5 Apr 2016

Diritto penale simbolico e il reato di omofobia (Tesi)

Dr. Gabriele Covi

Taggato: diritto penale simbolico, omofobia

La domanda intorno alla giustificazione del diritto penale e allo scopo della pena rappresenta una delle questioni più dibattute nella storia dei sistemi punitivi: lo stato dell'arte con particolare riferimento al disegno di legge recante “Disposizioni in materia di contrasto dell'omofobia e della transfobia” (Tesi di laurea Dr. Gabriele Covi).

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UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI TRENTO
Facoltà di Giurisprudenza
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

"Simbolico" e "strumentale" nel diritto penale sul banco di prova di un recente disegno di legge in materia di omofobia e transfobia

Relatore:
Prof. Sergio Bonini

Laureando:
Gabriele Covi

Anno accademico 2014/2015

Indice generale

Elenco delle abbreviazioni
Introduzione

CAPITOLO PRIMO
IL "DIRITTO PENALE SIMBOLICO":
QUALE RAPPORTO TRA FUNZIONI STRUMENTALI E FUNZIONI SIMBOLICHE NEL DIRITTO PENALE?

1. La polemica contro il diritto penale simbolico: diritto penale e consenso sociale 
2. I due poli del diritto penale simbolico: ineffettività e menzogna 
3. Fenomenologia del diritto penale simbolico 
3.1. La classificazione secondo il telos: la discrasia tra scopo dichiarato
e risultato raggiunto 
3.2 La classificazione secondo la struttura della fattispecie. L'ineffettività come
paradigma del diritto penale simbolico 
4. Funzioni strumentali e funzioni simboliche: una definizione 
5. I termini della polemica: la perdita di un equilibrio? 
6. Il rapporto tra funzioni strumentali e funzioni simboliche: necessaria prevalenza
delle prime sulle seconde 
7. Il "cattivo simbolismo": l'esempio dell'aggravante di clandestinità 

CAPITOLO SECONDO
IL "SIMBOLICO" NEL DIRITTO PENALE:
LE TEORIE DELLA PREVENZIONE GENERALE

Parte prima
La prevenzione generale negativa: la pena come deterrenza

1. Introduzione 
2. La teoria della pena tra retribuzione e prevenzione 
3. La prevenzione generale negativa. Problemi empirici 
3.1 La prevenzione mediante minaccia 
3.2. Gli studi empirici sulla prevenzione generale 
3.2.1. La "nuova" intimidazione: non solo severità 
3.2.2. La nuova centralità delle c.d. variabili del controllo interno 

Parte seconda
Le concezioni "allargate" della prevenzione generale

1. Antonio Pagliaro e l'interpretazione dei risultati delle ricerche anglosassoni 
2. Le concezioni "allargate" o "integrate" della prevenzione generale 
2.1. Il superamento del modello edonistico-razionale. Il pensiero di Johannes
Andenaes e di Herbert Packer 
2.2. Gli effetti della norma penale diversi dalla deterrenza 
2.2.1. La separazione tra diritto e morale 
2.2.2. La "circolarità" tra norma penale e coscienza sociale. Rispetto per
la legge e moral effects 
2.2.3. Osservazioni su effetti morali e funzione di orientamento culturale 
3. Le teorie della prevenzione generale integratrice 
3.1. Rilievi critici 
4. Il neoclassicismo nordamericano e il pensiero di Andrew Von Hirsch 
4.1. La concezione della pena orientata al rimprovero 
4.2. Colpevolezza e proporzionalità 
4.3. Rilievi critici 
5. La funzione di indirizzo comportamentale fondata sul precetto 
5.1. La fiducia nel sistema penale e nelle sue norme 
5.2. Le radici della norma nella coscienza sociale 
5.2.1. La dimensione garantistica della funzione "simbolica"
di orientamento culturale 
5.2.2. I rischi simbolici della "rinuncia alla pena". L'esempio del falso in
bilancio 

CAPITOLO TERZO
LA FUNZIONE STRUMENTALE DEL DIRITTO PENALE
E I PRINCIPI DELLA POLITICA CRIMINALE

1. Introduzione 
2. La meritevolezza della pena: il principio del danno e la teoria del bene giuridico 
2.1. La teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico 
2.2. Limiti della teoria costituzionalmente orientata 
2.3 Il requisito della preesistenza del bene giuridico, tra funzione conservativa
del diritto penale e promozione delle istanze solidaristiche costituzionali. 
2.3.1. La funzione promozionale "in senso stretto" 
2.3.2. Un esempio di norma penale stricto sensu promozionale 
2. Il bisogno di pena: il diritto penale come ultima ratio 
3.2. Ultima ratio e funzione di orientamento culturale 
3.2. I problemi empirici dell'extrema ratio
3.3. Quale ruolo per la sussidiarietà nel diritto penale? 
4. L'effettività del diritto penale 
4.1 L'analisi di Carlo Enrico Paliero 
4.2 Effettività: principio costituzionale o criterio di politica criminale? 

CAPITOLO QUARTO
IL DISEGNO DI LEGGE IN MATERIA DI OMOFOBIA E TRANSFOBIA:
UN ESEMPIO DI DIRITTO PENALE SIMBOLICO?

1. Introduzione 
2. Definizione e dimensioni del fenomeno omofobia-transfobia 
3. I termini del rapporto tra omofobia e diritto penale 
4. L'impianto complessivo del disegno di legge recante “Disposizioni in materia
di contrasto dell'omofobia e della transfobia” 
5. Considerazioni intorno alla meritevolezza di pena: i reati di opinione delle
leggi Reale e Mancino tra tutela della dignità umana e garanzia della libertà
di espressione 
5.1 Il bene giuridico tutelato: la dignità umana 
5.2. Dignità e libertà di manifestazione del pensiero: un difficile bilanciamento 
5.2.1. I tentativi di una lettura costituzionalmente orientata: il modello di
bilanciamento effect-based fondato sul pericolo concreto 
5.2.2. Il modello di bilanciamento content-based fondato sulle modalità
espressive 
5.3. I reati di opinione del ddl. Scalfarotto 
5.3.1. La clausola di limitazione del fatto tipico 
5.3.2. Profili di promozionalità 
6. Le condotte esecutive e la circostanza aggravante 
6.1. Una lacuna di tutela? 
6.2. Il principio di uguaglianza 
6.3. Il principio di tassatività 
7. Proteggere le persone LGBT: quale ruolo per il diritto penale? Considerazioni
intorno a effetti simbolici, effettività e sussidiarietà 
7.1 Una legislazione simbolica per contrastare crimini simbolici? 
7.2. Le vie alternative alla coercizione: il principio di sussidiarietà 
7.3. Oltre il diritto penale, prima del diritto penale: la politica dell'umanità 

Considerazioni conclusive 

Bibliografia

 

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Introduzione

Nell'odierna legislazione penale sono ormai molti gli esempi di norme inosservate, inapplicate, comunque inidonee a raggiungere lo scopo di tutela per cui sono state introdotte. Talvolta il legislatore, nonostante un simile destino di ineffettività sia già ex ante prevedibile, procede comunque a sfoderare la "spada" penale con l'unica finalità di lanciare un "messaggio" ai consociati. La sanzione penale – la reazione più afflittiva, in termini di privazione di libertà, in termini di stigmatizzazione, che i moderni ordinamenti giuridici conoscano – viene allora usata in chiave meramente simbolica, ossia per rassicurare i cittadini circa la presa in carico di un fenomeno di forte allarme sociale, oppure per promuovere un valore giudicato non ancora sufficientemente diffuso nella coscienza sociale.

Un simile modello di politica criminale, quello meramente "dichiarativo", dimentica tuttavia che scopo ultimo della norma penale in uno Stato liberale di diritto coincide con l'effettiva tutela dei beni giuridici attraverso la prevenzione di condotte lesive o pericolose. Più in generale, in questi casi il legislatore tende a rinunciare ad una delle più grandi conquiste dei moderni sistemi giuridici, ossia l'ancoraggio del diritto punitivo all'"idea di scopo". Con il venir meno dell'idea retributiva, la legittimazione dei poteri punitivi statuali viene storicamente a legarsi al criterio dell'utilità: i costi sociali e individuali della pena devono essere giustificati dalla sua probabile utilità preventiva. Al contrario, quando l'"arma a doppio taglio" si rivela incapace di difendere efficacemente gli oggetti della sua tutela – in tal modo recidendo il suo "legame di giustificazione" con il mondo degli accadimenti empirici – allora l'esercizio dei poteri statuali si traduce in mera coercizione, puro esercizio di dominio.
Nel primo capitolo del presente lavoro si intende affrontare la controversa questione del c.d. diritto penale simbolico, con particolare riferimento agli Autori che ne hanno individuato i caratteri, le criticità, gli esempi più significativi e ricorrenti. Si ricostruiranno i termini essenziali del dibattito intorno alle componenti simboliche e strumentali del diritto penale, cercando di delineare una loro definizione e di tracciare un loro possibile rapporto. Si osserverà come la legislazione simbolica sia il frutto di un disequilibrio tra le due funzioni, con le conseguenze esiziali costituite dall'aumento del tasso di inflazione delle norme penali, dalla produzione di una pura illusione di sicurezza tra i consociati, e quindi da una progressiva delegittimazione del diritto penale. L'obiettivo, più che una radicale squalificazione degli aspetti simbolici, sarà quello di ricercare un equilibrio tra questi e le necessariamente prevalenti funzioni strumentali.
Nel secondo capitolo si affronterà il tema della dimensione simbolica del diritto penale dall'angolo visuale della teoria della pena, con riferimento in particolare alle teorie della prevenzione generale "allargata" e "integrata" (Pagliaro, Andenaes, Packer). Queste teorie della pena hanno evidenziato, sulla scorta delle indagini empiriche sulla deterrence, le componenti c.d. positive dell'effetto generalpreventivo, con il risultato di escludere che l'astensione dal crimine sia retta unicamente dal timore delle conseguenze afflittive. Inoltre si vedrà che tali teoriche, nel concepire l'effetto generalpreventivo in chiave di "convalida normativa" di norme sociali preesistenti e nell'evidenziare l'importanza dell'allineamento tra disapprovazione legale e disapprovazione sociale, negano l'opportunità politico-criminale di un uso in funzione promozionale o propulsiva della pena.
Si procederà nel terzo capitolo ad un'analisi delle funzioni strumentali di un diritto penale autenticamente "orientato alle conseguenze". Per far questo, si prenderanno in considerazione tre fondamentali "momenti" che dovrebbero informare le scelte di criminalizzazione: meritevolezza di pena, bisogno di pena e criterio di effettività. Si tratterà di mettere in luce i principi e criteri-guida della politica criminale, quali la preesistenza di un bene giuridico meritevole di tutela, il principio di offensività, il principio di sussidiarietà ed il criterio dell'effettività, con i problemi di natura empirica che questi ultimi sollevano.
Infine, nel quarto capitolo si cercherà di individuare il rapporto tra "simbolico" e "strumentale" nel recente disegno di legge (AS. 1052, c.d. ddl. Scalfarotto) che intende introdurre un presidio penale di contrasto ai fenomeni dell'omofobia e della transfobia attraverso una parziale estensione del corpus normativo contenuto nella legge Reale e nella legge Mancino. Si cercherà innanzitutto di svolgere una ricognizione dell'oggettività giuridica tutelata e delle questioni relative al bilanciamento con altri beni costituzionalmente protetti. Pur poggiando l'iniziativa legislativa su di un solido fondamento di legittimazione (la dignità umana) e pur rispondendo a reali esigenze di tutela, si tratterà tuttavia di porsi la domanda se la coercizione sia, da sola, idonea a proteggere le persone LGBT. Se il diritto penale sia in grado di innescare processi di trasformazione sociale e culturale, oppure se l'obiettivo di recidere le radici dell'odio debba essere perseguito valorizzando le virtualità preventive degli altri strumenti di politica sociale meno afflittivi, ma più incisivi, complessi e onerosi.

CAPITOLO PRIMO
IL "DIRITTO PENALE SIMBOLICO":
QUALE RAPPORTO TRA FUNZIONI STRUMENTALI E FUNZIONI SIMBOLICHE NEL DIRITTO PENALE?

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1. La polemica contro il diritto penale simbolico: diritto penale e consenso sociale

La nota vis polemica contro il "diritto penale simbolico" ha generato nella dottrina italiana e straniera un incredibile processo creativo di sempre nuovi usi linguistici del termine "simbolico"1, cosicché l'aggettivo viene ad assumere un diverso significato a seconda del contesto d'uso, dei rilievi critici che con esso si intendono indirizzare e dell'obiettivo preso di mira. Il concetto, con la grande varietà di termini riconducibili al suo spettro semantico, viene solitamente usato al fine di denunciare l'uso del diritto penale come "comodo rimedio d'urgenza"2 che interviene a risolvere conflitti la cui soluzione richiederebbe strumenti di controllo sociale più onerosi e complessi.
Sono numerosi i casi in cui il legislatore dimostra di fare un uso della sanzione criminale inidoneo a prevenire concretamente la commissione dei reati, ma capace di rassicurare i cittadini rispetto alle forme di criminalità di più immediata percezione (c.d. leggi pacificatorie), anche servendosi di veri e propri "show di energia statuale"3 (c.d. leggi reattive); oppure di rafforzare le identità collettive di determinati gruppi sociali mediante l'affermazione di valori che stanno perdendo mordente nella coscienza collettiva o, viceversa, di interessi non ancora socialmente percepiti in modo adeguato (c.d. leggi identificatorie o di appello morale).
Centrale nella critica al diritto penale simbolico – rectius: meramente simbolico – diventa, evidentemente, il nodo politica criminale-consenso sociale.4 In una società democratica e pluralistica, in cui le norme giuridiche sono il frutto di grandi processi finalizzati alla composizione di interessi diversi per natura e titolarità, il fattore del consenso dei consociati gioca un ruolo fondamentale. Questo vale in modo ancor più forte per il diritto penale, che si pone sul labile confine tra protezione e lesione di beni fondamentali. Quanto più il diritto penale si pone come strumento per indicare la rilevanza di beni giuridici essenziali alla vita sociale, nonché per reagire nei confronti dei trasgressori con la più lesiva delle sanzioni, tanto più diventa imprescindibile l'esigenza che lo ius terribile sia ex ante approvato ed ex post interiorizzato dalla maggioranza dei cittadini.
Questa premessa sulla relazione di "implicazione contenutistica reciproca"5 tra legalità, legittimità e consenso nell'ambito del diritto penale non può però mettere in ombra il dato strutturale del disequilibrio tra questi fattori nei contemporanei sistemi punitivi. Collocato in questo corto-circuito tra consenso e funzione punitiva dei poteri statuali, il fenomeno dell'ipercriminalizzazione meramente simbolica si manifesta come risposta emotiva delle classi dirigenti ad una crescente domanda di pena, levantesi dall'opinione pubblica e originata dall'amplificazione della percezione sociale del crimine ad opera dei mass media6. I processi che presiedono all'introduzione di questo tipo di norme penali sono strettamente legati al sempre maggior interesse suscitato nel pubblico dai mass media per fatti di criminalità predatoria, violenta o da contatto. Il particolare potere di agenda dei grandi mezzi di informazione, assieme alla percezione da parte degli spettatori o lettori della prossimità di quei fatti al proprio ambito di vita, interagiscono determinandosi reciprocamente.7 La "grande bolla della criminalità"8 e la conseguente distanza tra criminalità reale e quella narrata e percepita, ingenera effetti esiziali sul fronte del diritto penale. Infatti, se uno dei principali fattori di aggregazione sociale è rappresentato dal sentimento di insicurezza e dalla necessità di difendersi da pericoli percepiti come imminenti, allora la maggioranza dei consensi risulterà aggregata da chi propone strategie per la prevenzione della criminalità, incluse quelle offerte dalla sanzione penale.

2. I due poli del diritto penale simbolico: ineffettività e menzogna

Il carattere meramente simbolico di questi interventi si sostanzia in una politica criminale che, quanto più si rivolge a soddisfare la sempre maggiore domanda di pena, tanto più si allontana dai principi che dovrebbero guidarla, quali la sussidiarietà, la frammentarietà e l'effettività della scelta incriminatrice. E allora un sistema penale che funge acriticamente da "collettore di bisogni di pena veicolati dal sistema sociale attraverso la cassa di risonanza del sistema mediatico"9 finisce per realizzare una pura illusione di sicurezza tra i consociati.
La dimensione illusoria del diritto penale simbolico, questo suo atteggiarsi come un "quid che contiene nella sostanza meno di quello che promette"10, può essere dovuto a due ordini di cause, le quali individuano due diversi tipi di legislazione simbolica:

  1. Primo tipo: norme penali che si rivelano inidonee al raggiungimento dei risultati cui miravano; esse si dimostrano radicalmente ineffettive nel momento applicativo, per una pluralità di ragioni, che vedremo più avanti. Queste norme rappresentano il paradigma di un diritto penale che si disinteressa delle conseguenze di natura empirica, in termini sia di concreta circoscrizione della criminalità, sia di attenuazione della propensione a delinquere di un individuo11;
  2. Secondo tipo. Vi sono dei casi di disposizioni penali capaci di modificare i comportamenti dei consociati – e dunque in una certa misura effettive – e tuttavia lo fanno in modo tale che lo scopo raggiunto sia diverso da quello dichiarato con il precetto. In questo secondo senso, il diritto penale simbolico emerge nella sua dimensione "menzognera", come un modello di legislazione che non può essere concettualmente distinto dal modello strumentale – orientato lealmente e realmente ai risultati – in virtù del mancato ottenimento di uno scopo (il quale esiste ed è effettivamente raggiunto), quanto piuttosto sulla base della ingannevole duplicazione dello scopo stesso.12

Ciò che accomuna le due manifestazioni del simbolismo penale, in termini di inefficacia e menzogna, sta nel fatto che entrambe si collocano al di fuori del modello di prevenzione generale del crimine, sia nella dimensione negativa, che nella sua accezione c.d. positiva. Sia la patologica ineffettività delle norme simboliche, che l'uso della sanzione penale per motivi diversi da quelli dichiarati, concorrono ad aumentare la perdita di credibilità del sistema punitivo: nel primo caso come conseguenza del tasso di inefficienza e inflazione introdotto da norme inapplicabili, nel secondo caso come conseguenza della menzognera strumentalizzazione della pena. Le due dimensioni del "cattivo simbolismo" si riverberano in altre parole sulla fisiologica funzione simbolica della norma penale, vale a dire la sua capacità di porsi come effettivo modello di orientamento dei consociati.13
Questo procedere legislativo disattento, di carattere prevalentemente dichiarativo-formale, spesso sperimentale e disinteressato ai risultati, è un problema generalmente avvertito e denunciato in dottrina. Tuttavia, nel vasto settore della scienza penalistica critico rispetto al fenomeno, sono riscontrabili almeno due tipi di atteggiamento: da una parte, molti Autori fanno uso del termine "simbolico" con il mero intento di squalificare radicalmente determinate opzioni legislative, usandolo come concetto-veicolo delle più svariate critiche. Dall'altra parte vi è chi è riuscito a portare il dibattito verso il tentativo di una sistemazione del rapporto tra effetti simbolici e strumentali.
Tra questi ultimi studiosi, alcuni hanno anche elaborato una serie di possibili classificazioni del fenomeno del diritto penale simbolico, di cui ci occuperemo nei prossimi paragrafi.

