferimento all’uso personale o meno, a differenza della precedente lett. a);
  5. sopraggiunge la sentenza 32/14 Corte Costituzionale, che come noto, ha dichiarato l'illegittimità degli artt. 4 bis e 4 vicies ter della legge Fini-Giovanardi, comportando la caducazione degli artt. 13 e 14 t.u. stup. e del sistema tabellare da tali disposizioni richiamato [5];
  6. per effetto della declaratoria di incostituzionalità delle disposizioni della legge Fini-Giovanardi, sono quindi tornati in vigore gli artt. 13 e 14 della legge Iervolino-Vassalli, in quanto mai validamente abrogati ed alle tabelle vigenti sub legge Iervolino-Vassalli occorrerebbe dunque fare riferimento ai fini di valutare la punibilità delle condotte poste in essere tra il 22 marzo 2006, data di entrata in vigore della legge Fini-Giovanardi, ed il 21 marzo 2014, data in cui è entrato in vigore il d.l. 36/2014, conv. con modif. in l. 79/2014, salvi gli effetti più favorevoli introdotti da quest’ultima normativa;
  7. poiché la fattispecie relativa ai medicinali di cui al caducato art. 73, comma 1bis, lett b, non trova alcun riscontro nel precedente art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, che deve trovare ora “nuova” applicazione, si deve pertanto senz’altro concludere che si tratti di una dichiarazione di incostituzionalità di norma incriminatrice in senso e vero proprio, ossia nel senso che il fatto non può più ritenersi previsto dalla legge come reato[6] almeno nei casi – come quello in esame - in cui le condotte relative ai medicinali predetti fossero destinati ad un uso esclusivamente personale[7];
  8. per le gravi disarmonie sistematiche conseguenti all’entrata in vigore della legge n. 79 del 2014 (di conversione del decreto legge n. 36 del 2014) si è anche autorevolmente sostenuto come l’interprete debba prendere atto della sopravvenuta mancata criminalizzazione delle condotte riguardanti la tabella dei medicinali che non viene mai richiamata o menzionata nella norma incriminatrice di cui all’art. 73 TU stup. vigente (mentre dalla data dell’entrate in vigore della normativa del 2014 l’uso personale di medicinali senza ricetta o la detenzione di quantitativi eccedenti la ricetta costituisce illecito amministrativo)[8].

 Per lasciare la parola alle Sezioni Unite, che così testualmente si esprime:

 “Tentare di comprendere il senso della nuova normazione è impresa difficile. Si tenta il limite della vocazione all'interpretazione delle Sezioni Unite. L'intricato sovrapporsi di norme, di cui non si è conseguito il completo coordinamento, determina una situazione lontana dall'ideale di chiarezza del precetto penale e del suo corredo sanzionatorio, attorno al quale si intrecciano i principi fondanti dell'ordinamento penale su base costituzionale e convenzionale: legalità, determinatezza, tassatività, prevedibilità, accessibilità, colpevolezza. In tale situazione occorre addentrarsi nei testi normativi per cercare di cogliervi un'univoca indicazione di senso” (Cassazione penale, SS.UU., sentenza 09/07/2015 n. 29316).

 Si tratta di sentenza confermata anche dal successivo intervento della terza Sezione: Cass. pen. Sez. III, 10-07-2015, n. 40268 (rv. 265038) afferma che: “In tema di stupefacenti, la caducazione, per effetto di dichiarazione di incostituzionalità, della legge che fissa le direttive di carattere generale alle quali devono attenersi i decreti ministeriali di inserimento delle singole sostanze nel catalogo legale comporta la conseguente caducazione di tali atti amministrativi, integrativi del precetto di cui all'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, se adottati successivamente all'entrata in vigore della legge incostituzionale e sulla base di essa”. (Fattispecie riferita alla sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale ed ai suoi effetti sui D.M. 16 giugno 2010 e 11 maggio 2011 relativi ai cannabinoidi sintetici JWH-018, JWH-073, JWH-081, JWH-122, JWH-210, AM-2201). (Annulla senza rinvio, App. Trieste, 17/03/2014)

(cfr. sentenza GUP 528/2016 di Busto Arsizio).

