5 May 2017

Legittima difesa (art. 52 c.p.)

Nicola Canestrini and Wolters Kluwer

Taggato: legittima difesa

Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa.

Nei casi previsti dall'articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un'arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:

a) la propria o la altrui incolumità;

b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d'aggressione.

La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale.

 Sommario:

1. Premessa. Fondamento della scriminante - 2. Il diritto difendibile, proprio o altrui - 3. Le caratteristiche della aggressione: il pericolo attuale, l'ingiustizia dell'offesa - 4. Le caratteristiche della difesa: la costrizione, la necessità, la proporzione - 5. La legittima difesa domiciliare nelle riforme del 2006 e del 2017

(cfr. per un commento completo, Codice penale commentato, Wolters Kluwer Italia Srl).

1. Premessa. Fondamento della scriminante

La legittima difesa costituisce una causa di giustificazione: esclude cioè, già su un piano obiettivo, la configurabilità di un fatto di reato. Viene infatti riconosciuta, entro limiti ben precisi fissati dalla legge, la legittimità dell’autotutela che si manifesta nel momento in cui, in situazioni nelle quali lo Stato non è in grado di assicurare una pronta ed efficace protezione dei beni giuridici individuali, derogando quindi  al monopolio statuale dell'uso della forza.

2. Il diritto difendibile, proprio o altrui

E’ tutelabile il diritto proprio o altrui, avente ad oggetto beni non soltanto di natura personale (vita, integrità fisica, libertà, onore ecc.), ma anche patrimoniale (proprietà o altri diritti reali, possesso, diritti di godimento). Fra i diritti a carattere patrimoniale, peraltro, sembrano potersi comprendere anche i diritti di credito aventi ad oggetto prestazioni di dare quando vi sia il concreto pericolo che il soddisfacimento del diritto di credito venga definitivamente frustrato dalla condotta del debitore (cliente di un ristorante che si allontani senza pagare il conto; responsabile di un incidente automobilistico che si allontani ostacolando la sua identificazione dopo avere cagionato un grave danno). In ipotesi di questo tipo, nonostante qualche perplessità avanzata in dottrina è da riconoscere (ovviamente a condizione che la condotta difensiva appaia necessaria e proporzionata) la applicabilità della scriminante, in quanto viene pur sempre in gioco una condotta finalizzata a difendersi (attraverso il conseguimento della prestazione dovuta) contro il rischio di un definitivo pregiudizio del proprio patrimonio (sarebbe scriminata, ad esempio, la condotta del ristoratore che trattenga a forza il cliente insolvente per il tempo necessario a procedere alla sua identificazione).

3. Le caratteristiche della aggressione: il pericolo attuale, l'ingiustizia dell'offesa

La aggressione nei confronti della quale viene riconosciuta la legittimità di una condotta difensiva deve concretizzarsi, per espressa statuizione normativa, nel «pericolo attuale di una offesa ingiusta». Occorre, di conseguenza, procedere all'analisi di due requisiti fondamentali: la "attualità del pericolo" e la "ingiustizia dell'offesa".

Per quanto riguarda il requisito del pericolo attuale va premesso che il concetto di pericolo, utilizzato dal legislatore penale nel contesto dell'art. 52, rinvia ad una situazione per la quale, sulla base di leggi di esperienza, appaia probabile il verificarsi di un certo evento lesivo come risultato di una condotta umana.

Il giudizio circa l'esistenza del pericolo va fatto su basi rigorosamente oggettive e, quindi, tenendo in considerazione tutte le circostanze del caso concreto (anche se conosciute successivamente al fatto), purché presenti al momento della condotta offensiva; queste debbono apparire idonee, secondo la migliore scienza ed esperienza, a provocare o ad aggravare quegli eventi lesivi che si vogliono scongiurare attraverso l'azione difensiva

In merito al requisito della attualità del pericolo (che possiede indubbiamente una funzione selettiva delle ipotesi di legittima difesa ammissibili) va osservato che la reazione difensiva è pacificamente da escludersi allorché il pericolo sia ormai cessato senza tradursi in una effettiva lesione ovvero si sia realizzato in una conseguenza lesiva non più neutralizzabile o non più suscettibile di approfondimento.