3. Fenomenologia del diritto penale simbolico

Alcuni autori hanno tentato una classificazione del "diritto penale simbolico", caratterizzato come accennato da un uso patologico e prevalente degli effetti espressivo-integratori, al fine di chiarificarne il significato, individuarne le caratteristiche e sottolinearne infine le criticità rispetto ai principi del diritto penale classico14. Le classificazioni sono state elaborate sulla base di categorie quali lo scopo dichiarato (diverso da quello poi raggiunto), le persone primariamente coinvolte (la cui platea si allarga esponenzialmente, fino ad includere delinquenti potenziali remoti, alternando la struttura personale del reato), il contenuto e gli effetti sociali prodotti (che superano le esigenze del controllo sociale, in violazione del principio di extrema ratio), la struttura della fattispecie (che rende le norme simboliche ineffettive).
Vediamo qui di seguito una sintesi di queste elaborazioni dottrinali. Useremo le due macro-categorie indicate da Carlo Enrico Paliero, ossia il telos e la struttura.

3.1. La classificazione secondo il telos: la discrasia tra scopo dichiarato e risultato raggiunto

Quanto all'elemento dello scopo, e alla discrasia tra scopo dichiarato e quello infine raggiunto, si distinguono i seguenti sotto-tipi:
1. Leggi emotivo-conflittuali, attraverso le quali il legislatore, con il ricorso emotivo allo strumento penale, mira a sanare conflitti che, per la complessità della loro natura e del rapporto tra le parti in causa, necessiterebbero di interventi di politica sociale più articolati, costosi ed effettivi. Un tipico esempio è rappresentato dalla criminalizzazione dell'aborto.15
2. Leggi pacificatorie, che si manifestano come risposta populista ed emotiva delle classi dirigenti ad una crescente domanda di pena rispetto a fenomeni generatori di forte allarme sociale. È in questo ambito che le irrequietezze generate dal circuito massmediatico generano interventi penali che tendono a sacrificare i principi e le garanzie del diritto penale classico sull'altare della cd. sicurezza securitaria16. Gli esempi di iper-criminalizzazione pacificatoria sono molti: dall'introduzione di norme che puniscono lo status personale di "clandestino"17, alla criminalizzazione dei cosiddetti "conducenti suicidi"18, alle recenti proposte di introdurre un'apposita fattispecie di "omicidio stradale"19.
3. Leggi "di appello morale" o "identificative" o "dichiarative" o "di principio". Sono queste le categorie del penale simbolico in cui il legislatore, sulla spinta del consenso sociale mobilitato dagli "imprenditori della moralità"20 conduce vere e proprie "campagne di moralizzazione diffusa"21 facendo leva sull'effetto di stigmatizzazione proprio della pena. Il meccanismo di moralizzazione ad opera del legislatore può avvenire in due modi, corrispondenti a due diversi approcci: o attraverso l'incriminazione di un comportamento ancora ritenuto legittimo o quantomeno non deviante dalla maggioranza dei consociati (approccio innovativo-promozionale); oppure, viceversa, a fronte del venir meno di certe pratiche considerate un tempo lodevoli, attraverso una criminalizzazione capace di restaurare i "corretti" valori che dovrebbero guidare la società (approccio conservatore).
4. Vero e proprio topos della legislazione penale simbolica nella sua dimensione "moralizzatrice" è considerata la materia degli stupefacenti22. Tuttavia, autentiche "crociate simboliche"23 condotte brandendo l'arma della pena possono rinvenirsi in molti altri luoghi del penale (solo a titolo di esempio, la pedopornografia24, la violenza sessuale25, il mobbing e le varie forme di condotta vessatoria del datore di lavoro, la violazione di norme regolatrici della procreazione assistita26, l'incesto27).
5. Tuttavia, risulta qui necessaria una precisazione. Le leggi di appello morale possono dirsi "simboliche", nel primo senso sopra indicato, solamente nella misura in cui esse si rivelano, successivamente al momento della loro introduzione, inapplicabili. Il punto è che non tutte le "crociate simboliche" – anzi, soltanto una piccola parte di esse – danno luogo a norme ineffettive. Anzi, nella maggioranza dei casi le campagne dei "moral entrepreneurs" permettono di influire profondamente sui fenomeni sociali proprio nella direzione moralizzatrice cui tendono. Di conseguenza tali campagne producono norme penali "simboliche" nella seconda accezione indicata: ossia norme che perseguono in modo latente risultati diversi da quelli dichiarati. Queste norme risultano dunque criticabili non in quanto carenti di ineffettività, ma, viceversa, proprio in virtù della loro concreta capacità di conseguire i risultati voluti. A ben vedere, l'oggetto della critica è in questo caso non tanto l'assenza di effetti strumentali-preventivi, nè la prevalenza rispetto a questi ultimi degli effetti espressivi, quanto piuttosto la natura illegittimamente moralizzatrice degli uni e degli altri28. Il discorso dunque si sposta dal piano dell'effettività di una norma giuridica a quello dell'opportunità di una tutela penale della morale. E la critica sollevata risulta essere quella che lamenta l'inammissibilità del c.d. "paternalismo penale" in virtù del principio di laicità.
6. Infine, un'ultima osservazione. Si produce, rispetto alle leggi di appello morale, anche un fenomeno inverso: talvolta infatti si rinuncia esplicitamente alla depenalizzazione di norme destinate all'ineffettività (in quanto non più supportate da corrispondenti e diffuse pratiche sociali), con l'argomento per cui l'abrogazione produrrebbe l'effetto indesiderato di considerare, dal quel momento in avanti, come eticamente corrette quelle stesse condotte.29
7. leggi "reattive" o "di sostituzione", ossia le norme penali introdotte da un legislatore che intende soltanto "gonfiare i muscoli"30, dimostrando di saper rispondere "a muso duro" e in modo tempestivo a fenomeni sociali di nuova emersione e di forte allarme (droga31, criminalità di strada, immigrazione c.d. "clandestina"32, e tutto il variegato mondo della legislazione "zero tolerance"). Il legislatore si comporta in questi casi come in etologia si osserva si comportano alcuni animali, i quali non potendo direttamente aggredire un animale rivale, mimano ritualmente un comportamento aggressivo.33 La metafora di Paliero rende plasticamente il paradigma di un atteggiamento legislativo che non si preoccupa delle conseguenze, e quindi di un diritto penale fortemente espressivo ma altrettanto inefficace, inteso come mezzo per placare la paura e rafforzare il senso di sicurezza prima ancora che per neutralizzare rischi, pericoli, eventi lesivi.
8. Il paradigma delle leggi reattive si manifesta talora in leggi "autoritarie"; leggi "compromissorie"; leggi "promozionali".
9. Al primo sotto-gruppo appartengono le norme incriminatrici introdotte non con l'obiettivo di una efficace risposta ad esigenze di tutela penale di beni giuridici, ma in base alla volontà dello Stato di rafforzare la fiducia dei consociati nella stabilità delle istituzioni o dei rapporti sociali, specialmente in periodi di gravi crisi istituzionali. I governi, manifestando con la sanzione penale l'impressione di essersi fatti carico delle più gravi difficoltà politiche o sociali, puntano a rassicurare i cittadini sul pieno controllo della situazione e, di conseguenza, a presentare un'immagine di capacità ed efficienza.34 Tali leggi diventano "autoritarie" quando mirano a rinforzare la capacità coattiva dei pubblici poteri sacrificando le garanzie dei cittadini.
10. Le leggi "compromissorie" sono emanate dal legislatore a fronte delle pressioni dell'opinione pubblica circa l'opportunità di tutelare un determinato bene di interesse collettivo minacciato dall'attività di potenti lobbies e gruppi di interesse economico. Tuttavia esse sono strutturate in modo così articolato e fanno uso di clausole talmente generali, che risultano in definitiva inapplicabili. Il legislatore, se da una parte afferma la propria identificazione con le inquietudini dei cittadini, dimostra in realtà di avere come fine quello di "preservare i destinatari della norma da effettivi rischi di criminalizzazione in concreto"35.
11. Sono leggi "promozionali" infine le norme penali che si pongono come obiettivo quello di imprimere nei consociati un diverso atteggiamento circa la rilevanza pubblica di un dato bene, la cui importanza non si è ancor affermata e radicata nella coscienza sociale. Attraverso le leggi promozionali il legislatore dimostra di essere totalmente "al passo" con l'evoluzione dei costumi e con le più recenti istanze emergenti dalla società, al punto tale da anticiparle con norme di natura innovativa e pionieristica.36
12.

3.2 La classificazione secondo la struttura della fattispecie. L'ineffettività come paradigma del diritto penale simbolico

Come si è già avuto modo di accennare, l'elemento caratterizzante del diritto penale simbolico del primo tipo, è rappresentato dalla ineffettività cui queste norme mettono capo. Carlo Enrico Paliero, nel suo fondamentale saggio dedicato al principio di effettività, muove da una critica a quello che egli chiama il "paradigma assoluto", ossia l'atteggiamento di un legislatore che impugna l'arma penale per colpire "alla cieca", completamente disinteressandosi delle conseguenze e, in particolare, del conseguimento dei risultati in termini di prevenzione. La pena quale "arma a doppio taglio", scrive Paliero, «produce immediatamente i suoi (elevati) costi sociali e non può pertanto "permettersi" di venire usata "a vuoto"»37. Proprio in virtù di questo suo carattere di attività socialmente dannosa, la criminalizzazione deve intervenire solamente laddove possa conseguire una probabile utilità sociale. Al contrario, quando lo Stato ricorre alla sanzione penale come strumento di rassicurazione sociale o, peggio ancora, come arma per dimostrare la propria autorità, in assenza di una qualsiasi chance di ottenimento di risultati in termini preventivi, ci si trova di fronte ad una "produzione di ideologia con vittime umane". A quel punto infatti la macchina penale, con i suoi ingranaggi inceppati da una legislazione ineffettiva e da un'applicazione arrancante, riuscirebbe a colpire pochissimi soggetti, che da autori del reato diverrebbero inevitabilmente "capri espiatori".
L'ineffettività della norma penale, dovuta al "mancato rispetto dei confini utilitaristici"38 della stessa, è posta da Paliero come criterio di classificazione del "simbolismo penale" secondo la struttura della fattispecie. Seguendo questo criterio, sono individuabili le seguenti species di leggi simboliche:
1. Leggi a "ineffettività semplice", che si caratterizzano per la forma più pura e radicale di inadeguatezza dello strumento-pena rispetto al conseguimento dello scopo di tutela. In questo senso, la qualificazione di "simbolico" non andrebbe riservata soltanto a quegli interventi penali che semplicemente non raggiungono gli scopi sociali prefissi. Essa, come è stato osservato, andrebbe estesa anche a quegli interventi che – pur raggiungendo in una certa misura lo scopo – tuttavia finiscono per colpire i "soggetti meno significativi"; oppure, pur raggiungendo soggetti centrali da un punto di vista criminologico, producono "effetti con contenuto non necessario a garantire il controllo sociale penale"39.
2. L'inadeguatezza della pena rispetto allo scopo di tutela può manifestarsi in molti modi. Talvolta la norma è formulata in modo talmente improprio e difettoso, da rendere inaccessibili le stesse condizioni dell'accertamento penale (c.d. leggi apparenti)40. Si tratta dei ricorrenti casi in cui il modello normativo appare troppo distante dalla realtà criminologica cui si riferisce, in quanto ad esempio esso è strutturato su forme di dolo specifico troppo ambiziose. A quest'ultimo proposito, tipico caso di norma ineffettiva è dato dall'aggiotaggio codicistico, il cui dolo specifico (turbativa del mercato interno dei valori e delle merci) è tipicamente assente nella fattispecie criminologica dello speculatore41.
3. Altre volte la disposizione è approvata senza tenere in considerazione le concrete chance di conseguimento dello scopo in termini di impatto della criminalizzazione sulle strutture organizzative dello stato, spesso sprovviste delle risorse materiali e personali per far fronte all'applicazione della norma (c.d. leggi gratuite)42.
4. Talvolta, infine, vengono approvate norme penali addirittura prive di contenuto sanzionatorio, o perché per il divieto non è prevista alcuna sanzione, e di conseguenza l'applicazione risulta in radice, e consapevolmente, esclusa (c.d. leggi imperfette)43; oppure perché esse addirittura non contengono nemmeno un vero e proprio precetto, risolvendosi in ultima analisi in mere "dichiarazioni di intenti" dirette, più che a dispiegare effetti strumentali e preventivi, unicamente a manifestare la presa in carico di un certo problema sociale (c.d. norme-preambolo o norme-manifesto).44
5. Leggi a "ineffettività antinomica", le quali hanno l'"effetto perverso" di porre in pericolo o addirittura ledere il bene giuridico che si propongono, illusoriamente o populisticamente, di tutelare. Sono questi i casi in cui le funzioni strumentali di tutela proprie della norma penale non solamente sono totalmente assenti, a favore invece dell'assolutezza di quelle espressive, ma addirittura si rovesciano nel loro opposto, dando luogo ad ulteriori effetti criminogeni. La legislazione penale simbolica ha infatti l'effetto di indurre ulteriori processi di criminalizzazione secondaria: l'autore del reato è spesso portato a commettere ulteriori violazioni per commetterlo oppure per nasconderlo.
6. Esempio classico di norme antinomicamente ineffettive è rappresentato dalla criminalizzazione dell'aborto, la quale ha avuto storicamente l'effetto di portare le destinatarie della norma a ricorrere a pratiche abortive altamente pericolose ed illecite (c.d. aborti clandestini), con la conseguente messa in pericolo della vita propria e di quella del feto.45
7. Leggi ad "ineffettività disnomica": esse, a differenza delle precedenti, sono inidonee a raggiungere lo scopo di tutela non per ragioni di natura sostanziale, bensì per "ragioni anche formali di disteleologia". La stessa norma penale, per come è strutturata, reca in se stessa le ragioni della sua paralisi, poiché contiene "ingiunzioni paradossali" e divieti contraddittori, lessicalmente confusi, privi di determinatezza. Ne sono un esempio le già citate "leggi-compromesso" in materia ambientale ed economica, nelle quali il legislatore introduce elementi antinomici capaci di paralizzare la norma e renderla inapplicabile.
8.