 Richiamando in parte qua la citata sentenza delle Sezioni Unite:  “Occorre partire dalla considerazione che, come si è già accennato, la normativa del 2006, modificando gli artt. 13 e 14 del T.U. aveva previsto e creato due tabelle: una relativa alle sostanze stupefacenti o psicotrope; l'altra afferente ai medicinali ed alle composizioni medicinali, ripartita in cinque sezioni.

 In parallelo con tale innovazione, gli illeciti afferenti ai medicinali erano stati oggetto di una distinta disciplina sanzionatoria, prevista dalll'art. 73, comma 1 bis, lett. b), e comma 4, introdotti con la L. del 2006, art. 4 bis.

 La caducazione della normativa che aveva introdotto tali innovazioni ha prodotto, naturalmente, il venir meno dei detti commi.

 Occorre allora comprendere se la novella del 2014 abbia introdotto una nuova disciplina penale dei medicinali. Come si è già accennato, essa ha creato cinque tabelle. L'ultima è per l'appunto dedicata ai medicinali ed è divisa in cinque sezioni. Tale distinta tabella è chiaramente espressione della volontà di creare, al riguardo, continuità con la previgente disciplina che, come si è detto, aveva dedicato ai medicinali un'autonoma tabella. Tale volontà è del resto documentata dalla già evocata norma introdotta dalla legge di conversione del decreto-legge, che all'art. 2, ha aggiunto il comma 1 bis.

 Il nandrolone compare sia nella tabella I sia nella sezione A della V, afferente appunto ai medicinali, che qui interessa. Si tratta, allora, di comprendere se e quale disciplina penale della novella riguardi i detti medicinali.

 La disamina della nuova normazione suscita al riguardo interrogativi rilevanti.

 Il testo dell'art. 73, quale risulta dall'intricato susseguirsi di modifiche, non reca più la disciplina sanzionatoria in precedenza enunciata negli indicati commi 1 bis e 4. La nuova normazione, derivante dalle modifiche introdotte nel 2014, fa riferimento solo alle sostanze di cui alle prime quattro tabelle; e non reca più alcuna menzione dei medicinali di cui alla quinta tabella. Una prima, testuale lettura del dettato normativo conduce, dunque, alla conclusione che la disciplina penale si disinteressa dell'ambito di cui si discute. Si tratta di esito che suscita interrogativi di non poco conto, se solo si considera che nella tabella V si rinvengono, per esemplificare, sostanze come codeina, norcodeina, etilmorfina, metadone.

 Non meno problematica appare la lettura dell'art. 75 del T.U., riscritto dalla novella del 2014, che disciplina gli illeciti amministrativi. Il comma 1, in simmetria con l'art. 73, riguarda le condotte illecite finalizzate all'uso personale relative alle sostanze stupefacenti e psicotrope di cui alle tabelle I, II, III e IV. Tuttavia il successivo comma I-bis indica le circostanze rilevanti ai fini dell'accertamento della destinazione ad uso esclusivamente personale della "sostanza stupefacente o psicotropa o del medicinale di cui al comma 1". Tra l'altro si tiene conto della circostanza che "i medicinali contenenti sostanze stupefacenti o psicotrope elencate nella tabella dei medicinali, sezioni A, B, C e D, non eccedano il quantitativo prescritto". La norma sembra voler alludere a situazioni nelle quali il medicinale, prescritto per l'uso terapeutico che gli è proprio, venga destinato ad uso personale non terapeutico. La disciplina è però testualmente incoerente. Infatti si fa riferimento ai medicinali di cui al comma 1, che, però, in tale comma non sono affatto menzionati.

 Tentare di comprendere il senso della nuova normazione è impresa difficile. Si tenta il limite della vocazione all'interpretazione delle Sezioni Unite. L'intricato sovrapporsi di norme, di cui non si è conseguito il completo coordinamento, determina una situazione lontana dall'ideale di chiarezza del precetto penale e del suo corredo sanzionatorio, attorno al quale si intrecciano i principi fondanti dell'ordinamento penale su base costituzionale e convenzionale: legalità, determinatezza, tassatività, prevedibilità, accessibilità, colpevolezza. In tale situazione occorre addentrarsi nei testi normativi per cercare di cogliervi un'univoca indicazione di senso.