Ma la legittima difesa va riconosciuta in ipotesi a dire il vero più controverse nella dottrina e nella giurisprudenza, relativamente alle quali, tuttavia, negare - in presenza degli altri requisiti previsti dalla legge - la legittima difesa significherebbe tradire la ratio dell'istituto: garantire l'autotutela di un diritto quando questa non possa essere assicurata diversamente attraverso i normali strumenti di difesa predisposti dallo Stato.

In particolare dovrebbe ritenersi ammissibile la legittima difesa anche:

a) nei casi in cui l'offesa non appaia ancora cronologicamente vicina ma sia comunque necessario agire, senza avere alcuna possibilità di rivolgersi all'autorità, approfittando di una occasione favorevole (che rischia di non più ripetersi), per evitare un danno futuro ma certo (c.d. legittima difesa anticipata sintetizzabile nell'espressione "ora o mai più");

b) nell'ipotesi in cui l'offesa sia già realizzata ma l'azione difensiva appaia necessaria per evitare il suo definitivo consolidamento (come, ad esempio, nel caso in cui la vittima di un furto tenti di recuperare con la forza la cosa sottratta: e ciò non soltanto immediatamente dopo l'avvenuto spoglio ma anche successivamente in quei casi in cui, ad esempio, la vittima si imbatta, casualmente, nel ladro con la cosa rubata e - nel timore di perderla definitivamente - non abbia altro rimedio a disposizione che agire immediatamente recuperandola con la forza (anche in questo caso, il soggetto agisce per difendersi dal pericolo attuale di una offesa ingiusta). Non sembra rientrare nel campo di applicazione della scriminante, invece, la condotta di un soggetto che, avendo recuperato la cosa sottratta, agisca solo allo scopo di fare arrestare l'autore del reato (non sembrano ricorrere, infatti, in questa ipotesi le esigenze di autotutela che stanno a fondamento della scriminante).

La legittima difesa putativa può configurarsi se e in quanto opinione della necessità di difendersi sia si erronea, ma fondata su dati di fatto concreti, di per sé inidonei a creare un pericolo attuale, ma tali da giustificare, nell'animo dell'agente, la ragionevole persuasione di trovarsi in una situazione di pericolo, persuasione che peraltro deve trovare adeguata correlazione nel complesso delle circostanze oggettive in cui l'azione della difesa venga a estrinsecarsi (Cassazione penale, Sez. I, 7.1.2016, n. 17121).

L’azione difensiva è quindi legittima in presenza di una aggressione ancora non esauritasi ma mai nel caso di una aggressione ormai cessata.

4. Le caratteristiche della difesa: la costrizione, la necessità, la proporzione

Perché l'offesa realizzata attraverso l'azione difensiva possa essere giustificata sono necessari, accanto ai caratteri dell'aggressione sopra esaminati, anche precisi requisiti della reazione. Il tenore testuale dell'art. 52 impone, in proposito, di considerare attentamente tre distinti requisiti:

  1. la "costrizione",
  2. la "necessità",
  3. la "proporzione fra difesa e offesa".

La legittima difesa va esclusa, perché il soggetto non è "costretto" a subire l'alternativa fra difendersi o essere offeso, nei casi di provocazione intenzionale (nell'ipotesi, cioè, in cui l'agente abbia dato causa all'aggressione allo scopo di poter reagire invocando la legittima difesa), di volontaria partecipazione ad una rissa (a meno che, ovviamente, un soggetto non si trovi coinvolto senza sua colpa nella colluttazione ed agisca solo per parare i colpi diretti contro di lui), di accettazione di una sfida a battersi (mentre la legittima difesa tornerebbe ad operare a favore di chi non ha accettato la sfida ed, essendo aggredito dallo sfidante, si trovi "costretto" a reagire).