4. Funzioni strumentali e funzioni simboliche: una definizione

Dopo aver visto le due tipologie del diritto penale simbolico, fondate sulla ineffettività da una parte e sulla discrasia tra risultato dichiarato e quello perseguito/conseguito dall'altra, e le sue classificazioni, da cui emerge l'uso patologico della funzione simbolica, è ora possibile procedere ad una riflessione circa gli aspetti strumentali e simbolici del diritto penale. In particolare, ci interrogheremo sull'ammissibilità di una funzione simbolica scevra dagli aspetti negativi visti in precedenza.
Sono definiti "strumentali" oppure "sostanziali" gli effetti della sanzione penale ancorati allo scopo della protezione di beni giuridici preesistenti, riconoscibili e fondamentali per il corretto svolgersi della vita sociale. La centralità degli effetti strumentali rappresenta una delle principali acquisizioni della concezione illuministica che vede l'ampiezza dei poteri punitivi statuali limitata dalla stretta necessità di tutela dell'ordine sociale. Essi si fondano sul presupposto secondo cui la sanzione penale sia in grado di modificare la realtà sociale attraverso la prevenzione di condotte indesiderate.
Gli effetti simbolici coincidono invece con la capacità della sanzione penale di veicolare ai consociati determinati messaggi di carattere valoriale. Come ci ricorda Joseph R. Gusfield, "il diritto è non solamente uno strumento di controllo sociale, ma simboleggia anche l'affermazione pubblica di ideali e norme sociali"46.
Le funzioni "simboliche", o "espressivo-integratrici", individuate dal dibattito dottrinale possono, in via di sintesi, essere ricondotte a due specifici effetti della pena47: a) effetto di moralizzazione-educazione, in quanto la sanzione penale, generando giudizi di riprovazione da parte dei consociati, contribuisce ad indicare il "minimo etico"48 risultante dagli atteggiamenti etico-sociali e dai valori di una comunità; tale effetto viene anche detto di convalida normativa, poiché la sanzione penale può riflettere, rinforzare, confermare la condanna sociale per la condotta lesiva49; b) effetto di orientamento culturale, poiché la ripetuta osservanza della legge dovuta al timore per la sanzione e all'interiorizzazione del substrato etico della norma penale, finisce per creare tra i consociati l'apprendimento di abitudini corrispondenti ad un "agire socialmente adeguato".50
È peraltro necessario sottolineare che anche i due effetti da ultimo analizzati, e non solamente quelli strumentali, hanno anch'essi attitudini generalpreventive51, in quanto la norma penale, con il suo portato di stigmatizzazione, rafforza le norme sociali retrostanti attraverso la creazione di una maggiore tendenza naturale dei consociati ad astenersi da fatti socialmente e moralmente disapprovati.52 Per usare le parole di Antonio Pagliaro, "il sistema penale inculca nel popolo certi giudizi di valore, i quali si manifestano in schemi di comportamento morale che rappresentano barriere contro tendenze criminali".53 Similmente, Josè Luis Dìez Ripollès afferma che entrambi gli effetti, strumentali ed espressivo-integratori, potranno essere in egual modo adeguati alla prevenzione di comportamenti lesivi o pericolosi di beni giuridici, risultando dunque essere, entrambi allo stesso modo, "strumentali".54

5. I termini della polemica: la perdita di un equilibrio?

Delineata una possibile definizione delle due funzioni, strumentale e simbolica, del diritto penale, è ora possibile tracciare i termini della polemica, la quale investe non tanto la plausibilità stessa dell'assegnazione di una funzione espressivo-integratrice al diritto punitivo, quanto piuttosto lo squilibrio tra le due funzioni.
Gli studiosi che, non limitandosi al mero uso in chiave critica del termine "simbolico", hanno invece preferito addentrarsi nell'analisi fenomenologica della legislazione penale simbolica, individuandone caratteristiche e contraddizioni, hanno sottolineato come un modello di legislazione produttiva di effetti espressivi, mentre può acquistare un senso solamente in una concezione del diritto penale "orientata alle conseguenze", diviene invece censurabile quando si spoglia delle sue funzioni strumentali, quando cioè si disinteressa completamente della tutela di interessi preesistenti e meritevoli di protezione. Mette dunque conto osservare, in via preliminare, come questi Autori non intendano sottovalutare né la "funzione di orientamento culturale connessa alla minaccia della sanzione penale", ne il "ruolo fortemente simbolico"55 da essa assunto nel segnalare l'importanza e la rilevanza pubblica dei beni giuridici protetti.
In altre parole l'oggetto della denuncia non è costituito dall'ammissibilità o meno della funzione simbolica, che i sistemi punitivi metastoricamente e originariamente possiedono, bensì dalla sua "assolutizzazione"56, e dunque dalla moderna perdita di equilibrio tra funzioni strumentali e funzioni simboliche57, che vede il prevalere delle ultime sulle prime.
La situazione è ben rappresentata nelle parole di Alessandro Baratta: "le funzioni simboliche perseguite con la legge penale diventano sempre più indipendenti dalla reale natura dei conflitti e dei problemi in relazione ai quali i simboli vengono prodotti".58 Crisi della funzione strumentale significa quindi il fenomeno per cui non è tanto la giustizia penale ad essere strumento per la prevenzione del crimine e per la soluzione dei conflitti, quanto piuttosto questi ultimi diventano l'occasione per politiche di "populismo penale"59 finalizzate, ancor prima che a legittimi scopi di difesa sociale, alla "produzione di consenso da parte della cosiddetta pubblica opinione"60. Il moderno anelito del diritto penale alla modifica della realtà in termini di effettività e mediante la prevenzione del crimine, sembra aver lasciato il passo alla trasformazione dell'immagine di quella realtà nella percezione dei consociati, degradati dalla posizione di primi destinatari della protezione a quella di meri spettatori.61
Il disequilibrio denunciato è frutto della contraddizione, presente negli odierni sistemi di giustizia penale, tra ciò che il legislatore afferma ideologicamente di perseguire, in una quotidiana dichiarazione di guerra alla criminalità, e ciò che il sistema effettivamente realizza, creando un sentimento di sicurezza solamente illusorio in quanto poi sconfessato dagli indici di effettività.
Josè Luis Dìez Ripollès ha tuttavia fatto notare che ricostruire i termini della polemica in chiave di denuncia dello squilibrio tra le due tipologie di effetti, significhi in fondo dare per scontata l'illegittimità degli effetti simbolici "predominanti" rispetto a quelli strumentali. In altre parole, questa analisi non si accontenterebbe di denunciare il "cattivo simbolismo" che talvolta si manifesta nella ipertrofica, caotica e spesso tecnicamente "sciatta" legislazione penale. Una siffatta analisi piuttosto, poiché appare "condizionata da una previa dequalificazione, totale o parziale, degli effetti espressivo-integratori, etichettati come simbolici" e da una conseguente sottovalutazione del ruolo fondamentale da essi assunto anche sul piano preventivo, porta inevitabilmente ad una condanna di qualunque intervento in materia penale che si dimostri collimante con le istanze sociali rivelandosi, in questo senso, "espressivo".62
L'Autore muove da una concezione degli effetti della sanzione penale che non vede contrapposti, sul piano utilitaristico e preventivo, gli effetti strumentali – che egli preferisce denominare sostanziali – e quelli espressivo-integratori. Entrambe le dimensioni della pena sono infatti idonee ad incidere sui comportamenti dei consociati, anche se in modo diverso: quella sostanziale, attraverso il meccanismo di intimidazione, incide sulle condotte offrendosi come diretta contro-spinta motivazionale; dall'altra parte la dimensione espressivo-integratrice tende anch'essa alla protezione dei beni giuridici, ingenerando nelle coscienze determinate "rappresentazioni di valore" e in tal modo fortificando i codici morali retrostanti la norma.63
Poiché un'esclusiva sulla prevenzione dei comportamenti in capo agli effetti sostanziali andrebbe negata, e dato che entrambi gli effetti risultano strumentali alla protezione dei beni giuridici, la questione del diritto penale simbolico non viene ricostruita da Dìez Ripollès nei termini del disequilibrio tra gli uni e gli altri, ma viene riportata sul piano utilitaristico e teleologico. "Simbolica" in termini negativi, sarebbe dunque quella norma penale incapace di produrre effetti socio-personali – sostanziali o integratori non importa – effettivamente collimanti con le decisioni politico-criminali di tutela e aventi dunque attitudine preventiva.64
Pur apprezzabile per il riconoscimento del valore della funzione simbolica, il discorso di Dìez Ripollès appare debole in un punto, e cioè laddove nega, nel delineare il rapporto tra le due funzioni del diritto punitivo, una prevalenza di quella strumentale su quella espressivo integratrice. Se è vero che le due funzioni sono profondamente interconnesse ed intrecciate, per cui una loro distinzione risulta metodologicamente complessa e comunque percorribile solo in via analitica65, e anche ammettendo che entrambe concorrano alla dimensione preventiva della tutela, è comunque difficile ammettere che esse vi concorrano in egual modo. Difficile per il penalista e per la sua "cattiva coscienza" è anche riconoscere che la funzione strumentale non sia ancora da considerarsi prevalente e sovraordinata rispetto a quella, comunque legittima, espressivo-integratrice.
Nel prossimo paragrafo delineeremo un possibile rapporto tra le due funzioni.

6. Il rapporto tra funzioni strumentali e funzioni simboliche: necessaria prevalenza delle prime sulle seconde

Il diritto penale classico è tradizionalmente legato all'idea di scopo: esso costituisce un mezzo lesivo (dei beni giuridici propri di chi delinque), oltreché costoso, arcaico66 e antimoderno67, finalizzato ad uno scopo di tutela.68 Nessuno tra gli strumenti che l'uomo ha storicamente utilizzato per realizzare una pacifica convivenza mediante giudizi di responsabilità, risulta tanto lesivo quanto il diritto punitivo: esso è strumento di controllo sociale e, al contempo, di inflizione di sofferenza personale.69 A ben vedere, è fonte di danno non solamente nei confronti dell'autore del reato, ma per la società tutta (si pensi, ad esempio, ai costi economici e sociali della pena detentiva).
Poiché da sempre il diritto penale si è dovuto muovere tra le opposte esigenze della sicurezza sociale e della garanzia70, si è avvertita, almeno a far data dall'epoca dell'illuminismo penale, la necessità di limitarne l'uso difendendone come prioritaria la c.d. funzione strumentale. La norma incriminatrice ha allora lo scopo di tutelare beni giuridici primigenei e preesistenti (rispetto alla valutazione del legislatore) dalle conseguenze dannose o pericolose del reato, attraverso l'efficacia intimidatoria della pena e i meccanismi della prevenzione generale; non può invece assolvere in via esclusiva funzioni "simboliche", "espressive" o "moralizzatrici"; realizza il suo scopo di tutela secondo un criterio di "adeguamento del mezzo al fine" ed esige "la massima economia nella sua utilizzazione"71, nel rispetto del principio di extrema ratio; è infine orientata alle conseguenze nel senso che mira all'effettività poiché esige, in chiave general-preventiva e sul piano empirico, una effettiva contrazione del fenomeno criminoso. Ogni scelta incriminatrice, come vedremo nel prosieguo della trattazione, dev'essere dunque giudicata sul banco di prova di questi parametri di contenimento della sfera penale: principio di offensività da una parte, nel senso che la condotta criminosa deve "meritare" la pena in quanto lesiva di un bene giuridico, e dall'altra i principi di extrema ratio ed effettività, quest'ultimo costituendo il volto "empirico" del primo72.
Sebbene la prevalenza da accordare alle funzioni strumentali discenda, oltrechè dai predetti principi classici della politica criminale, dagli stessi postulati garantistici dello Stato di diritto, tuttavia pare difficile negare la rilevanza di funzioni anche73 simboliche che i sistemi punitivi "oggettivamente e metastoricamente"74 possiedono. Una tale evidenza è sottolineata anche da quelli fra gli studiosi che più si sono spesi per denunciare le derive delle concezioni c.d. integratrici o positive della sanzione penale: anche nella manualistica di più sicura fede liberale, pur nella difesa della primazia delle funzioni strumentali di un diritto penale "orientato alle conseguenze"75, si afferma di non poter sottovalutare il "ruolo fortemente simbolico"76 assunto dalla pena nel segnalare l'importanza e la rilevanza pubblica dei beni giuridici protetti.
Si aggiunga però un rilievo: come già accennato, la difficoltà di delineare un rapporto tra le due funzioni è data dalla loro inaggirabile connessione, nel senso che, da un punto di vista fenomenologico, esse si danno assieme, mentre solo con un approccio di natura analitica possono scindersi. Ammettere la prevalenza, sul piano assiologico più che su quello logico, della natura strumentale alla difesa di beni giuridici, non significa l'adozione incondizionata della prospettiva utilitaristica, nè significa la sottovalutazione degli effetti simbolici. Ciò in quanto persino quando la pena è collocata nel ristretto obiettivo utilitaristico della prevenzione del crimine, noi siamo comunque obbligati a riconoscerne l'"ambiguità morale". Per questo, come spiega Herbert Packer, bisogna andare cauti nell'accettazione totale del punto di vista utilitaristico, sia nella sua forma classica di fiducia nella deterrenza, sia nella più moderna forma dell'ideologia del trattamento, poiché entrambe intendono la prevenzione "nello stretto e crudo senso in terrorem". La prevenzione andrebbe dunque concepita, come vedremo nei prossimi paragrafi, in un senso più ampio, come fenomeno psicologico complesso, dominato non solamente da componenti intimidative e coercitive (il che significherebbe accogliere un modello di organizzazione sociale fondato sulla paura e su di un rapporto tra cittadino e Stato fondato sulla muscolare esibizione dei poteri coercitivi da parte di quest'ultimo), ma anche da componenti valoriali ed educative, volte a creare e rafforzare i sentimenti morali individuali e collettivi e gli altri "inconsci controlli abituali dell'ubbidienza alla legge"77.
Sulla scia dell'appena delineato rapporto, di subordinazione e non invece di mutua esclusione, tra funzioni strumentali e simboliche, è possibile individuare quattro momenti per una corretta analisi critica delle norme penali78: a) si tratta innanzitutto di individuare le caratteristiche "strumentali" della norma e quindi di b) analizzare la loro necessaria prevalenza su quelle simboliche, in termini di meritevolezza di pena (e dunque pre-esistenza e riconoscibilità del bene giuridico), bisogno di pena (e dunque rispetto del principio di extrema ratio), concrete chances di effettiva prevenzione dei reati (e dunque rispetto del principio di effettività); in secondo luogo è necessario individuarne i profili simbolici, distinguendo da una parte c) gli aspetti positivi del simbolismo penale, e dall'altra d) quelli patologici.
Nei prossimi capitoli analizzeremo le due dimensioni, strumentale e simbolica, del diritto penale con riferimento alle teorie della pena da una parte, e ai principi di politica criminale dall'altra. Nella seconda parte della trattazione analizzeremo poi alcuni profili attinenti ai c.d. hate crimes, con riferimento in particolare al recente disegno di legge in materia di omofobia e transfobia.
Prima di proseguire nel senso indicato, ed esposti i criteri ermeneutici che permettono di ricostruire il rapporto di prevalenza delle variabili strumentali su quelle simboliche, può risultare interessante notare come la criticità di una norma penale non sempre emerga da aspetti patologici attinenti a tale rapporto. In altre parole talvolta una norma penale risulta censurabile non solo e non tanto per la prevalenza delle funzioni simboliche su quelle strumentali, quanto piuttosto per aspetti patologici propri delle prime, problemi cioè interni alla dimensione espressiva stessa. È il caso ad esempio, come vedremo nel prossimo paragrafo, della c.d. aggravante di clandestinità, censurata in quanto costruita in modo tale da esprimere un effetto stigmatizzante lesivo del principio di uguaglianza, quindi, per così dire, espressivamente illegittimo.

7. Il "cattivo simbolismo": l'esempio dell'aggravante di clandestinità

La legislazione volta a contrastare l'immigrazione c.d. clandestina79 rappresenta un esempio di legislazione penale simbolica, e in particolare si presta ad essere inquadrata, nella classificazione di Carlo Enrico Paliero, tra le norme reattive o di sostituzione.
In generale, il carattere prevalentemente simbolico-pacificatorio della legislazione in materia di immigrazione "clandestina" è dimostrato dal fatto che la tendenza a configurare come reato il soggiorno o l'ingresso irregolare nello Stato – riscontrabile in 28 Stati membri dell'Unione Europea – è strettamente legata alle meccaniche di produzione del consenso. Mentre la Direttiva rimpatri (115/2008/UE), non avendo la necessità di intercettare il favore dell'elettorato, assegna il controllo e la gestione del fenomeno migratorio al diritto amministrativo, molti legislatori nazionali hanno scelto di introdurre norme incriminatrici a sostegno della disciplina amministrativa.80 Le norme penali introdotte dal legislatore italiano, con il loro travagliato percorso, sono frutto di un modello di politica legislativa che si disinteressa delle conseguenze e dell'efficacia delle scelte repressive, mentre si rivela orientato al facile ottenimento del consenso, specie in periodi di crisi economica, attraverso politiche di sicurezza securitaria81 che individuano un nemico verso cui canalizzare la domanda di pena. Le politiche securitarie realizzate con i pacchetti sicurezza 2008-2009 hanno creato un corpus di norme penali capaci di dividere simbolicamente la società tra i buoni, destinatari della protezione legale dal crimine, e i cattivi da neutralizzare.
Emblematico di questo "diritto penale della disuguaglianza"82 governato dalla "necessità massmediatica della figura dell'immigrato irregolare"83 è l'aggravante84 introdotta dal decreto legge 23 maggio 2008 n. 92 (convertito in legge 24 luglio 2008, n. 125) come punto 11-bis dell'art. 61 c.p.: "l'avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale". Dal punto di vista simbolico la norma presenta due aspetti: da una parte, come anticipato, essa permette ai cittadini che si autoconcepiscono come "buoni" di serrare le fila ed unirsi, autoidentificandosi in contrapposizione a soggetti il cui carattere di devianti è ritagliato sul loro status di "clandestini". Più ancora degli aspetti identificatori, essa rappresenta però un esempio di norma reattiva, in quanto attraverso l'allestimento di questa responsabilità da posizione85 il legislatore ha puntato a dimostrare il proprio "impegno" nell'affrontare prontamente e con la forza espressiva propria del diritto punitivo un fenomeno che, con tutti i suoi risvolti economici, sociali e politici, costituisce più di ogni altro fonte di allarme sociale.
Molte sono state le critiche cui la norma è stata sottoposta86 già prima della dichiarazione di illegittimità costituzionale intervenuta nel 2010 per violazione degli art. 3 e 25 Cost.87. Tuttavia, quel che importa per la nostra analisi è in particolare il profilo, posto anche dalla Corte Costituzionale a fondamento della declaratoria di incostituzionalità, del carattere discriminatorio della norma. Mentre nella maggior parte dei casi le critiche rivolte alle norme meramente simboliche hanno avuto ad oggetto il disequilibrio tra le forti funzioni simboliche da una parte, e le esigue o addirittura nulle funzioni strumentali dall'altra, il rilievo critico in esame investe invece proprio la funzione simbolica in quanto tale – rectius il "cattivo" simbolismo – che l'aggravante produce. In altre parole, se anche la norma fosse idonea a dispiegare effetti sul piano preventivo, essa non risulterebbe comunque accettabile nemmeno sul piano simbolico-espressivo: sarebbe anzi censurabile per la discriminazione che essa esprime. Ma vediamo le due dimensioni dell'efficacia, strumentale e simbolica.
Da un punto di vista strettamente strumentale, l'efficacia della norma risulta debole, se non addirittura nulla. L'aggravante non è evidentemente in grado di aumentare concretamente la pubblica sicurezza, ma si accontenta di mettere in scena una risposta retoricamente efficace ad uno stato d'animo diffuso, che chiede sicurezza attraverso un maggior rigore verso i clandestini88.
Inefficacia da un punto di vista preventivo-strumentale dunque. E da un punto di vista simbolico? L'efficacia espressiva pare molto forte; la questione tuttavia non è tanto se un'efficacia simbolica si produca, quanto quale tipo di efficacia simbolica. Quale messaggio la norma evoca? Quale orientamento culturale è in grado di produrre? Quali abitudini la sua osservanza ha l'ambizione di radicare nella coscienza sociale? Leggendo la sentenza, si può notare come la Corte, ragionando sull'art. 3 Cost., non punti la sua attenzione sulle variabili strumentali89, ma sulla incompatibilità tra lo stigma sociale ("segno distintivo") che la norma in oggetto genera, rispetto al principio di uguaglianza.
Lo status di straniero irregolare, di per sè, non comporta una diversa gravità oggettiva del reato commesso, nè un accentuazione del grado di colpevolezza, e nemmeno una diversa misura nella capacità a delinquere o nella pericolosità sociale. La differenza di valutazione tra il fatto del clandestino e il fatto commesso da chiunque altro è dunque fonte di discriminazione, in quanto si fonda su di una qualità personale, trasformandola, per riprendere le parole della Consulta, in un "vero segno distintivo delle persone rientranti in una data categoria, da trattare in modo speciale e differenziato rispetto a tutti gli altri cittadini"90. È il fatto che il maggior effetto stigmatizzante sia fondato su di un mero status personale a rendere la norma illegittima rispetto al principio di uguaglianza: la previsione veicola, nelle inquietanti forme del diritto penale d'autore, il messaggio discriminatorio secondo cui un qualsiasi fatto di reato possa assumere un maggior disvalore sol che venga commesso da soggetti appartenenti ad un determinato gruppo sociale91. L'effetto stigmatizzante tipico delle norme incriminatrici, che in un'ottica di prevenzione generale positiva92 dovrebbe orientare il giudizio di riprovazione sociale verso il fatto costitutivo la violazione della norma, nel caso dell'aggravante di clandestinità viene diretto verso la persona stessa del clandestino, divenendone "segno distintivo", giacchè "da sempre i simboli hanno la funzione di far riconoscere gli amici dai nemici"93.