 Nella versione originale dell'art. 13, del T.U. è enunciato che le tabelle delle sostanze stupefacenti o psicotrope "devono contenere l'elenco di tutte le sostanze e dei preparati" indicati nelle convenzioni e negli accordi internazionali.

 Nel successivo art. 14 viene chiarito che nelle tabelle devono essere compresi "tutti gli isomeri, gli esteri, gli eteri ed i sali anche relativi agli isomeri, esteri ed eteri, nonchè gli stereoisomeri nei casi in cui possono essere prodotti, relativi alle sostanze ed ai preparati inclusi nelle tabelle, salvo sia fatta espressa eccezione".

 Le medesime formule compaiono nei testi dei detti articoli riscritti dalla novella del 2006.

 Invece, nella normativa del 2014 la disciplina muta. Nell'art. 14, comma 1, con riferimento al contenuto delle tabelle I, II, III e IV, compare, tra l'altro, la inedita dizione "le preparazioni contenenti le sostanze di cui alla presente lettera in conformità alle modalità indicate nella tabella dei medicinali di cui alla lett. e)".

 Nell'art. 14, comma 2, si enuncia che nelle tabelle di cui al comma 1, sono compresi "tutti gli isomeri, gli esteri, gli eteri ed i sali anche relativi agli isomeri, esteri ed eteri, nonchè gli stereoisomeri nei casi in cui possono essere prodotti, relativi alle sostanze incluse nelle tabelle I, II, III e IV e ai medicinali inclusi nelle tabelle dei medicinali, salvo sia fatta espressa menzione".

 Anche negli artt. 42, 46 e 47 del T.U. modificati dalla normativa del 2014 il termine "preparazioni" è sostituito dal termine "medicinali".

 Di certo neppure la valorizzazione di tali novità induce elementi di giudizio immediatamente risolutivi ai fini dell'interpretazione della disciplina penale. Infatti l'espressione "in conformità alle modalità indicate nella tabella dei medicinali" non è di limpida chiarezza per il comune lettore.

 Tuttavia alcune indicazioni si possono trarre.

 Il legislatore ha abbandonato il classico riferimento alle preparazioni, interessandosi alla regolamentazione delle sostanze e dei medicinali. Le preparazioni rilevano solo in quanto contengano le sostanze indicate nelle tabelle I, II, III e IV, con le modalità descritte nella tabella dei medicinali. Dunque, si fa in fin dei conti riferimento a preparazioni ed a medicinali che sono oggetto della disciplina penale in quanto contengano sostanze riportate nelle indicate quattro tabelle: sono le tabelle delle sostanze psicotrope e stupefacenti alle quali si riferisce la disciplina sanzionatoria di cui ai richiamati artt. 73 e 75. In breve, conclusivamente, i medicinali rientrano nell'area penale in quanto contengano principi di cui alla ridette tradizionali tabelle.

 Tale soluzione interpretativa è l'unica che consente di superare la vaghezza ed indeterminatezza della disciplina legale (..)”.

 Ciò premesso, è agevole per questa difesa concludere sostenendo la intervenuta abolitio criminis per le condotte oggetto dell’imputazione per effetto dalla sentenza n. 32 del 2014 della Corte Costituzionale o – più radicalmente – per effetto della l. 49/14.

Avv. Nicola Canestrini

(cfr. sentenza GUP 528/2016 di Busto Arsizio).

 



[1] L’affermazione non tiene conto degli effetti sulla legislazione, qui non rilevanti, di cui al cd. decreto di Natale d.l. n. 36 del 2014 convertito in I.n.79 del 2014; rispetto alla inefficacia delle modifiche introdotte con d.l. n. 36 del 2014 convertito in I.n.79 del 2014 si dirà infra.

[2] La sentenza 32/14 cit. stabilisce infatti – non senza dubbi per taluni interpreti – sub punto 6 che “una volta dichiarata l’illegittimità costituzionale delle disposizioni impugnate riprende applicazione l’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 nel testo anteriore alle modifiche con queste apportate”.