Il requisito della necessità comporta che la applicazione della scriminante deve essere esclusa innanzitutto allorché il soggetto aggredito abbia la possibilità di difendersi senza offendere l'aggressore oppure, ove ciò non sia possibile, allorché la difesa possa essere realizzata con una offesa meno grave di quella arrecata.

Alla luce di queste premesse può essere affrontata la questione della applicabilità della scriminante a chi, potendo fuggire, si difende. A questo proposito vanno rifiutate, perché eccessive, le due opposte soluzioni: di riconoscere la legittima difesa, sulla base dell'assunto (retaggio di una concezione eroico-cavalleresca della vita, ormai non più attuale) per il quale l'aggredito non dovrebbe mai fuggire perché la fuga è indice di viltà ed il massimo del disonore; di escludere sempre la legittima difesa perché in presenza della possibilità di fuga verrebbe meno il requisito della necessità e la fuga sarebbe, anzi, doverosa.

Va invece accolta una soluzione intermedia che escluda l'applicazione della scriminante allorché la fuga appaia agevole, non rischiosa per l'aggredito o per i terzi, non particolarmente vergognosa. Viceversa la scriminante andrebbe riconosciuta allorché la fuga esporrebbe l'aggredito o altri a probabili offese di una certa gravità (rischiare l'infarto o l'aborto; rischiare di investire alcuni passanti in conseguenza di una precipitosa fuga in macchina) o possieda connotati particolarmente negativi assumendo il valore di un deplorevole cedimento alla delinquenza (nel caso in cui, ad esempio, l'aggredito sia un militare o un rappresentante della pubblica autorità o anche quando, pur essendo un privato, la fuga assuma il significato di una sottomissione vergognosa tale da consolidare il predominio di un malavitoso in una piccola comunità: per una ipotesi in cui la legittima difesa è stata riconosciuta in quanto la fuga avrebbe rappresentato una condotta improntata da paura e viltà, difficilmente esigibile da una persona dotata di una propria dignità: Cassazione penale, Sez. I, 17.6.1992. Per ipotesi in cui la legittima difesa è stata riconosciuta in quanto la azione difensiva e la conseguente lesione del bene dell'aggressore rappresentavano l'unica possibilità a disposizione dell'aggredito per difendere il proprio diritto: Cassazione penale, Sez. V, 7.2.1989; Cassazione penale, Sez. I, 13.4.1987).

Oltre che necessaria la difesa deve risultare proporzionata all'offesa.

E’ a questi fini ribadire l'importanza centrale che, ai fini del giudizio di proporzione, assume la valutazione del confronto fra il bene dell'aggredito (posto in pericolo dall'aggressore) e quello dell'aggressore (sacrificato dalla reazione difensiva).

Il giudizio è di natura essenzialmente dinamica che tenga altresì conto:

a) della circostanza che l'esigenza di autotutela sulla quale si fonda la scriminante comporta, inevitabilmente, che il bene dell' aggressore finisca con l'apparire meno degno di tutela rispetto al bene dell'aggredito (di conseguenza sarà ancora ammissibile la legittima difesa quando il sacrificio del bene dell'aggressore, seppure di rango astrattamente superiore rispetto a quello difeso dall'aggredito, appaia, sulla base di una valutazione etico-sociale generalmente condivisa, non palesemente eccessivo: così il bene della vita può soccombere di fronte alla libertà sessuale, per cui ad es. sarebbe scriminata la ragazza che uccide colui che si accinga a violentarla);

b) di ogni circostanza concreta che possa apprezzabilmente influenzare il giudizio di proporzione (intensità del pericolo minacciato nei confronti dell'aggredito; caratteristiche dell'aggredito stesso e rapporti di forza fra questo e l'aggressore; tempo e luogo dell'azione; "valore esistenziale" che il bene minacciato dall'aggressore assume per l'aggredito stesso;

c) dei mezzi a disposizione della vittima.