CAPITOLO SECONDO
IL "SIMBOLICO" NEL DIRITTO PENALE:
LE TEORIE DELLA PREVENZIONE GENERALE

PARTE PRIMA.
La prevenzione generale negativa: la pena come deterrenza

1. Introduzione

Nel precedente capitolo abbiamo affrontato il fenomeno del c.d. diritto penale simbolico e le critiche formulate dalla dottrina rispetto a questo uso in funzione meramente dichiarativa della sanzione penale. Abbiamo cercato di ricostruire i termini essenziali del dibattito intorno al rapporto tra le funzioni strumentali e le funzioni simboliche nel diritto penale.
Gli aspetti "espressivi" della norma penale, quale reazione dell'ordinamento che più di ogni altra è in grado di veicolare giudizi di disapprovazione sociale, sono stati evidenziati dagli studiosi della teoria della prevenzione generale. Per questo motivo procederemo in questo capitolo ad approfondire le principali acquisizioni delle teoriche della pena, con una particolare attenzione ai più recenti sviluppi della teoria generalpreventiva. In particolare, vedremo come la dimensione simbolico-espressiva del diritto penale sia stata riconosciuta quale componente "positiva" dell'effetto generalpreventivo, distinta e ulteriore rispetto alla deterrenza.

2. La teoria della pena tra retribuzione e prevenzione

Centrale nella storia del diritto penale moderno, dalle sue origini illuministiche fino ai nostri giorni, è la domanda intorno alla legittimazione del diritto punitivo e del suo strumento, la pena. In verità la questione intorno allo "scopo della pena", senza risalire troppo nel tempo e nella storia delle civiltà, era già stata posta alle origini della filosofia greca.94 Così afferma Protagora, nell'omonimo dialogo di Platone: "chi, invece, vuole punire secondo ragione, non vendica l’ingiustizia commessa - dal momento che non può annullare ciò che è stato - ma punisce in vista del futuro, affinché non venga commessa ingiustizia di nuovo, né da quello né da un altro che lo veda punito". Mezzo millennio più tardi, il filosofo latino Seneca afferma qualcosa di simile, in una massima destinata a divenire un topos della teoria della pena: "Nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur", "nessun uomo saggio punisce perché si è peccato, ma perché non si pecchi" in futuro. In entrambe le citazioni si possono intravedere gli elementi essenziali dell'antico dibattito sullo scopo della pena, destinato a rimanere fino ai nostri giorni sostanzialmente inalterato nelle sue articolazioni: da una parte l'idea retributiva (punire "perché si è peccato") e dall'altra l'idea preventiva (punire "perché non si pecchi")95.
Il dibattito ha ritrovato nuovo slancio con l'illuminismo penale: l'umanizzazione delle sanzioni penali, il nuovo sistema di garanzie di matrice liberal-democratica, e in generale l'esigenza di porre dei limiti allo strumento punitivo nella consapevolezza della sua afflittività, hanno rinforzato la percezione della necessità di trovare una giustificazione alla pena. La constatazione che vede il reato come costante criminologica che affonda le sue radici in "pulsioni profonde, in forze vitali innate dell'individuo umano"96, mentre impone la necessità di punire, tuttavia non è già di per sè una risposta ultimativa alla domanda sul perché punire.
Quest'ultima domanda è avvertita nel diritto penale classico nella sua connessione con il carattere altamente afflittivo della sanzione penale97, e quindi nella dialettica contrapposizione tra i due principi ispiratori dei moderni sistemi punitivi: difesa sociale e garanzia individuale98. Nel rapporto tra i due principi ispiratori, e quindi tra le due sfere delle libertà individuali e dei poteri statuali, si inserisce la sanzione criminale, la cui caratteristica di "arma a doppio taglio" impone il necessario sacrificio di libertà e diritti – anche primigenei – ai fini della difesa sociale dal delitto. In un mondo morale governato dal principio del neminem laedere quale istanza ultima della convivenza civile, la pena così intesa – privazione di diritti e inflizione di sofferenza - non può non evocare il problema circa la sua giustificazione.
Le due concezioni che si sono storicamente scontrate sono rappresentate dall'idea retributiva, che concepisce la pena come giusta retribuzione rispetto al male commesso99 e, sul versante opposto, dall'idea preventiva, che guarda alla pena come strumento di prevenzione di futuri reati. Tra le due concezioni della pena è prevalsa la seconda, e ciò in buona parte poiché caratteristica essenziale del pensiero – non solo giuridico – moderno è costituita da un suo orientamento finalistico. Così il diritto penale non può essere concepito come espressione di un'istanza di giustizia assoluta, "sciolta" dalla sua funzione di disciplina dei rapporti di convivenza in una comunità umana: può, del resto, "riconoscersi allo Stato, ad una qualsiasi realtà terrena, il diritto di infliggere sofferenze in nome di un'idea di giustizia sciolta da scopi?"100. Ancorare la pena e le strutture punitive statali all'idea di scopo significa invece riconoscere che gli strumenti di cui l'uomo dispone di fronte alla commissione di un male sono necessariamente limitati, e che il diritto penale non può che essere considerato alla stregua di una tecnica di controllo sociale mediante la prevenzione generale.
È prevalsa in altre parole una concezione del diritto penale liberata da sfumature eticizzanti101 e impregnata invece di una razionalità strumentale che vede nella pena l'amara necessità per una comunità di esseri imperfetti di dotarsi di uno strumento di controllo sociale finalizzato alla prevenzione di comportamenti dannosi o pericolosi per gli interessi dei singoli o di una collettività. Prevenzione generale e speciale diventano allora i due poli di una moderna concezione della pena incardinata in un diritto penale orientato alle conseguenze e ancorato all'idea di scopo102 .
Con il prevalere dell'idea di scopo il sistema punitivo è dunque venuto ad assumere come funzione principale quella di mezzo, e i criteri per la sua giustificazione si sono spostati dal terreno della metafisica a quello dell'empiria. Una teoria retributiva della pena, al contrario, non ha bisogno di cercare giustificazioni nel mondo degli accadimenti empirici, poiché trova il proprio unico fondamento nella realizzazione dell'idea di giustizia.103
Ricostruiremo nei prossimi paragrafi proprio il dibattito sulla verifica empirica della prevenzione generale come giustificazione, relativa e finalistica, della pena.

3. La prevenzione generale negativa. Problemi empirici

3.1 La prevenzione mediante minaccia

La prevenzione generale è, assieme alla prevenzione speciale, uno dei due aspetti della teoria della pena concepita in un diritto penale cui vengono assegnate funzioni prevalentemente strumentali. La strumentalità del penale in chiave general-preventiva porta a due considerazioni preliminari sulla sua natura di extrema ratio. Implica, in primo luogo, il riconoscimento dei limiti della sanzione criminale: il sistema punitivo non è lo strumento di prevenzione del crimine, ma uno tra i molti. Essendo il più afflittivo, si deve rinunciare alla prevenzione generale penale ogniqualvolta risultino più efficaci le misure rientranti nella prevenzione generale sociale, quali le attività di carattere legislativo, amministrativo, o più genericamente culturale volte a rafforzare i c.d. sistemi del controllo sociale (famiglia, scuola, valori morali)104; in secondo luogo, si è tuttavia sottolineato come la sanzione criminale sia ancora uno strumento irrinunciabile, in quanto "incerti e problematici"105 sul piano teorico e pratico risultano ancora gli strumenti attuativi della prevenzione sociale.
Tornando alla nozione di "prevenzione", la pena non solamente dovrebbe scongiurare, in senso neutralizzativo, risocializzativo o rieducativo, la recidiva dei trasgressori della norma (prevenzione speciale); la sanzione criminale, poiché si rivolge anche alla generalità dei consociati, dovrebbe anche dissuadere dalla commissione del delitto agendo sui meccanismi motivazionali degli individui (prevenzione generale). Ciò peraltro non significa affermare un contrasto insanabile tra le due dimensioni della prevenzione106, in quanto "una teoria della pena orientata alla prevenzione porta in sè la tendenza a strutturarsi in modo unitario o sincretico"107. Pur nella consapevolezza della centralità della prevenzione speciale – in particolare dell'idea di rieducazione – nel nostro ordinamento costituzionale, ci soffermeremo nella nostra analisi sulla prevenzione generale, in quanto è soprattutto in questa dimensione della pena che si gioca il rapporto tra le sue funzioni strumentali e simboliche.108
Come già sottolineò Anselm Feuerbach agli albori della moderna scienza penalistica, il meccanismo della prevenzione generale implica l'operatività della c.d. coazione psicologica. Secondo l'Autore, dispiega un effetto intimidatorio di contro-spinta al proposito criminoso soltanto la minaccia di un male "così grande, che il timore di esso superi il desiderio di quell'atto, che la rappresentazione del male superi quella del bene da ottenere"109. Il fatto che il minacciare un male come conseguenza di un dato comportamento abbia un effetto intimidativo tale da distogliere dal comportamento stesso è un'idea che, pur rappresentando una communis opinio che da sempre funge da presupposto della penalità, è ancora oggi centrale negli studi criminologici come oggetto di verifica empirica, in modo particolare negli studi anglosassoni sulla c.d. deterrence.110
Il giurista tedesco aggiunge inoltre un'importante constatazione, che molto può dirci sull'odierna crisi dell'idea general-preventiva: l'intensità dell'effetto intimidatorio della pena è direttamente proporzionale alla credibilità ed efficacia della minaccia stessa, caratteristiche riconducibili entrambe alla concreta prospettiva dell'irrogazione della pena.111 Se il timore di vedersi inflitta la pena si fonda sull'immagine spiacevole della stessa, l'effetto intimidatorio sarà tanto più forte quanto maggiore sarà la sicurezza in merito alla realizzazione dell'oggetto dell'immaginazione. In generale, il meccanismo della deterrenza tanto più funziona, quanto maggiore è la credibilità e l'efficacia, in ultima analisi, dell'intero sistema punitivo: la fiducia che i consociati ripongono nella pronta irrogazione della pena nei confronti di chi abbia commesso il reato – e più in generale negli apparati istituzionali preposti al law enforcement – funge da "meccanismo di rinforzo"112 dell'associazione mentale tra fatto e sanzione. A simili conclusioni perviene anche Cesare Beccaria, il quale afferma che l'efficacia intimidativa della sanzione non è conseguenza esclusiva della sola variabile della severità, ma anche della prontezza113 e della certezza dell'applicazione. Scrive Beccaria a proposito della certezza: "uno dei più grandi freni dei delitti non è la crudeltà delle pene, ma l'infallibilità di esse" poiché, mentre l'atrocità delle pene "fa che si commettano più delitti, per fuggir la pena di uno solo", "la certezza di un castigo, benchè moderato, farà sempre una maggiore impressione che non il timore di un altro più terribile, unito colla speranza dell'impunità"114.
Sottolineando il valore della certezza e della prontezza quali variabili di rinforzo della risposta punitiva, i due autori hanno posto in secondo piano la variabile severità, con una duplice conseguenza: da una parte, hanno gettato le basi per un processo di umanizzazione della pena che rifiuta di considerare la general-prevenzione come l'occasione per un indiscriminato e inutile terrorismo sanzionatorio. Dall'altra parte, le conclusioni cui i due illuministi sono pervenuti, confermate peraltro dalle più recenti acquisizioni della criminologia, offrono l'occasione per una concezione "allargata" della funzione di prevenzione generale.
Nei paragrafi a seguire cercheremo di esporre i principali risultati degli studi anglosassoni sulla deterrence, individuando gli elementi emersi ed il loro rapporto con gli aspetti simbolici del diritto penale.

3.2. Gli studi empirici sulla prevenzione generale

L'idea generalpreventiva, malgrado la sua centralità nelle elaborazioni dell'illuminismo penale, è caduta in un lungo periodo di disinteresse per quasi metà del secolo scorso, surclassata dalla nuova fede nella rieducazione del delinquente, che vedeva nel trattamento individualizzato il cuore della penalità115 e che è stata il cavallo di battaglia delle riforme del diritto penale.
Pur con qualche eccezione116, l'interesse per la prevenzione generale e per gli effetti intimidativi della sanzione penale è ripreso solamente dagli anni Settanta, in coincidenza con la comparsa dei primi segni di sfiducia nei confronti dell'ideologia del trattamento, la quale da un lato aveva dimostrato i suoi limiti e la sua esigua incidenza sulla prevenzione della criminalità, visti anche i dati emersi in ordine all'aumento dei tassi di recidiva; dall'altro lato, con le sue "implicazioni invecchiate di conformismo sociale"117, si era rivelata difficilmente conciliabile con i principi stessi delle società democratiche e liberali.
La nuova sensibilità dei criminologi, i quali si erano concentrati prima unicamente sugli aspetti specialpreventivi e sull'efficacia del trattamento, per il tema della prevenzione generale, ha generato l'esigenza di una verifica sul piano empirico dell'effetto deterrente, che fino ad allora era stato oggetto quasi esclusivamente di mere analisi di carattere filosofico o giuridico.
Le ricerche anglosassoni sulla c.d. deterrence118 hanno rappresentato un autentico mutamento nella prospettiva di studio degli effetti generalpreventivi della sanzione penale, poiché hanno portato alla scoperta di una molteplicità di fattori che rendono oggi la teoria della deterrenza un campo di indagine ricco di potenzialità per gli studiosi di scienze sociali e, naturalmente, per i giuristi. Tali scoperte possono essere, ai fini della nostra analisi, così suddivise: a) riguardo il meccanismo di intimidazione: 1) prevalenza delle variabili prontezza e certezza rispetto alla severità, e 2) delle variabili del controllo interno su quello esterno; b) ulteriori elementi, diversi dall'intimidazione, che contribuiscono a integrare l'efficacia preventiva della pena, quali gli effetti educativi-pedagogici, gli effetti di orientamento culturale delle condotte, il rapporto tra efficacia preventiva e grado di adesione morale alla norma e all'ordinamento penale nel suo complesso.
Per quanto attiene al metodo, quattro sono le tipologie di studi empirici realizzati119:
1. studi trasversali, che comparano fra loro due o più aree geografiche con caratteristiche simili, ma differenziate per quanto attiene le modalità di criminalizzazione in astratto e in concreto120;
2. studi longitudinali, che mirano a ricostruire il rapporto tra variazioni del quadro normativo e variazioni del tasso di criminalità in una stessa area geografica: la differenza tra questi studi e quelli trasversali sta evidentemente nel diverso approccio, sincronico nel primo caso e diacronico nel secondo;
3. studi soggettivi, che si fondano non su statistiche ufficiali, ma su dati di natura soggettiva raccolti con interviste o questionari sulla base di un campione selezionato di popolazione. Questa tipologia di ricerche ha almeno due pregi: da una parte infatti permette di rilevare la percezione che i consociati hanno rispetto alle variabili dell'intimidazione, e dall'altra è utile a far emergere gli elementi, diversi dal timore della pena, che integrano la deterrenza;
4. studi sperimentali, veri e propri esperimenti sul campo che permettono, attraverso la "manipolazione" delle variabili della prevenzione generale, di individuare il grado di influenza sui comportamenti della minaccia della sanzione.
Nel prossimo paragrafo vedremo i risultati cui queste ricerche, da approcci metodologici differenti, sono pervenute.