[3] Come noto, la destinazione allo spaccio costituisce un elemento costitutivo del reato di illecita detenzione di droga e, come tale, deve ovviamente essere provata dall’accusa, non potendo farsi carico all'imputato di provare la destinazione a uso personale della sostanza di cui e stato trovato in possesso (cfr. tra le altre, Cass. pen., sez. VI, 29/04/2003, n. 26709, Pezzella). Ai fini della configurabilità del reato previsto dall’art. 73 d.P.R. n. 309/90, dunque, non è l'indagato / la difesa a dover dimostrare l’uso personale della droga detenuta (così da potersi giovare della "sole" sanzioni amministrative previste dall’art. 75 dello stesso d.P.R.); è invece l’accusa, secondo i principi generali, a dover dimostrare la detenzione della droga per uso diverso da quello personale (cfr. da ultimo, Cass. Pen. Sez. 4, 4-6-2004 n. 36755, Vidonis; Cass. Pen. Sez. 6, 22-9-2003, Pommella). Sussiste peraltro il cd. onere di allegazione, cioè l'onere di far presente elementi di discolpa che possano giustificare la detenzione della sostanza stupefacente: nel caso in ispecie impossibile non richiamare l’interrogatorio dell’imputato reso in data 25 ottobre 2012 e la relazione della D.ssa *** dd. 20 ottobre 2012. La valutazione in ordine alla destinazione della droga (se al fine dell’uso personale - penalmente irrilevante - o della cessione a terzi - penalmente rilevante) è effettuata dal giudice secondo parametri come: la quantità, la qualità e la composizione della sostanza , anche in rapporto al reddito del detentore e del suo nucleo familiare nonché la disponibilità di attrezzature per la pesatura o il confezionamento della sostanza oltre che sulla base delle concrete circostanze del caso (cfr. tra le altre, Cass. pen., sez. VI, 19/04/2000, n.6282, D'Incontro). La destinazione della droga al fine di spaccio, quindi, è argomentata anche facendo esclusivamente riferimento ad elementi asseritamente "oggettivi univoci e significativi" (anche senza dichiarazioni di terze persone) come il quantitativo della droga sequestrata, il rinvenimento dello strumentario che lo spacciatore tipicamente utilizza per il confezionamento delle dosi (bilancino, etc.), la ripartizione in dosi singole pronte per la distribuzione, le modalità di detenzione della droga (cfr. ex pluribus, Cass., Sez. VI, 1-4-2003, Grisolia).

[4] Cfr. ad es. Cass. pen., 5 dicembre 2011, n. 6213, rv. 252067.