Per l'applicazione della regola di esperienza secondo cui colui che è reiteratamente aggredito reagisce come può, secondo la concitazione del momento, con la conseguenza che non è tenuto a calibrare l'intensità della reazione, finalizzata ad indurre la cessazione della avversa condotta lesiva, salva l'ipotesi di eventuale manifesta sproporzione della reazione (C., Sez. V, 24.2-27.6.2011, n. 25608).

Per l'indicazione degli elementi di prova che devono sostenere l'invocata applicazione della scriminante: C., Sez. V, 20.1.2015, n. 9693.

Addendum: la legittima difesa domiciliare

Il panorama dottrinario e giurisprudenziale prospettato relativamente al requisito della proporzione, peraltro ormai consolidatosi attorno a soluzioni generalmente condivise e stabilmente adottate dalla prassi, sembra esigere una attenta riconsiderazione in conseguenza della entrata in vigore della L. 13.2.2006, n. 59 che, aggiungendo due commi all'art. 52, introduce una sorta di «presunzione legale del requisito della proporzione» che scatterebbe in presenza di talune condizioni espressamente e tassativamente indicate.

Sennonché, nonostante lo scopo chiaramente ricavabile dalla lettura della rubrica stessa dell'unico articolo della legge («Diritto alla autotutela in un privato domicilio») e, peraltro, platealmente proclamato in più occasioni, con l'aiuto di certa stampa e della televisione, dalle stesse forze politiche che hanno sostenuto la riforma - quello cioè di garantire, a chi si difende con armi nel proprio domicilio, una sorta di legittima difesa "allargata" al di là dei rigorosi confini della originaria scriminante prevista dall'art. 52 - non sembra che siano stati raggiunti risultati particolarmente rivoluzionari rispetto al precedente quadro normativo (di «molto fumo e poco arrosto» parla ironicamente Cadoppi, La legittima difesa domiciliare c.d. "sproporzionata" o "allargata": molto fumo e poco arrosto, in DPP, 2006, 4, 434, al quale si rinvia anche per un interessante panorama comparatistico).

 Ed invero, i primi commenti apparsi sulla riforma in questione sembrano concordare sul punto che i casi classici non scriminabili sulla base del testo originario dell'art. 52 (chi spara sul ladro in fuga con il bottino, uccidendolo; chi potendo difendersi soltanto minacciando con l'arma la usa direttamente per uccidere l'aggressore) continuano ad essere punibili anche alla luce della nuova norma che finirebbe , così, con l'avere margini applicativi autonomi (nel senso di scriminare comportamenti che, sulla base della precedente normativa, erano da ritenersi non coperti dalla scriminante) assai ristretti e comunque di difficile individuazione-

Il segnalato divario fra quanto dichiarato in merito agli scopi della riforma e quella che sembra, invece, essere l'effettiva incidenza della nuova normativa è, peraltro, la diretta conseguenza di un testo normativo caratterizzato da ambiguità, scarsa chiarezza ed elementi di contraddittorietà.

Fra i principali elementi di contraddittorietà della norma va segnalato innanzitutto il fatto che i commi aggiunti dalla riforma del 2006 sembrano, per un verso, configurare una scriminante che sembra caratterizzata da vistosi elementi di autonomia rispetto alla tradizionale ipotesi di cui al primo comma (e che avvicinano le ipotesi della c.d. "legittima difesa allargata" più alla scriminante dell'uso legittimo delle armi che a quella disciplinata dall'art. 52). Non è un caso che l'ultimo progetto di riforma del codice penale (il progetto Nordio), prospettando un testo normativo decisamente più chiaro, aveva previsto - proprio nell'ambito della scriminante dell'"uso legittimo delle armi" (art. 31 del progetto) - la particolare ipotesi di chi «fa uso delle armi perché costretto dalla necessità di difendere la inviolabilità del domicilio contro un'intromissione ingiusta, violenta o clandestina e tale da destare ragionevole timore per l'incolumità e la libertà delle persone presenti nel domicilio».