3.2.1. La "nuova" intimidazione: non solo severità
1
Uno dei problemi principali su cui la ricerca empirica si è soffermata riguarda la variabile – o meglio, come vedremo nel prossimo paragrafo, una fra le variabili – da cui l'efficacia generalpreventiva viene a dipendere: l'effetto intimidativo. Al di là delle difficoltà inerenti al metodo empirico di rilevazione dell'effetto deterrente121, è possibile affermare che vi siano oggi nella ricerca criminologica alcuni punti fermi.
Le ricerche empiriche citate hanno dimostrato che non solamente il fattore "severità" non sia l'unico a condizionare il processo di determinazione della contro-spinta intimidativa, ma anche che esso non sia neppure il più influente. Ciò che risulta invece decisivo, come già avevano affermato gli Autori dell'illuminismo penale122, è la variabile "certezza".123 Si concorda ormai generalmente sull'acquisizione secondo cui i destinatari dell'effetto intimidativo siano più influenzabili dalla percezione del rischio di essere concretamente puniti, che non dalla severità della pena minacciata.
Uno dei primi studi in materia, realizzato da Jack P. Gibbs, considerato il "pioniere" degli studi trasversali124, ha messo in relazione le due variabili severità-certezza con le percentuali di omicidio rilevate in alcuni stati americani125. Sulla base di quest'indagine si è potuta affermare l'esistenza di una correlazione negativa tra entrambe le variabili della pena detentiva e fenomeno dell'omicidio, nel senso che maggiore è la durata media della detenzione (severità) e maggiore è la percentuale dei soggetti condannati sul campione di quelli per cui è stata iniziata l'azione penale (certezza), minore è il numero di omicidi.
Tuttavia gli studi successivi sono arrivati a conclusioni diverse. Essi, benchè ricalcassero dal punto di vista metodologico la ricerca di Gibbs, hanno ampliato la gamma dei reati, comprendendo ad esempio anche le forme più gravi di furto, la violenza carnale, la rapina, l'aggressione aggravata126. Queste successive indagini, mentre in generale hanno confermato l'esistenza di un nesso negativo tra certezza della reclusione e numero di crimini, non hanno riscontrato, al contrario, alcuna rilevanza della variabile severità ai fini del controllo della criminalità (fatta eccezione, ancora una volta, per l'omicidio).127
È dunque oggi possibile affermare che solamente con riferimento alla "certezza", la tradizionale teoria penalistica della prevenzione generale ha trovato una convalida sul piano empirico.

3.2.2. La nuova centralità delle c.d. variabili del controllo interno

Oltre a sottolineare la netta prevalenza della variabile certezza rispetto alla severità, le ricerche empiriche hanno fatto emergere un altro elemento, che conferisce alla general-prevenzione una nuova veste, affatto diversa da quella tradizionalmente fondata sul timore per la pena. È emerso da molte indagini, in particolare dagli studi c.d. soggettivi, il dato della prevalenza, all'interno dei processi cognitivi che presiedono alla prevenzione, delle c.d. variabili del controllo interno rispetto a quelle del c.d. controllo esterno.
Con queste due espressioni si intendono i meccanismi di natura socio-psicologica che, a dispetto della forza attrattiva propria del crimine, frenano la maggioranza dei cittadini mantenendoli nell'alveo della legalità. I controlli esterni sono rappresentati "da controspinte estranee alla interiorizzazione dell'esigenza di tutela del bene in gioco ed agenti in termini di pura forza"128; il "timore della pena", che fonda la coazione psicologica come elemento tipicamente caratterizzante la teoria generalpreventiva, rientra in questa prima classe. I controlli interni sono invece frutto dell'avvenuta interiorizzazione della norma da parte del cittadino, e sono distinguibili in almeno tre variabili: il legame con la norma penale in questione, ossia l'autoidentificazione del cittadino con il suo scopo di tutela; la persuasione soggettiva della legittimità del divieto, ossia la capacità di quest'ultimo di imporsi per ragioni autonome rispetto alla pura minaccia; l'attaccamento al sistema di valori fondamentali, per cui la reazione negativa da parte dei nuclei sociali di appartenenza viene vissuta come un male da evitare.129
Il risultato delle ricerche va nella direzione di affermare la netta prevalenza, nella prognosi del comportamento conforme, dei controlli interni su quelli esterni. Un famoso studio, condotto da W. Craig Biddle, oltre a negare il valore preventivo della variabile severità, ha rilevato che l'effetto general-preventivo "varia a seconda del tipo di individuo e del tipo di offesa, per cui taluno risponderà a controlli esterni di polizia (external police control), mentre altri saranno più sensibili a restrizioni dettate dalla morale (internal moral restraint)".130
Sembra quindi plausibile affermare, come è stato fatto rispetto a ricerche effettuate in Germania e pervenute a risultati non dissimili, che i cittadini rispettino la legge penale, più che per costrizione, per convinzione, ossia in virtù di un'intima accettazione, sul piano culturale e morale, del contenuto proibitivo della norma.131 L'intimidazione manterrebbe, all'esito di queste ricerche, un significato marginale, operando con riferimento a soggetti scarsamente integrati ed in ipotesi di criminalità lieve.

PARTE SECONDA
Le concezioni "allargate" della prevenzione generale

1. Antonio Pagliaro e l'interpretazione dei risultati delle ricerche anglosassoni

Le indagini trattate nei precedenti paragrafi hanno almeno due pregi: innanzitutto, confermando l'esistenza di un nesso causale tra la certezza della pena e la diminuzione dei tassi di criminalità, esse hanno affermato empiricamente la validità della prevenzione generale come elemento fondativo per una moderna teoria della pena ancorata allo scopo. In secondo luogo, limitando la rilevanza della variabile severità ai soli mala in se e svalutandola invece con riferimento ai mala quia prohibita132, hanno permesso di limitare entro confini assai ristretti la fiducia verso improvvisi inasprimenti sanzionatori.
Tuttavia, malgrado le importanti conclusioni cui tali ricerche sono pervenute, l'impostazione teorica adottata (così come le affermazioni di chi, all'esito delle ricerche, dichiarava ormai sconfessata sul piano empirico la teoria generalpreventiva) sono andate incontro, tra le altre, ad una forte obiezione, sollevata nella dottrina italiana in particolare da Antonio Pagliaro133. Nota l'Autore come quando si tenti di stabilire empiricamente un rapporto tra le variabili severità e certezza delle sanzioni penali da una parte, con il tasso di criminalità dall'altra, si instaura un tipo di indagine che inevitabilmente investe "l'intero effetto preventivo del diritto penale"134. In altre parole, studiare l'effetto generalpreventivo non equivale ad indagare unicamente l'effetto deterrente, essendo quest'ultimo solo una delle molteplici componenti del primo. Se una verifica empirica vi è stata, essa non riguarderebbe dunque la teoria "ristretta" della prevenzione generale. Senza che gli studiosi se ne avvedessero, l'oggetto dell'indagine si è spostato da una convalida della teoria della deterrenza, alla convalida della teoria "allargata" della prevenzione generale. E cioè, una teoria che concepisce l'effetto general-preventivo come "la complessa attività giuridica diretta a orientare il comportamento della generalità dei consociati"135, distogliendoli dalla commissione di atti socialmente dannosi o pericolosi.
Nella complessità di questa attività giuridica sono rintracciabili secondo l'Autore una serie di elementi, di carattere non economico-utilitaristico, che contribuiscono a integrare la dimensione della minaccia. Tali elementi verrebbero a comporre la c.d. funzione di orientamento culturale del diritto punitivo, con essa intendendosi la capacità del sistema penale di comunicare e rafforzare nella popolazione certi giudizi di valore, che si manifestano in schemi comuni di comportamento, i quali rappresentano "come una barriera contro le tendenze criminali"136. Come è stato osservato137, anche questo profilo della pena ingenera effetti preventivi, in virtù dell'autorevolezza morale con cui la norma, ed il sistema penale nel suo complesso, si impongono ai consociati. Un sistema punitivo che reprima comportamenti non assunti dalla coscienza sociale come meritevoli di essere puniti verrebbe percepito come ingiusto, e quindi diverrebbe oggetto di una progressiva delegittimazione.138
Tornando agli elementi di questa funzione (diversa e ulteriore rispetto alla mera deterrenza), Pagliaro individua innanzitutto una "dimensione culturale" del divieto penale: esso porta i consociati ad astenersi da talune condotte, non solo e non tanto per il timore della sanzione penale, quanto piuttosto per il semplice motivo che esse sono vietate dalla legge. Questo è stato denominato dai criminologi effetto "dell'uva acerba"139, in quanto il divieto normativo finisce per convincere il consociato che il risultato vietato non sarebbe desiderabile nemmeno se fosse penalmente lecito.
Un altro effetto è la c.d. "convalida normativa", per cui una norma penale che punisce un determinato comportamento può confermare, rafforzare oppure addirittura far sorgere la condanna sociale rispetto a quella condotta. La convalida normativa operata dalla norma penale rispetto alla norma sociale retrostante conferma il principio per cui il sistema punitivo, per poter essere accettato e funzionare, deve risultare moralmente credibile140.
Esplica inoltre effetti general-preventivi il giudizio sociale di "stigmatizzazione" come "criminali" dei soggetti che hanno commesso reati particolarmente gravi. La centralità di questa conseguenza negativa del reato è, secondo l'Autore, temuta ancor più della stessa pena, specialmente in contesti sociali di forte integrazione e di solida compattezza morale.
Infine, la ripetuta osservanza della norma penale ha l'effetto di generare nella popolazione l'"abitudine"141 al suo rispetto: anche qui, ciò che porta il cittadino al rispetto della norma non è il timore delle conseguenze afflittive della pena, ma l'intima adesione a codici di natura morale rafforzati dalla norma penale attraverso la sua quotidiana osservanza.
Gli elementi appena elencati, che costituiscono la teoria "allargata" della prevenzione generale, sono ricollegabili secondo Pagliaro all'idea, confortata dalle indagini empiriche, per cui una sanzione penale raggiungerebbe il punto più alto di effetto preventivo non quando essa sia maggiormente severa, bensì nel momento in cui raggiunga il livello considerato "giusto" da una certa comunità, in un determinato momento storico.
Ma veniamo al ragionamento con cui Antonio Pagliaro giunge a queste conclusioni a partire dalle ricerche anglosassoni. Le indagini empiriche, poiché comparano ordinamenti diversi ovvero il medesimo ordinamento in diversi momenti storici, mentre non hanno potuto affermare che l'effetto preventivo sia correlato al valore assoluto della gravità della sanzione (per cui più è severa la sanzione, più alto l'effetto deterrente), hanno però dimostrato la correlazione inversa tra certezza dell'inflizione della pena e tassi di criminalità.
Questo passaggio è idoneo, secondo l'Autore, a provare indirettamente l'efficacia preventiva di una sanzione (non severa in assoluto, ma severamente) giusta. A tale conclusione si giunge ragionando sul requisito della certezza, il quale è un "requisito di relazione": bisogna quindi capire quale sia l'oggetto dell'atteggiamento cognitivo di certezza. Il quid di cui si predica la certezza è secondo Pagliaro la sanzione penale con cui concretamente l'ordinamento risponde al crimine, cioè la "sanzione vigente": una sanzione che "ha già in sè connaturata quella dose di severità che, per ciascun ordinamento e per ciascun periodo storico viene considerata (...) come la 'giusta' risposta al reato"142. In effetti, se è vero che la certezza di un avvenimento futuro fa diminuire il numero di certe condotte, allora quello stesso avvenimento, la cui rappresentazione anticipata serve a distogliere i cittadini dal compiere quelle stesse condotte, dovrebbe rappresentare una "conseguenza accessoria sgradevole"143 e perciò stesso "severa".
Mentre non è stato dimostrato che il maggior effetto deterrente si ottenga sempre in corrispondenza del più alto tasso di severità, emerge invece con chiarezza che lo stesso effetto viene raggiunto in corrispondenza del livello di severità considerato come giusto dai consociati. Interpretando i dati, Pagliaro rileva inoltre che nei diversi tempi e nei diversi luoghi oggetto delle indagini (longitudinali nell'un caso e trasversali nell'altro), il livello di "giustizia" della sanzione penale può essere diversa. A seconda del clima normativo e morale, muta la percezione della giusta severità di reazione penale rispetto ad un diverso fatto. Considerato che nessuna norma giuridica può mantenersi a lungo in vigore se non corrisponde in qualche modo al senso di giustizia dei consociati, secondo Pagliaro si dovrebbe optare per questa conclusione: ciò che le indagini hanno dimostrato è che "la sanzione vigente ha effetto preventivo eguale, quale che ne sia la misura assoluta nei diversi ordinamenti"144 e di conseguenza si ottiene la conferma del principio per cui il massimo effetto preventivo si riconnette al giusto livello di severità.
Benchè il ragionamento di Antonio Pagliaro risulti molto articolato e malgrado le ricerche risultino bisognose di ulteriori conferme145, quel che è certo è l'impossibilità oggi di limitare la portata del concetto di "prevenzione generale" alla sola dimensione "negativa", in tal modo sottovalutando la funzione, in cui da sempre e implicitamente gli uomini hanno confidato, di orientamento culturale delle condotte propria della pena. Un sistema punitivo che si fondi sulla sola intimidazione, un sistema repressivo che ponga la sola paura a fondamento della sua funzionalità, non solamente non è più concepibile, ma nemmeno desiderabile. Per usare le parole di un altro Maestro, anch'egli di sicura fede liberaldemocratica, "solo un ordinamento penale sentito come giusto nel suo insieme può infatti portare la generalità dei destinatari a una obbedienza giuridica volontaria", poiché in caso contrario "l'intero sistema penale perde la sua capacità di orientamento e di guida e si pervertisce, sino a diventare uno dei principali fattori criminogeni"146.

2. Le concezioni "allargate" o "integrate" della prevenzione generale

La concezione "allargata" della teoria general-preventiva cui giunge Antonio Pagliaro muove dalle obiezioni di natura empirica delle quali è stata oggetto la teoria della deterrence. Oltre al problema della c.d. verifica empirica, alla prevenzione generale sono state indirizzate altre critiche fondate su obiezioni di diversa natura, che vedremo nei prossimi paragrafi: da una parte è stato messo in discussione il presupposto da cui la teoria dell'intimidazione muove, ossia il modello "edonistico-razionale" di uomo; dall'altra, sono emerse le questioni etiche attinenti alla strumentalizzazione dell'uomo che la prevenzione fondata sulla paura implicherebbe, e al rapporto tra quest'ultima e i principi di proporzionalità e colpevolezza.

2.1. Il superamento del modello edonistico-razionale. Il pensiero di Johannes Andenaes e di Herbert Packer

L'irriducibilità della prevenzione generale al mero fattore intimidativo si fonda, nel discorso di Joannes Andenaes e Herbert Packer, sull'obiezione tradizionalmente mossa alla concezione c.d. negativa. Il modello della prevenzione mediante la sola deterrenza appare infatti, fin dagli albori della sua formulazione ad opera di Bentham, scontare un forte limite: esso considera l'uomo come un essere calcolatore, capace di scegliere razionalmente tra diversi modelli di comportamento, in base a quello che presenti il minor rischio di incriminazione. Il problema di questa analisi è ben noto: se il modello razionale-edonistico può funzionare per i white collar crimes, commessi da soggetti abituati ad agire sul piano professionale secondo logiche di bilancio costi-benefici, lo stesso non può dirsi per i reati tipicamente legati ad impulsi profondi, che si immettono nei processi motivazionali inibendo le controspinte al crimine.
All'estremo opposto della teoria di Bentham, d'altronde, si collocano le teorie psicologiche, denominate da Andenaes "psychiatric model"147, le quali, pur criticando correttamente il modello benthamiano come irrealistico, affermano tuttavia in modo eccessivamente radicale la totale ininfluenza del fattore-intimidazione sui comportamenti dei consociati. Secondo la teoria psicologica la maggioranza dei cittadini non sarebbe costituita da freddi calcolatori, e quindi essi non agirebbero considerando il rischio di pena, ma sarebbero piuttosto guidati da "instabilità emozionale, mancanza di autocontrollo, valori acquisiti da sotto-culture criminali"148, e da "oscuri impulsi, che non sanno nè spiegare nè controllare"149.
Se la prospettiva affermata dagli psicologi appare viziata da una sopravvalutazione della dimensione emotiva, essa contiene almeno un elemento di verità150, ossia l'intuizione per cui, nella costruzione di una teoria della pena, sia necessario concepire l'uomo nel modo che più si avvicini alla realtà della condizione umana. In questo senso, l'uomo non può essere considerato come una creatura guidata dalla sola ragione, ma un soggetto i cui comportamenti sono governati anche da impulsi irrazionali.
Tuttavia, fa notare Packer, tali impulsi sono assoggettati fin dalla nascita da molteplici "processi di socializzazione" che li indirizzano verso condotte socialmente accettate151. Poiché abbraccia una concezione di esistenza umana non ridotta alla sola razionalità utilitaria, l'effetto preventivo, concepito come un più ampio e "complesso fenomeno psicologico", non può che essere compreso "sulla totalità dei motivi consci e inconsci"152, anche diversi dalla sola paura, che presiedono alla scelta da parte del consociato di adeguarsi o meno al rispetto della norma penale.
Quindi secondo Andenaes e Packer entrambe le prospettive, benthamiana e psicologica, sono viziate dalla visione univoca – posta a fondamento della teoria generalpreventiva nell'un caso e per una sua radicale critica nell'altro – che limita il concetto di prevenzione generale al campo semantico proprio della deterrenza – e cioè, del terrore e della coercizione – quando invece la pena rappresenta non solo la creazione artificiale del rischio di conseguenze sgradevoli, ma anche lo strumento che veicola l'"espressione di una condanna sociale per l'azione proibita"153. Attraverso l'espressione di un messaggio di rimprovero, la pena aiuta a formare o rinforzare l'orizzonte morale di una società, creando in tal modo inibizioni di carattere conscio e inconscio – alternative e distinte dal timore della sofferenza – le quali si offrono come controspinte alla volontà criminale. La pena dispiega così un duplice effetto educativo-moralizzante ("the moral or educative effect of criminal law"154): da una parte essa rafforza e conferma la "moralità cosciente", e dall'altra contribuisce a radicare gli "inconsci controlli abituali dell'ubbidienza alla legge"155, costituiti dagli "effetti moralizzanti che formano abitudine, i quali vanno ben oltre la durezza di una prevenzione rigorosamente concepita"156.

2.2. Gli effetti della norma penale diversi dalla deterrenza

Il fatto che la prevenzione generale si regga su meccanismi ulteriori e diversi rispetto alla mera deterrenza, meccanismi che agiscono in modo più sottile e i cui effetti si possono considerare solamente in una prospettiva di lungo periodo ormai pacifica tra gli studiosi della prevenzione generale157. Tali meccanismi hanno a che fare con l'orizzonte etico-sociale di una comunità e chiamano in causa il rapporto tra le due sfere del diritto e della morale.