[5] In estrema sintesi si evidenzia come il sistema tabellare sub legge Fini-Giovanardi prevedeva due tabelle (la I per le sostanze stupefacenti e la II per le sostanze medicinali), mentre quello sub legge Iervolino-Vassalli ne prevedeva sei (la I relativa alle droghe pesanti; la II relativa alle droghe leggere; la III e la IV relative alle sostanze medicinali rispettivamente equiparate, ai fini sanzionatori, alle droghe pesanti e alle droghe leggere; la V e la VI non richiamate dall'art. 73 t.u. stup.). L’incostituzionalità dell’art. 4-vicester, del decreto legge n. 272 del 2005, introdotto con la legge di conversione n. 46 del 2006 che ha modificato l’art. 13 ed interamente riscritto l’art. 14 del d.P.R. n. 309 del 1990, relativi al sistema di classificazione in tabelle, sostituendo le originarie 6 tabelle con solo 2 tabelle (una per gli stupefacenti ed una per i medicinali), modificando anche il sistema procedurale di approvazione, ha dunque travolto sia le tabelle allegate alla c.d. legge Fini-Giovanardi ma anche – secondo migliore dottrina (Viganò F., Droga: il Governo corre ai ripari con un d.l. sulle tabelle  ma la frittata è fatta (e nuovi guai si profilano all’orizzonte…), in www.penalecontemporaneo.it, 24 marzo 2013 e Natale A., I reati in materia di stupefacenti dopo i recenti interventi del legislatore e della Corte Costituzionale: problemi interpretativi e applicativi – i riflessi sulle sentenze passate in giudicato, Relazione tenuta a Torino il 4 giugno 2014, Struttura didattica territoriale del Distretto della Corte di Appello di Torino, Settore penale) e la giurisprudenza di merito proprio di questo tribunale  (cfr. la richiesta della Procura della Repubblica di Busto Arsizio, 7 aprile 2014, in www.penalecontemporaneo.it, 11 aprile 2014, di revoca di una condanna relativa alla “catha edulis” essicata, sostanza inserita tra gli stupefacenti solo con le tabelle allegate alla legge c.d. Fini-Giovanardi. Analogamente afferma l’abolitio criminis per tutte le sostanze inserite in tabella dal 2006 ad oggi Trib. Busto Arsizio 15 maggio – 11 luglio 2014, in www.penalecontemporaneo,it, 17 settembre 2014, con nota redazionale di Di Bella) - anche tutti i successivi decreti ministeriali di aggiornamento delle medesime, col ripristino delle vecchie tabelle. L’effetto abolitivo del reato sembra pertanto inevitabile in riferimento a tutte le (numerose) sostanze stupefacenti inserite con la legge Fini-Giovanardi o dopo la sua entrata in vigore, mediante le procedure da essa previste. Il decreto legge 20 marzo 2014, n. 36, (pubblicato in G.U. il 21 marzo 2014 ed entrato in vigore il medesimo giorno) ha (finalmente) modificato le tabelle, ora tornate ad essere 4 (+ 1) distinguendo tra droghe c.d. leggere e c.d. pesanti; in modo sintetico le tabelle comprendono: Tabella I (oppio e derivati oppiacei (morfina, eroina, metadone ecc.), foglie di Coca e derivati, amfetamina e derivati amfetaminici (ecstasy e designer drugs), allucinogeni (dietilammide dell’acido lisergico - LSD, mescalina, psilocibina, fenciclidina, ketamina ecc.); Tabella II (Cannabis), Tabella III (barbiturici), Tabella IV (benzodiazepine), tabella dei medicinali (sostanze attive che hanno attività farmacologica e pertanto sono usate in terapia e le relative preparazioni farmaceutiche; la tabella  è suddivisa in cinque sezioni indicate con le lettere A, B, C, D ed E dove sono distribuiti i medicinali in relazione al decrescere del loro potenziale di abuso, nelle tabelle è anche indicato il regime di dispensazione). La dichiarata finalità del decreto legge è quella di garantire continuità di disciplina a seguito della sentenza della Corte Costituzionale nr. 32 del 2014. In particolare, l’art. 2 del cit. decreto disponeva: “a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto continuano a produrre effetti gli atti amministrativi adottati sino alla data di pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 12 febbraio 2014”, con ciò in sostanza ripristinando tutti gli aggiornamenti nel frattempo intervenuti. Sennonché una simile previsione, sul piano strettamente penalistico, non può che valere per il futuro, integrando una nuova incriminazione, insuscettibile di applicazione retroattiva (diversamente la norma dovrebbe ritenersi a sua volta incostituzionale, per violazione dell’art. 25, comma 2 Cost.). Questa interpretazione appare del resto avvalorata dalla modifica del testo della norma intervenuta in sede di conversione, con la sostituzione del verbo “continuano” con “riprendono”, con ciò rendendo manifesto come la disposizione operi esclusivamente per il futuro, fugando il dubbio che la precedente formulazione poteva porre (cfr. legge n. 79 del 2014).

[6] Così R. Dies, SSM Incontro di studio P14072, Scandicci 26-28 novembre 2014, Che c’è di nuovo in materia di reati in tema di stupefacenti?Questioni attuali in materia di esecuzione della pena per reati di droga, 28 novembre 2014, pp. 6 ss..

[7] Quando invece la detenzione fosse destinata ad un uso non personale, gli effetti favorevoli della sentenza 32/14 inciderebbero esclusivamente sul trattamento punitivo: in tal caso, troverebbe applicazione l’art. 73, comma 1 d.P.R. n. 309 del 1990, nella versione antecedente alla legge c.d. Fini-Giovanardi (dal momento che i medicinali in questione contengono sostanze stupefacenti).

[8] ROMANO L., La riforma della normativa di contrasto agli stupefacenti: osservazioni sulla legge 16 maggio 2014, n. 79, in www.penalecontemporaneo.it, 29 maggio 2014,

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