Ed invero, un chiaro elemento di "rottura" rispetto alla logica propria della tradizionale scriminante prevista dall'art. 52 sembra proprio rappresentato dalla «presunzione di proporzione» che scatterebbe in presenza di taluni requisiti tassativamente individuati: a) nella commissione di una violazione di domicilio ai sensi dell'art. 614 da parte dell'aggressore; b) nella presenza legittima del domicilio da parte dell'aggredito; c) nell'uso di un'arma legittimamente detenuta o di altro mezzo idoneo a fini difensivi; d) nel fine di difendere la propria o altrui incolumità ovvero i beni propri o altrui a condizione che, in questa seconda ipotesi non vi sia desistenza e vi sia pericolo di aggressione.

Sennonché è facile avvedersi che la pretesa di superare, attraverso una presunzione legale, i rigorosi limiti fissati dall'art. 52 nella sua versione originaria, finisce con l'essere quasi completamente ridimensionata.

Per un verso, perché la presunzione di cui al terzo e al quarto comma, incidendo soltanto sul requisito della proporzione, non fa venir meno l'esigenza di accertare, perché la scriminante sia effettivamente operativa, la presenza di tutti gli altri requisiti di liceità della condotta difensiva previsti dall'art. 52, 1° co. e, in particolare, il requisito della "necessità". È proprio facendo leva su tale requisito, e soprattutto sulla circostanza che tale requisito obbliga chi si difende a porre in essere (oltre a una condotta idonea a scongiurare o a ridurre l'entità del pericolo, anche) una condotta che appaia, fra le possibili condotte difensive, quella meno lesiva per l'aggressore che rimane un'ampia possibilità, per il giudice, di una oculata applicazione della nuova ipotesi scriminante evitando di legittimare un uso indiscriminato dell'arma da parte dell'aggredito (per cui sarebbe fuorviante parlare di una «licenza di uccidere il ladro che venga sorpreso nella abitazione dell'offeso»).

 Ma anche la stessa «presunzione di proporzione» introdotta dalla nuova legge non sembra possa mai legittimare la uccisione dell'aggressore o una reazione difensiva che si risolva in una grave lesione della sua incolumità fisica quando venga in gioco il pericolo di una offesa al solo patrimonio dell'aggredito. L'uso delle armi senza limiti di proporzione contro l'aggressore sarebbe autorizzato soltanto nei casi in cui si sia in presenza di un pericolo di offesa direttamente a un bene personale (incolumità fisica, libertà sessuale ecc.: secondo una interpretazione ampia dell'espressione "incolumità" di cui al 2° co., lett. a) o, nel caso in cui sia aggredito un bene patrimoniale, soltanto se tale aggressione sia accompagnata anche dal pericolo di una offesa alla incolumità dell'aggredito; un tale lettura (peraltro l'unica compatibile con l'art. 2, 2° co., CEDU che ammette la liceità dell'uccisione dell'aggressore da parte del privato aggredito soltanto nella misura in cui una tale condotta risulti assolutamente necessaria per respingere una violenza illegittima in atto e non già una mera aggressione al patrimonio.

Update: il 4 maggio 2017 è stato approvata una riformulazione dell’articolo 52 del codice penale. La legittima è stata estesa alla «reazione a un’aggressione commessa in tempo di notte ovvero la reazione a seguito dell’introduzione nei luoghi ivi indicati con violenza alle persone o alle cose ovvero con minaccia o con inganno». Passa anche la rivisitazione dell’articolo 59 del codice penale escludendo ogni «colpa dell’agente» (il cittadino che si difende) quando «l’errore è conseguenza del grave turbamento psichico causato dalla persona contro la quale è diretta la reazione in situazioni comportanti un pericolo attuale per la vita, per l’integrità fisica, per la libertà personale o sessuale». Inoltre «l’onorario e le spese spettanti al difensore della persona dichiarata non punibile per aver commesso il fatto per legittima difesa o per stato di necessità» saranno «a carico dello Stato».

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