2.2.1. La separazione tra diritto e morale

Una premessa si rivela a questo proposito necessaria. Come viene spesso sottolineato dagli studiosi della prevenzione generale, assegnare una funzione di orientamento pedagogico o culturale alla norma penale non significa compiere una considerazione di valore, cioè pronunciarsi sulla bontà o desiderabilità di un determinato effetto "educativo"158. Nè del resto significa mettere in discussione la separazione, propria di uno Stato democratico e pluralistico, tra etica e diritto.
A proposito del rapporto tra morale e diritto penale molto è stato scritto: acquisizione ormai consolidata è che nei moderni Stati di diritto le due sfere dell'intervento penale e della moralità (individuale e collettiva) debbano essere tenute distinte per ciò che concerne l'esercizio dei poteri statuali. Nel campo del diritto penale, il principio di laicità159 impone che oggetto dell'intervento penale non sia la mera immoralità di un comportamento, in quanto il diritto penale secolarizzato è "proteso a obiettivi terrestri"160 ed è retto da finalità concrete di protezione di beni giuridici visibili. Queste finalità escludono un ruolo dello strumento punitivo quale castigatore di costumi od orientatore verso determinate opzioni di valore, specialmente in ambiti discorsivi di natura argomentativamente (ed eticamente) controversiale, dove un intervento legislativo si colloca inevitabilmente "all'incrocio tra pretese di libertà e pretese di un coattivo enforcement of morals"161.
La laicità come carattere del diritto punitivo è desumibile dalla struttura stessa del rimprovero penale, così come la configurano i principi anche costituzionali del diritto penale: il reato come fatto esteriore e non come volontà malvagia (principio di materialità)162; il reato come atto socialmente lesivo e non come condotta peccaminosa (principio di offensività o, per usare le parole di Joel Feinberg, harm to others principle); il divieto di incriminare condotte, pur moralmente riprovevoli, tuttavia troppo evanescenti per una loro formalizzazione normativa (principio di tassatività); sul piano processuale, il principio del nemo tenetur se detegere, che "segna il passaggio dall'idea di colpevolezza nei confronti dello Stato (...) a quello di colpevolezza come giudizio oggettivo"163; principio dell'extrema ratio, come espressione dell'idea per cui i conflitti morali andrebbero composti in via equitativa e l'intervento punitivo sarebbe legittimo solo quando le scelte morali ledano o pongano concretamente in pericolo interessi altrui.
La laicità è desumibile inoltre, come principio generale dell'ordinamento164, anche dalle norme costituzionali di non diretta rilevanza penalistica, in particolare i principi della libertà di manifestazione del pensiero (art. 21 Cost.) e della libertà religiosa (art. 19 Cost.). Le due norme impongono la piena accettazione del pluralismo di tutte le opinioni, il che significa imporre al diritto (anche) penale, se non una completa avalutatività165, quantomeno un'equidistanza dalle opzioni etiche. Il diritto penale non dovrebbe, in questo senso, spingersi a criminalizzare ideologie scandalose o stili di vita non conformi, e tuttavia non socialmente lesivi; nè dovrebbe, nel criminalizzare condotte effettivamente lesive, dare tutela a mere opzioni di valore166.

2.2.2. La "circolarità" tra norma penale e coscienza sociale. Rispetto per la legge e moral effects

L'accoglimento del principio di laicità e il contestuale rifiuto di uno Stato che paternalisticamente assuma missioni di moralizzazione dei costumi non significa, tuttavia, negare il valore di orientamento culturale del precetto penale167. Come è stato osservato da un autorevole Maestro, "fra coscienza sociale e imperativi giuridico-penali tende ad instaurarsi un rapporto circolare: una legge penale che affondi le sue radici nella coscienza sociale può ambire al tempo stesso a plasmarla"168.
La "circolarità" tra precetto e coscienza sociale opera in due diverse direzioni. Da una parte un interesse assurge a bene giuridico, e quindi può essere legittimamente assoggettato alla tutela penale, nel momento in cui è socialmente percepito come meritevole di protezione169. In questo senso il legislatore che si approssima a incriminare un comportamento dovrebbe prestare attenzione alla circostanza che un simile giudizio di riprovazione esista anche a livello sociale, poiché solo in questo modo la norma penale avrà effettive chances di essere interiorizzata e rispettata.
Dall'altra parte la norma penale, una volta posta in essere, tende a radicarsi nella coscienza sociale come "azione social-pedagogica" volta a rafforzare nei cittadini "una tavola di valori con le conseguenti direttive di comportamento"170, cosicchè l'effetto social-pedagogico si pone come ulteriore fattore di astensione dalla commissione del crimine. Vediamo di seguito i due aspetti della circolarità tra precetto penale e percezione sociale dell'illiceità.
Sotto il primo profilo, il meccanismo preventivo nella sua dimensione "morale" è strettamente collegato al presupposto della "legittimazione" o del "prestigio" che la legge esercita agli occhi dei consociati171. Ciò significa che un soggetto sarà tanto più portato a rispettare una norma penale, quanto maggiore sarà – in primo luogo – il suo sentimento di adesione morale alla stessa172 e – ad un livello più generale – quanto più forte sarà il grado di fedeltà all'ordinamento nel suo complesso. In questo secondo senso, la pena riuscirà efficacemente ad esprimere all'individuo il messaggio di disapprovazione rispetto ad una data condotta, e ciò influenzerà il suo comportamento nella direzione della conformità, unicamente nella misura in cui egli provi rispetto per il sistema giuridico173. L'ancoraggio della teoria della prevenzione generale al presupposto dell'intima adesione morale al precetto e all'ordinamento giuridico fa emergere come la deterrenza non possa esser considerata l'unica variabile dell'effetto preventivo174, ed ha il pregio di dimostrarsi in linea con le acquisizioni criminologiche che sanciscono la netta prevalenza dei controlli interni su quelli esterni175.
L'assenza di una simile percezione di legittimità del diritto penale, capace di inficiare la stessa efficacia preventiva di quest'ultimo, è imputabile ad una molteplicità di cause. Può essere dovuta ad un generalizzato rifiuto rispetto ad un modello di organizzazione sociale avvertito come ingiusto od oppressivo176; oppure può essere legata al venir meno della fiducia nel sistema della giustizia criminale177, per esempio a causa dell'arbitrarietà con cui avvengono i concreti processi di incriminazione. Infine il venir meno del grado di adesione alla norma può essere attribuito al mutamento delle condizioni sociali o del clima valoriale che giustificavano un divieto penale, oppure al fatto che una fattispecie di nuova introduzione sia avvertita da una parte importante della società come illegittima.178
Veniamo al secondo profilo della circolarità, costituito dall'influenza positiva sui comportamenti degli individui esercitata dalla norma penale. Quest'ultima si rivela un fattore di prevenzione dei reati in quanto, esprimendo la formalizzazione della condanna sociale nei confronti di un'azione proibita, è idonea a dispiegare effetti di orientamento delle condotte (le c.d. componenti positive della prevenzione generale179). Il precetto, saldandosi alle componenti interne (cognitive, affettive, etiche, sociali) si impone come "vero e proprio sostegno giuridico"180 capace di confermare e rinvigorire le scelte di legalità. L'efficacia preventiva, a parità di sanzioni minacciate e applicate, tenderà ad aumentare con il passare del tempo, parallelamente al grado di "interiorizzazione" da parte dei consociati181.
Elenchiamo di seguito alcuni dei "moral effects" individuati dalla dottrina e dalla scienza criminologica182:
1. effetto di "convalida normativa", ossia il mantenimento o il rafforzamento della valutazione sociale di una condotta attraverso l'esperienza della "reazione punitiva": la scelta di incriminazione sarebbe idonea a rinforzare la condanna sociale di un dato comportamento. Ne consegue che la conformità alla legge avviene in modo indipendente dalla deterrenza: gli individui si astengono dagli atti illeciti non soltanto perché temono la pena, ma perché già valutano quegli atti negativamente, e la pena convalida – mantenendole o aumentandole – quelle stesse valutazioni negative. Detto in altre parole, il precetto penale contribuisce a rafforzare l'interiorizzazione di una norma già esistente a livello sociale183 ed offre quindi un motivo etico-normativo ulteriore, diverso dalla paura, per l'astensione dal crimine.
2. Queste osservazioni, come prima si diceva, dovrebbero portare alla conclusione per cui la pena ha un effetto preventivo positivo quando è idonea a supportare giudizi sociali preesistenti, quando cioè la condotta incriminata è comunemente ritenuta, già a livello sociale, ingiusta. Al contrario, qualora non vi sia una condanna sociale preesistente alla comminatoria legislativa, la norma penale potrà contare unicamente sull'effetto intimidativo: la deterrenza, in altre parole, sarà sola. Un legislatore attento alle componenti positive della prevenzione generale dovrebbe, come vedremo, astenersi dalla tutela penale di interessi non ancora assurti a beni meritevoli di tutela nella coscienza sociale184.
3. Questo effetto "educativo" pone un problema circa la sua verifica empirica, in quanto l'indagine sull'influenza delle componenti positive della prevenzione generale sulla contrazione dei tassi di criminalità appare complicata dal fatto che essa comporta necessariamente una non sempre agevole analisi di lungo periodo185 sui livelli di interiorizzazione del precetto penale.
4. Johannes Andenaes ha distinto la "convalida normativa" in due ulteriori effetti, a seconda che essa si rivolga al singolo individuo, oppure alla collettività sociale:
a) "Moral eye opener effect": la minaccia e l'applicazione della sanzione possono innescare un effetto educativo, nel senso che esse, etichettando una certa condotta come "criminale", tendono ad innescare nel singolo consociato un processo di riflessione personale che lo renda consapevole della sua dannosità sociale. La norma penale svolge la funzione di indicare simbolicamente quali siano i beni giuridici talmente essenziali alla vita sociale, da renderne imprescindibile e massima la tutela186.
b) Effetto di "espressione della malvagità": la pena, nella sua dimensione simbolica, veicola messaggi autoritativi intorno alla riprovevolezza e antisocialità di taluni comportamenti. Essa esprime la disapprovazione sociale, scrive Andenaes, in modo che "the heavier the punishment, the stronger the disapproval"187.
5. Effetto-stigma della pena detentiva. La stigmatizzazione è il processo cui va pubblicamente (e drammaticamente) incontro, in corrispondenza all'inflizione della pena, l'individuo che ha commesso un crimine188. L'effetto-stigma, considerato tra le conseguenze più controverse della pena, pone due questioni: in primo luogo, ci si chiede se esso concretamente si produca e se la sua sussistenza sia empiricamente verificabile; la seconda questione riguarda l'idoneità del processo di stigmatizzazione innescato dalla pena detentiva ad aumentare il livello di condanna sociale per un determinato atto, in modo tale da influire sull'interiorizzazione dell'illiceità nei consociati. La risposta alla prima domanda è complicata dal fatto che le moderne società sono divise in classi economiche e in sotto-gruppi di diversa appartenenza etnica e culturale: di conseguenza "gli effetti della pena attraverso la stigmatizzazione possono essere estremamente relativi"189, e sono inversamente proporzionali al grado di stratificazione sociale. Per quanto concerne la seconda domanda, Andenaes dà una risposta negativa: nemmeno l'empiria sembra avallare la convinzione secondo cui le condanne alla pena detentiva renderebbero certe forme di lesione più riprovevoli agli occhi dei consociati190.
6. Effetto di neutralizzazione dei "cattivi esempi". Secondo Andenaes è stato empiricamente dimostrato che quando il "cattivo esempio" rimane impunito, esso può divenire contagioso. Il diritto punitivo opera in due direzioni per contrastare questo esito: da una parte esso riduce – attraverso l'effetto intimidativo e quello educativo – il numero dei bad examples; dall'altra parte – attraverso la minaccia di conseguenze altamente afflittive – rende il bad example meno attraente191.
7. Andenaes parla di un ultimo effetto morale indiretto esercitato dal diritto penale: la capacità di quest'ultimo di creare un "framework for moral education". I sistemi del diritto penale e l'operatività della c.d. "macchina della giustizia" hanno effetti indiretti sul "clima normativo"192 di una società, e dunque anche sull'educazione dell'individuo durante i primi cruciali anni del suo sviluppo. Sarebbe arduo per gli educatori (genitori, operatori nel campo dell'istruzione o in altri gruppi sociali) trasmettere i valori dell'onestà, della nonviolenza, del rispetto dell'alterità, in una società dove i trasgressori andassero esenti da conseguenze negative-afflittive.
8. Oltre ai "moral effects" gli studiosi hanno individuato un'ulteriore conseguenza connessa alla pena: il c.d. effetto-abitudine ("habituative effect"). È opinione consolidata che l'effetto deterrente della minaccia operi solamente nei confronti dei soggetti a cui la commissione del crimine si offra come concreta e plausibile alternativa. Tuttavia la maggior parte degli individui non si astengono dal crimine per il timore delle conseguenze spiacevoli o in virtù di una scelta morale, ma perché sono abitualmente conformi alla legge: la caratteristica di tale conformità è la sua "qualità irriflessa e acritica"193. Herbert Packer afferma che questo effetto-abitudine della minaccia di pena è retto da motivi inconsci: talvolta l'atto illecito ci si offre come alternativa possibile, che noi possiamo rifiutare perché temiamo le conseguenze spiacevoli e/o stigmatizzanti, ma "di solito, in genere, siamo automaticamente e inconsciamente portati a seguire un modello di comportamento acquisito che esclude l'alternativa criminale, senza ormai rendercene conto"194. Johannes Andenaes spiega questo concetto con l'esempio delle norme penali vigenti in Norvegia sulla guida in stato di ebbrezza: tale legislazione "è stata determinante (instrumental) nel formare o nel sostenere l'ampiamente condivisa convinzione che sia sbagliato, o irresponsabile, mettersi alla guida quando ci si trova in uno stato di ubriachezza". La minaccia della sanzione penale ha allora due conseguenze: dispiega in un primo momento, a livello conscio, effetti deterrenti e/o morali, mentre in seguito ha l'effetto di formare o sostenere un'abitudine, ossia, tornando all'esempio, la convinzione ormai generalmente accettata che "alcohol and motor car driving do not belong together"195. In questo secondo momento la minaccia della pena agisce positivamente sui processi di socializzazione, in quanto la ripetuta osservanza del divieto penale – inizialmente consapevole e deliberata – può generare una disposizione abituale e, infine, una forma automatica di rispetto della norma196.

2.2.3. Osservazioni su effetti morali e funzione di orientamento culturale

Gli autori che hanno individuato gli effetti morali e abituativi-socializzativi della norma penale muovono da un'importante premessa di carattere metodologico. Gibbs, in particolare, precisa che diverso sarebbe parlare – anzichè di effetti – di "finalità" o "funzioni". In questo secondo caso si presterebbe il fianco all'importante fraintendimento di confondere il piano prescrittivo (cioè, quali conseguenze il diritto penale dovrebbe avere) con il piano descrittivo (cioè, quali conseguenze il diritto penale dispiega a livello sociologico e psicologico). Vedremo in seguito come talune teorie della pena tendano a confondere i due piani, traendo da premesse di natura descrittiva, conseguenze di tipo normativo sulla funzione del diritto penale; conseguenze, queste ultime, potenzialmente idonee a mettere in discussione i principi liberali del diritto penale classico197.
D'altra parte sembra ormai sussistere un sostanziale consenso intorno al riconoscimento alla norma penale di una funzione positiva, nella quale rientrano alcuni dei moral effects sopra indicati. Ciò che invece divide la dottrina attiene al momento o fase della pena (comminatoria/minaccia, irrogazione/applicazione) in cui tale funzione dovrebbe dispiegare i suoi effetti:
1. Vi è innanzitutto chi ritiene che la funzione general-preventiva (nelle sue componenti positive) possa operare solo nel momento della minaccia. Introducendo una norma penale, il legislatore conferma la condanna sociale di un comportamento e permette per tale via la "comunicazione e diffusione nella popolazione di certi valori e giudizi, i quali a loro volta si manifestano in schemi comuni di comportamento morale che rappresentano come barriere contro tendenze criminali"198. A questo livello si può parlare correttamente di funzione di orientamento culturale delle condotte assunte dal precetto penale.
2. Vi è poi chi ritiene che essa possa configurarsi anche nel momento dell'applicazione199. Qui la funzione positiva sarebbe collegata allo "spettacolo della pena", nel senso che la norma penale, nell'infliggere una sofferenza al reo, raggiungerebbe due obiettivi: da una parte darebbe un'adeguata risposta ai bisogni di punizione sorti a livello sociale a causa del crimine; dall'altra confermerebbe il rispetto per la legge e per l'autorità dello Stato nei confronti dei cittadini fedeli al diritto. Essa è in questo caso configurata come qualcosa di più di una funzione di orientamento: la norma penale – anzi, la sanzione penale – assume un ruolo di stabilizzazione-pacificazione dell'ordine sociale violato.
È rispetto al riconoscimento di un suo ruolo in sede applicativa che la funzione di indirizzo culturale viene – ragionevolmente – contestata dalla dottrina italiana maggioritaria. Nella dottrina tedesca e in quella nordamericana si sono invece affermate delle concezioni della prevenzione generale che hanno riconosciuto un ruolo delle componenti positive in sede di commisurazione della pena. Vediamo nei seguenti paragrafi i lineamenti e gli aspetti fortemente critici di due degli orientamenti rientranti in questa tendenza: la teoria della prevenzione-integrazione affermatasi in Germania e le concezioni del c.d. neoretribuzionismo nordamericano. Successivamente vedremo invece gli aspetti – e l'ammissibilità – di una funzione "simbolica" di orientamento culturale delle condotte fondata sul precetto anzichè sulla sanzione e operativa nella fase della minaccia.

3. Le teorie della prevenzione generale integratrice

Si è affermato negli ultimi anni, soprattutto nella dottrina tedesca, un orientamento multiforme che vede nel momento applicativo il tempo in cui si realizzerebbero pienamente le componenti espressivo-integratrici della pena. Tali teoriche vengono comunemente ricondotte alla prevenzione generale c.d. integratrice. Tuttavia, benchè abbiano in comune il fatto di evidenziare il momento applicativo come espressione massima della funzione positiva, esse sono distinguibili in almeno tre gruppi.
Il primo gruppo comprende le teorie che riconducono le componenti positive del diritto penale alla sua capacità di realizzare finalità di stabilizzazione sociale mediante la compensazione satisfattoria dei bisogni emotivi di pena, presenti in modo più o meno latente nella società. La pena dovrebbe essere determinata, nel suo ambito applicativo e nella sua entità, non in base a strategie politico-criminali che contemperino le ragioni della prevenzione con quelle dell'individualizzazione della sanzione, nè in base a quanto l'opinione pubblica ritenga "meritato" in senso retributivo, bensì sulla base di ciò che risulti necessario a consolidare la fiducia della società nel sistema normativo200 o a compensare il senso psicologico di insicurezza dei cittadini "fedeli al diritto" attraverso il ripristino dei loro sistemi interiori di autocontrollo201.
La prospettiva in esame ha le sue radici nella concezione hegeliana di pena come "negazione della negazione", ossia reazione dell'ordinamento, in chiave stabilizzatrice-satisfattoria, alla ferita prodotta dal reato202. Tuttavia, l'elemento di novità rispetto al retribuzionismo hegeliano è dato qui dall'influenza esercitata dalla psicologia del profondo, la quale ha portato al centro della "questione penale" l'elemento del "bisogno collettivo di pena". Lo scopo della pena nella prospettiva integratrice diventa allora quello di canalizzare i bisogni sociali di punizione al fine di consolidare la vigenza dei precetti normativi. La validità di questi ultimi e dell'intero ordinamento sarebbe gravemente compromessa laddove il reato restasse impunito, in quanto solo lo strumento-pena garantirebbe la fondamentale funzione di consolidare i sistemi di autocontrollo dei cittadini ed eliminare in tal modo i desideri di emulazione del comportamento non conforme203. Solamente assumendo le "esigenze compensative" – sorte a seguito della frattura rappresentata dal delitto – quali fondamento del punire, sarebbe possibile da una parte la "tabuizzazione" nella coscienza sociale dei comportamenti conformi al diritto e dall'altra la stigmatizzazione204 dei comportamenti devianti.
Un secondo indirizzo identifica nella prevenzione generale positiva l'esigenza di riaffermare, attraverso l'applicazione della pena, la vigenza della norma violata e di consolidare, per questa via, l'autorevolezza dell'ordinamento giuridico o l'autorità dello Stato. Un esponente di questo orientamento è Ernst Beling, il quale sosteneva come compito proprio della pena quello di garantire una compensazione per un fatto che, benchè non cancellato, viene privato della sua dimensione lacerante. Anche in questo caso la sanzione penale viene concepita come "giusta" e – secondo qualcuno, retributiva205 – risposta ad un esigenza relativa, la stabilità dell'ordinamento giuridico.
Infine, un terzo indirizzo è rappresentato dal pensiero di Claus Roxin. Anche questo autore intende la funzione positiva della prevenzione generale come conferma negli individui della fedeltà all'ordinamento e della fiducia collettiva nel diritto; anche secondo Roxin tale funzione si manifesta a livello applicativo, attraverso l'irrogazione di una pena corrispondente al livello di colpevolezza che meglio appaghi il senso di giustizia. Tuttavia questa concezione si differenzia dalle altre in quanto l'integrazione viene qui intesa come un esito di "pacificazione" che, pur concentrandosi nel momento applicativo, non necessariamente si realizza con una sanzione penale di natura afflittiva: Roxin propone infatti di introdurre, tra le sanzioni penali, anche forme di risarcimento del danno. La teoria in parola dunque, pur mantenendo la realizzazione della funzione positiva nella fase dell'irrogazione, apre alla possibilità di raggiungere la finalità stabilizzatrice attraverso misure di natura non satisfattivo-afflittiva, bensì riconciliativa, prestando il fianco ad una concezione della teoria generalpreventiva non più incentrata sulla entità della pena inflitta206.

3.1. Rilievi critici

Gli orientamenti che concentrano l'operatività delle componenti positive della prevenzione generale nel momento applicativo sono state oggetto di molte critiche.
La prima è di ordine logico. L'elemento comune delle prospettive integratrici consiste nel fatto di muovere da considerazioni, forse anche fondate, di natura descrittiva: è probabile che nel cuore della società sorgano e crescano sentimenti individuali e collettivi di vendetta; è probabile che, dinnanzi allo "spettacolo della pena", l'individuo possa provare un sentimento di approvazione e che la sua fiducia nella stabilità dell'ordinamento possa uscire rafforzata da un simile processo di autoidentificazione. Atteso che questa ricostruzione del processo psico-sociale di attribuzione della responsabilità sia probabile e plausibile207, ci si chiede però se sia lecito il passaggio con cui – raccogliendo in un processo giuridico i bisogni individuali e collettivi di retribuzione – si traggono delle conseguenze normative da premesse di natura descrittiva208. I sostenitori di questa critica rovesciano i termini del discorso, sostenendo che "il diritto penale non deve essere ciò che è"209. In altre parole, assumere come vero che la pena possa essere avvertita dai consociati come "giusta compensazione" non può comportare, sul piano del dover essere, conclusioni dogmatiche circa le modalità di commisurazione della pena. Conclusioni che, ad esempio, porterebbero a giustificare inasprimenti sanzionatori in virtù dell'inasprirsi del bisogno sociale di pena stessa210, oppure ad escludere qualsiasi strategia di individualizzazione della punizione in ottica risocializzatrice.
Viceversa, non sarebbe illecito trarre conclusioni normative da premesse sempre appartenenti al piano del dover essere. In campo giuridico questo dovrebbe significare che una ricostruzione della teoria della pena e dello stesso principio di colpevolezza, senza rinunciare al ruolo dell'"idea di scopo" e delle "sfide empiriche", dovrebbe prevalentemente fondarsi sulle premesse normative tratte, in primo luogo, dai principi costituzionali. E una teoria della sanzione penale fondata sulla stabilizzazione di bisogni emotivi di pena, che cancella il ruolo dell'autore nella fase applicativa, non appare di certo adeguata alle disposizioni della nostra Carta fondamentale, in particolare al principio della, pur tendenziale, finalità rieducativa.
E qui veniamo alla seconda obiezione, efficacemente espressa da Luciano Eusebi: l'uso della pena per finalità di stabilizzazione sociale e di soddisfazione di bisogni sociali latenti "rappresenta una forma radicale di subordinazione dell'individuo alle esigenze sociali"; ne consegue che tali teorie non esprimono solamente la prevalenza degli interessi sociali rispetto alle garanzie dell'individuo, "ma altresì la rinuncia a perseguire qualsiasi scopo razionale che riguardi direttamente chi ha commesso o potrebbe commettere un reato". "La pena – conclude l'Autore – ha in tal senso significato per chi non tiene, nè probabilmente terrà, un comportamento deviante e solo a questi si rivolge: la vicenda del soggetto che subisce la sanzione (...) assume rilevanza accidentale"211. Eusebi ritiene che le teorie della prevenzione integratrice rappresentino in fondo un revival dell'idea retribuzionistica, con due rilevanti novità: in primo luogo ciò che la "pena giusta" dovrebbe compensare non è più un male morale vagamente inteso, bensì più precisamente il bisogno di pena emerso in una comunità "destabilizzata" dal crimine commesso; dall'altra parte si assiste ad una inedita "funzionalizzazione" in senso general-preventivo della pena retributiva, nel senso che essa è qui finalizzata al ristabilimento della pace sociale.
L'ancoraggio all'idea retributiva è del resto richiamato da queste teorie come l'unico limite garantistico in grado di superare l'obiezione kantiana che vede nella prevenzione generale il pericolo di strumentalizzazione dell'autore per finalità estranee al suo mondo morale. Valorizzando i concetti di proporzionalità e colpevolezza della teoria retributiva, si dice che la pena giusta sarebbe quella proporzionata alla gravità del fatto e dunque corrispondente al livello di colpevolezza. Tuttavia anche le prevenzione integratrice sembra cadere nello stesso tranello di fare dell'autore uno strumento, e ciò in quanto la colpevolezza come categoria dogmatica viene qui piegata a fini preventivi, nel senso che se una pena corrispondente al livello di colpevolezza non fosse applicata, allora verrebbe meno la sua capacità di stabilizzare il comune orizzonte di valori in cui i consociati si riconoscerebbero. Quest'interpretazione "radicale" dei principi di colpevolezza e proporzionalità, per cui la pena deve seguire il reato in funzione di pacificazione sociale, da una parte non pone al riparo dal terrorismo sanzionatorio conseguente all'inasprirsi del bisogno di pena212, e dall'altra esclude la possibilità stessa di una individualizzazione del trattamento sanzionatorio, e quindi la realizzabilità del principio di risocializzazione-rieducazione213.
Puntando sull'indefettibilità del momento punitivo, e rivolgendo la funzione stabilizzatrice unicamente ai cittadini fedeli alle prescrizioni normative, ciò che la teoria dimentica è proprio il destino personale del condannato: "la vicenda umana pregressa di chi abbia commesso un reato, il suo futuro e lo stesso approfondimento in senso individualizzante dei parametri che dovrebbero definire la colpevolezza perdono rilievo: ciò che conta è solo la simbologia rassicuratrice legata al rito della pena"214.
Un'altra critica, connessa al tema della strumentalizzazione del condannato, riguarda il rapporto tra quest'ultimo e la società. Considerare il condannato come elemento di disordine sociale, la pena come terapia volta a ripristinare la "normalità" sociale sconvolta dal crimine, e quindi la commisurazione come giusta compensazione ai bisogni di punizione, finisce per rendere esente la società, eletta a semplice vittima della destabilizzazione, da qualsiasi responsabilità nei confronti dell'autore. Quel che la prevenzione-integrazione dimentica è, in altre parole, la corresponsabilità della società nella genesi del reato215. Tuttavia, appartiene ad un comune sentire il fatto di ritenere compito inderogabile del diritto punitivo farsi carico, in sede commisurativa, del destino dell'autore. La pena allora non può essere interpretata, in senso neo-retribuzionistico, come stretta proporzionalità tra disvalore del fatto e livello edittale, ma deve tendere, innanzitutto, al reinserimento del reo nella società, nel tentativo di recuperare sul piano penale ciò che la società non ha fatto per lui prima della commissione del delitto.216
Infine, un'ultima considerazione sul rapporto tra le teorie in parola e le strategie di politica criminale. È stato osservato che nelle teorie della prevenzione-integrazione, la soddisfazione dei bisogni di pena non si pone nei confronti della finalità di stabilizzazione come uno fra i possibili strumenti della politica sociale: la pena è assunta, al contrario, come l'unico mezzo idoneo a raggiungere il fine. La centralità dei bisogni emotivi di penalizzazione, assunti come un "normale" dato sociologico elevato a sapere normativo, è in realtà il frutto della radicale rinuncia da parte dello Stato ad analizzare in modo critico i "diversi fattori genetici oggettivi e soggettivi del fenomeno criminale", al fine di progettare sul piano sociale strategie razionali per affrontarli217. Il legislatore, nel farsi dettare l'agenda dai bisogni di pena enfatizzati dal circuito massmediatico, dimentica il principio di extrema ratio e la possibilità di articolare strategie di prevenzione generale sociale, talvolta più efficaci dell'introduzione di una qualunque fattispecie criminosa218.
Il consenso sociale intorno alla disapprovazione di un comportamento, pur costituendo, come vedremo, una fondamentale indicazione al legislatore sulla "meritevolezza" della tutela di un bene necessariamente pre-legislativo e già diffuso nella coscienza collettiva219, non può tuttavia rappresentare l'unica guida alle scelte di criminalizzazione. Una volta valutata positivamente la sufficiente comprensione sociale del bene giuridico, si dovrà procedere, già in sede di valutazione della meritevolezza della tutela, alla riferibilità dello stesso ad una oggettività giuridica espressamente o implicitamente protetta dalla Costituzione220. E, in un secondo momento, attente valutazioni andranno effettuate con riferimento al principio di sussidiarietà – attraverso un coordinamento tra tutti i possibili presidi extrapenali del controllo sociale – e all'effettività della tutela penale.

4. Il neoclassicismo nordamericano e il pensiero di Andrew Von Hirsch

Gli esponenti del c.d. neoclassicismo o neoretribuzionismo nordamericano hanno elaborato una teoria della pena che individua nel rimprovero l'elemento costitutivo della sanzione penale. In particolare, la concezione della pena orientata al rimprovero elaborata da Andrew Von Hirsch221 assegna alla sanzione penale una funzione espressiva, ulteriore e distinta dalla deterrenza, che manifesta nel momento applicativo le sue principali conseguenze.
Anche la teoria in parola, come la prevenzione-integrazione, tende a coniugare elementi utilitaristici con l'idea retributiva. La retribuzione viene posta a fondamento del principio di proporzionalità, assunto come unico criterio-guida in grado di assicurare certezza e giustizia in sede applicativa. Tuttavia è bene sottolineare che la prospettiva neo-retribuzionista nordamericana, per il contesto culturale e ideologico in cui affonda le sue radici, non ha mai assunto una connotazione "autoritaria". Al contrario, essa si è caratterizzata per una tensione garantistica volta a contrastare le derive illiberali che aveva assunto l'ideologia della risocializzazione, dominante negli USA fino agli anni '70. In particolare alla base del progetto neoclassico stava il rifiuto dell'illimitatezza che aveva assunto, sotto l'egida dell'ideale rieducativo, il potere discrezionale del giudice, sia per ciò che riguardava la scelta della risposta sanzionatoria, sia per la possibilità di decidere sul rilascio del condannato dopo l'esecuzione della pena detentiva, in base ad un giudizio prognostico tratto dall'esito del trattamento (c.d. parole board).
Secondo Von Hirsch la determinazione della pena in base al bisogno di risocializzazione del reo ha portato a due gravi inconvenienti: l'irrogazione di pene di diversa entità per fatti di equiparabile gravità, in palese violazione del principio di uguaglianza (disparity); l'inflizione di pene sproporzionate rispetto alla reale entità del fatto, nonchè potenzialmente illimitate222. In risposta a queste derive, l'Autore ha delineato una concezione della pena che, muovendo dal concetto di rimprovero come elemento costitutivo della penalità, giunge ad ancorare la pena al "giusto merito" (just desert) e quindi ad una rigida interpretazione del principio di proporzionalità in sede di commisurazione.
Il discorso di Von Hirsch si muove su due piani, corrispondenti a due diverse domande: "perché punire?" da un lato, e "quanto punire?" dall'altro. Come vedremo, egli declina la sua concezione orientata al rimprovero usando argomenti preventivi – tipici della prevenzione generale positiva – per rispondere alla prima domanda. Usa invece argomenti più vicini all'idea retributiva ("giusto merito" e principio di proporzionalità) per rispondere alla seconda.
Vedremo innanzitutto come l'A. intende il concetto di rimprovero, collocandolo nella generale concezione di uomo da cui egli muove.

4.1. La concezione della pena orientata al rimprovero

Scrive Andrew Von Hirsch che "la pena implica l'imposizione di una sofferenza attraverso cui viene espresso un rimprovero".223 Prima di ogni ragionamento intorno alle funzioni che la pena dovrebbe assumere, resta inaggirabile – quantomeno a livello descrittivo224 – questo dato: elemento essenziale e costitutivo della sanzione penale è rappresentato dal rimprovero mosso ad un soggetto che si è reso responsabile di un illecito; ed esso si manifesta attraverso l'inflizione di sofferenza. Il crimine non può essere considerato soltanto come un comportamento deviante che pubblici funzionari hanno il dovere di reprimere, nè soltanto come una condotta che un dato ordinamento in un determinato momento storico decida di assoggettare ad una sanzione. Esso rappresenta secondo l'A. qualcosa di più di tutto questo: come già diceva Hart, il reato è in primo luogo una condotta che, laddove se ne dimostrasse la realizzazione, "incorrerà nella pronuncia formale e solenne di una condanna morale da parte di una comunità"225.
Così la pena, a differenza di altre forme di reazione dell'ordinamento226, si caratterizza per la sua funzione espressiva: il trattamento sgradevole che la caratterizza ne fa un veicolo simbolico di pubblica condanna. I concetti di "rimprovero" e "trattamento spiacevole" sono legati da un nesso inscindibile, in quanto "il rimprovero penale viene espresso attraverso una imposizione di sofferenza"227. Per usare le parole di Joel Feinberg, celebre filosofo del diritto nordamericano, "certe forme di trattamento sgradevole sono diventate i simboli convenzionali della disapprovazione pubblica" ("symbolic vehicle of public condemnation")228. Dal nesso rimprovero-afflittività Von Hirsch trae come la conseguenza per cui la manifestazione di disapprovazione rispetto ad un comportamento lesivo, per poter essere credibile, non può fondarsi su atti puramente linguistici o dimostrativi, ma necessita dell'imposizione di un quantum di sofferenza.
La giustificazione della pena orientata al rimprovero muove da una precisa concezione di uomo, individuata all'interno di due poli: la capacità di agire moralmente da una parte, e fallibilità della natura umana dall'altra229. Chiare sono a questo proposito le parole di Von Hirsch: "Le persone - così si afferma – non sono nè angeli, per i quali potrebbero essere sufficienti appelli meramente normativi, nè animali che possono essere influenzati con minacce. Gli uomini sono piuttosto esseri morali, ma fallibili – capaci di farsi motivare da appelli normativi ma comunque tentati di non rispettarli".230
La concezione orientata al rimprovero, per il modo in cui questo elemento si atteggia nei confronti del reo e dei terzi, permetterebbe – a detta dell'Autore – di superare l'obiezione kantiana che vede nelle teorie relative della pena il pericolo di strumentalizzazione dell'essere umano231. Il rimprovero si manifesta secondo Von Hirsch come un processo di "comunicazione morale" con l'autore del reato. L'autore è il primo destinatario del messaggio normativo di riprovazione, che gli viene mosso in quanto ha offeso un bene giuridico in modo colpevole. In modo simile, il messaggio normativo è rivolto anche ai terzi, poiché offre loro dei motivi di natura normativa, diversi rispetto all'intimidazione, che li trattengano dalla commissione di illeciti. In quanto soggetti in grado di recepire la componente espressiva della sanzione, l'autore e i terzi vengono concepiti come agenti orientati alla morale: vengono trattati, in definitiva, come persone, come soggetti pienamente responsabili e non come strumenti utilizzati per il raggiungimento di fini esterni, quali la prevenzione del crimine o la profilassi sociale. Il rimprovero, come elemento costitutivo della punizione e connotato essenziale della penalità, è dunque giustificato in quanto indica una "strada eticamente adeguata" verso un diritto penale veramente rispettoso della dignità della persona umana232.
Tutto questo, venendo alla prima domanda sul "perché punire?", induce Von Hirsch ad affermare che "la prevenzione – qui intesa nel significato restrittivo di mera deterrenza – non può restare sola"233. In quanto soggetto capace di agire moralmente, all'uomo è offerto un motivo normativo per non commettere il delitto, verso il quale egli è spinto in virtù della sua fallibilità: come essere morale, l'uomo è in grado di riconoscere il messaggio di rimprovero veicolato dalla norma penale e quindi di astenersene. In questo senso, il discorso di Von Hirsch dimostra di non collocarsi al di fuori della prospettiva strumentale, ma anzi rappresenta una "giustificazione a doppio binario" che tende ad emendare la prevenzione generale introducendo il rimprovero come "ulteriore motivo prudenziale", accanto alla controspinta intimidativa, per resistere alla tentazione del crimine. A questo livello del discorso, l'Autore non si discosta da quello di coloro che concentrano nella fase della minaccia le componenti positive della prevenzione generale: "l'efficacia preventiva della pena (...) opera in modo significativo attraverso il suo effetto 'morale-educativo', che mira a stigmatizzare le condotte lesive in modo tale da rendere i cittadini meno propensi al crimine"234. Anzi, si può notare come la teoria in parola, poiché concentra l'operatività dei moral effects nel momento applicativo e nel carattere di afflittività della sanzione, giunge a conclusioni molto simili a quelle della prevenzione integratrice (e ne sconta gli stessi limiti235). A questo proposito, il fatto che la sanzione penale si ponga come una misura capace di rafforzare "sia i motivi morali, sia quelli ragionevoli" rispetto allo scopo generalpreventivo, porta il discorso di Von Hirsch alla seguente considerazione. Una sanzione contenente una minaccia priva di rimprovero, ossia – visto il nesso inscindibile rimprovero-afflittività – una sanzione "neutra" e "non stigmatizzante", costituirebbe una misura di mera repressione. Sanzioni di questo tipo sono secondo l'Autore da evitare in quanto non si rivolgerebbero all'autore come soggetto responsabile, ma come individuo da terrorizzare e assoggettare, e di conseguenza non sarebbero in grado di produrre alcun effetto di rafforzamento delle controspinte morali al crimine236.

4.2. Colpevolezza e proporzionalità

Venendo alla seconda domanda, attinente al "quanto punire?", la risposta di Von Hirsch fa uso di argomenti tradizionalmente legati alle teorie retributive. Solo simili argomenti permetterebbero, secondo Von Hirsch, il superamento di un'altra obiezione tradizionalmente rivolta alle teorie relative. I termini di tale critica sono così riassumibili: la concezione puramente strumentale della pena come mera intimidazione finalizzata a distogliere i consociati dalla commissione dei reati – per la quale la pena sarebbe giustificata ogniqualvolta risulti funzionale alla prevenzione del crimine – implicherebbe l'ammissibilità di una responsabilità penale in assenza di colpevolezza, così come una punizione non proporzionata al fatto237.
Solamente il recupero delle componenti "espressive" della sanzione penale, prima fra tutte il rimprovero, permetterebbe un'inclusione dei principi di colpevolezza e proporzionalità all'interno della teoria della pena.238 Dal momento che alla sanzione penale è attribuita la funzione di veicolare la condanna di una comunità rispetto ad un atto commesso, allora nessuna pena sarà applicabile se il fatto "è agito senza colpevolezza", dato che, in tal caso, nessun giudizio di disapprovazione potrà essere mosso all'autore239. Poiché il giudizio di commisurazione deve fondarsi sul rapporto adeguato tra rimproverabilità e misura della pena, il vero metro in sede di commisurazione non potrà che essere il principio di proporzionalità: "la severità della pena riflette la misura del rimprovero, cosicchè una sanzione relativamente più grave esprime un rimprovero maggiore, una sanzione più lieve un rimprovero minore"240. Quando il principio di proporzionalità viene violato poiché, in omaggio a principi di prevenzione generale o speciale, vengono inflitte pene superiori al just desert, si compie, secondo Von Hirsch, un'operazione ingiusta. In tal modo infatti, l'autore di un reato verrebbe (ingiustamente) considerato con una disapprovazione maggiore rispetto alla biasimevolezza che il suo comportamento meriterebbe.241
Se la pena viene concepita come espressione di un rimprovero, allora il quantum della pena deve corrispondere al grado di riprovevolezza del fatto ed il giudizio di commisurazione deve essere ancorato a criteri finalistici quali la gravità dell'evento, la dannosità della condotta (harmfulness of conduct) e l'entità della colpevolezza dell'autore (culpability).
Un discorso simile a quello in esame fu elaborato da Joel Feinberg, insigne giurista statunitense considerato uno dei padri della teoria espressiva della pena, e il cui pensiero ha dispiegato la sua vasta eco anche nella dottrina continentale. Anche Feinberg, nel suo famoso saggio The expressive function of criminal law, ha sostenuto che elemento distintivo della pena rispetto alle altre forme di reazione dell'ordinamento sarebbe rappresentato dal messaggio di rimprovero contenuto nella norma penale e rivolto all'autore242.
Oltre a questo elemento descrittivo, il ragionamento di Feinberg ne contiene uno di natura normativa243: la dimensione espressiva della pena dovrebbe essere calibrata sul quantum di danno generato dall'evento lesivo. In altre parole, il grado di pubblica disapprovazione tipicamente generato dalla pena, dovrebbe essere proporzionato al danno (harm) causato dall'autore del reato244. In questo sta la differenza tra il pensiero di Feinberg e la prospettiva neoclassica: ciò che per Feinberg deve corrispondere al crimine commesso non è l'afflittività della sanzione, ma il grado di espressione della disapprovazione sociale. La corrispondenza tra crimine commesso e afflittività della sanzione non esprime infatti l'essenza della penalità, ma rispecchia le convenzioni storicamente contingenti, mutevoli e modificabili al mutare del contesto normativo e sociale di riferimento245. Se essenza della penalità è la corrispondenza tra giudizio di disapprovazione e fatto commesso, allora laddove il fatto non sia tale da generare alcun giudizio sociale di rimprovero – ad esempio quando il danno è rivolto verso se stessi e non verso altri individui – nemmeno è giustificata la punizione. I principi di proporzionalità e di colpevolezza, attraverso la dialettica tra queste due affermazioni descrittiva e normativa, vengono integrati nella teoria espressiva della pena quali limiti invalicabili del diritto punitivo.

4.3. Rilievi critici
1.
La teoria in esame si espone alla stessa critica della c.d. fallacia naturalistica che, come abbiamo visto, è stata rivolta alla prevenzione-integrazione. La prospettiva neoclassica, muovendo da un dato assunto come incontestabile, ossia la necessaria afflittività della sanzione penale ed il suo inscindibile legame con l'elemento del rimprovero, trae delle conseguenze di natura normativa sul piano applicativo: perché la funzione espressiva possa dispiegarsi, la sanzione deve infliggere una sofferenza proporzionale al danno arrecato. Ogni altra soluzione non afflittiva, essendo considerata "non stigmatizzante" e "neutra" dal punto di vista espressivo, viene rifiutata. Così come viene rifiutata l'adozione di qualsiasi strategia sanzionatoria individualizzante che non coincida con l'applicazione di una sanzione secondo il rigido criterio del just desert.
Pur orientata alla realizzazione di istanze garantistiche, anche la teoria in parola, come le teorie integratrici, non tiene conto del destino dell'autore del reato. Essa si propone di superare la critica della strumentalizzazione del reo attraverso l'introduzione nella teoria generalpreventiva della retribuzione come rigido criterio proporzionalistico. Se questa operazione può apparire idonea a garantire l'uguaglianza nella distribuzione delle pene, tuttavia dimostra di non tenere in considerazione i fattori soggettivi – anche di ordine economico e sociale – che hanno portato alla commissione del reato, conducendo di conseguenza a trattare situazioni differenti in modo eguale. La strumentalizzazione del reo, accompagnata alla "porta" espressiva del rimprovero – elemento che può apparire idoneo a concepire l'uomo come essere morale e responsabile – di fatto sembra rientrare dalla "finestra" costituita dall'oggettivizzazione della commisurazione della pena e dalla mancata individualizzazione della risposta sanzionatoria.

5. La funzione di indirizzo comportamentale fondata sul precetto

Se l'operatività di una funzione positiva della norma penale nella fase applicativa è da escludersi, essa appare tuttavia ammissibile nella fase della comminatoria o della minaccia246. In questa fase infatti la norma penale genera due effetti general-preventivi: un effetto di dissuasione, in quanto intimidisce i consociati con la minaccia delle conseguenze afflittive del reato, ed un effetto di persuasione, in quanto la comminatoria di una pena "implica il messaggio che delinquere è male"247. Questa seconda dimensione, che racchiude gli "effetti di moralizzazione" individuati in precedenza e la cui funzionalità è subordinata al sentimento di fiducia nella norma e nel sistema penale, corrisponde alla funzione di orientamento culturale. Entro questi limiti, che vedremo, può forse concepirsi una non illegittima dimensione simbolica del precetto penale.
Tale funzione può essere assegnata non alla sanzione penale, bensì al precetto penale, e può operare – lo si ripete – non nel momento applicativo, bensì nella fase della comminatoria e della minaccia. Le ragioni dell'esclusione della sua operatività in sede di commisurazione sono già state delineate: esse valgono ad escludere in questa fase qualunque considerazione generalpreventiva, anche di tipo negativo.
Esiste dunque un'"altra via" per riconoscere un ruolo alle componenti positive del diritto penale, inteso come sistema di norme capaci di incidere sulla sfera del "controllo interno" e di indurre processi di interiorizzazione dei valori attraverso il rafforzamento ed il consolidamento di norme etico-sociali preesistenti. Un'interpretazione della funzione di orientamento fondata sul precetto e non sulla sanzione ha il duplice pregio di non sottovalutare le importanti componenti simbolico-espressive, evitando tuttavia di porre queste ultime a fondamento di una teoria della pena che assuma acriticamente come idea-guida il desiderio di rivalsa contro l'autore del reato e come unico possibile fine il ristabilimento della fiducia e dell'ordine sociale.248
Il sistema dei "precetti penali eticamente fondati"249 rappresenta il catalogo delle condotte vietate nel modo più intenso, attraverso uno strumento che storicamente veicola il più forte messaggio di disapprovazione di cui un ordinamento è capace. Poiché rappresenta la "forma più elevata di dequalificazione"250, la previsione come reato di una determinata condotta ingenera un processo di "convalida normativa" capace di rinsaldare un legame tra il singolo individuo e la norma penale. Tale legame con la norma si porrà, a livello di prevenzione generale, come ulteriore motivazione per l'astensione del crimine, qualitativamente diversa rispetto alla deterrenza.
L'influsso esercitato dalla norma penale sui cittadini in sede di comminatoria legale sposta dunque il suo baricentro dalla nuda deterrenza ad un "richiamo alla consistenza dei valori tutelati e al conseguente appello al senso di responsabilità dei consociati"251. Il messaggio veicolato dal precetto penale è allora quello di indicare l'importanza di determinati beni individuali e collettivi e di richiedere a tutti e ad ognuno l'impegno di assicurarne la tutela mediante la personale astensione da comportamenti lesivi o pericolosi. In questo senso, il diritto penale come "fatto sociale totale", con la sua ineliminabile carica di drammaticità, resta uno dei pochissimi luoghi della modernità in cui l'individuo è "chiamato a rispondere", in cui il soggetto è, in una parola, responsabile.
Tuttavia, anche la c.d. prevenzione generale positiva può condurre a fraintendimenti. La fiducia nella potenza "persuasiva" del precetto penale può condurre ad un uso del potere punitivo per punire valori non ancora assistiti da un consolidamento sociale adeguato. Oppure, ancora, può portare ad un abuso dello strumento sanzionatorio da parte del legislatore. È dunque necessario tracciare dei limiti precisi alla funzione di orientamento culturale: vedremo nei prossimi paragrafi il requisito della necessaria coerenza tra comminatoria legale e coscienza sociale e, nel prossimo capitolo, i criteri irrinunciabili di razionalità che dovrebbero guidare la politica criminale, ed impedire un uso meramente simbolico della pena.

5.1. La fiducia nel sistema penale e nelle sue norme

Una breve considerazione prima di passare alla coscienza sociale come limite alla funzione di orientamento.
Escludere l'operatività delle componenti positive in sede applicativa non significa sottovalutare un loro importante presupposto, ossia la fiducia che i cittadini ripongono verso il sistema della giustizia penale. La "certezza" della risposta punitiva, oltrechè unica variabile della prevenzione generale di cui sia stata conseguita la verifica empirica, rappresenta la precondizione perché una funzione di orientamento culturale possa dispiegarsi. Come è stato affermato, "per la credibilità dell'ordinamento si esige che la pena minacciata sia poi effettivamente inflitta, quando la norma sia stata violata"252. Quando una norma penale rimane al livello di una dichiarazione di principio cui non segue alcuna applicazione nel caso della sua trasgressione, quando in una parola la sua credibilità viene meno, "fino a ridursi ad una sorta di grida dantesca, di manzoniana memoria"253, non ci si potrà aspettare alcun effetto sui comportamenti dei consociati: nessun effetto dissuasivo, in quanto l'intimidazione opera in virtù della certezza e non della severità; nessun effetto persuasivo, in quanto il precetto sostanzialmente inapplicato inevitabilmente perde la sua autorevolezza morale e dunque la sua idoneità ad imporsi come fattore di socializzazione mediante l'interiorizzazione. Il discorso si sposta in questo contesto sul piano dell'effettività: la prevenzione generale positiva richiede che la sanzione non si configuri "in modo tale da togliere qualsiasi serietà al precetto"254, e cioè la risposta sanzionatoria deve seguire il reato, nei limiti del principio di colpevolezza e delle esigenze individualizzanti della risocializzazione. Chiedere questo alla sanzione non significa tuttavia accogliere il criterio retributivo di una rigida proporzionalità tra gravità del fatto e livello di afflittività della pena (il just desert della dottrina nordamericana), ma più semplicemente garantire le aspettative dei consociati rispetto alla vigenza del precetto.
La fiducia dei cittadini viene inevitabilmente meno nel caso delle norme penali meramente simboliche, le quali – essendo inidonee a dispiegare effetti concreti di tutela255 – mettono gravemente in crisi non solamente le funzioni strumentali del diritto penale, bensì anche la sua funzione di guidare una comunità verso l'interiorizzazione ed il rispetto delle fondamentali regole della convivenza. Il rispetto del principio di effettività, come abbiamo visto nel primo capitolo e come meglio vedremo nel terzo, diventa la condizione perché il diritto penale possa davvero funzionare come "elemento di socializzazione, concorrente a formare e stabilizzare standards morali".256

5.2. Le radici della norma nella coscienza sociale

Porre l'accento sulla dimensione positiva della prevenzione generale significa anche – e soprattutto – indagare il rapporto tra la norma penale e l'ambiente socio-culturale in cui essa dovrebbe dispiegare i suoi effetti. Significa, in particolare, riconoscere il carattere inscindibile del rapporto tra coscienza sociale e diritto penale, e dunque tra disapprovazione legale e disapprovazione sociale257. Come ha affermato Domenico Pulitanò, "la congruenza del diritto penale con un'etica condivisa resta un aspetto importante per la sua legittimazione ideale e per la sua stessa funzionalità"258, tanto che – senza un ethos condiviso che supporti l'osservanza delle norme attraverso ragioni "di valore" e non di sola paura – "il diritto penale funziona male, o non funziona, o accentua tratti autoritari"259. Queste considerazioni sono confermate anche dalla teoria general-preventiva, la quale ha dimostrato, come abbiamo più volte visto, che una norma può avere un effetto di orientamento culturale unicamente nella misura in cui non si ponga in contrasto con i valori condivisi da una società260.
Il ragionamento è esposto in maniera chiara dal giurista nordamericano Sanford Kadish in un articolo dedicato al problematico campo del diritto penale economico. L'A. muove dal presupposto per cui in una concezione allargata della prevenzione generale "la paura di esser presi e puniti" non possa considerarsi quale unica variabile, in quanto essa dovrebbe accompagnarsi alla "personale avversione ad agire in violazione dei precetti legali". Se l'astensione dal crimine è provocata da un generale stimolo – presente nella maggior parte dei consociati – ad agire in conformità con la propria coscienza, allora è vero anche che, nel caso in cui "la violazione non sia considerata eticamente riprovevole (...), il privato appello alla coscienza è al suo minimo"261.
Dunque la funzione educativa-pedagogica della norma penale – come sua capacità di rafforzare i c.d. controlli interni dei consociati grazie all'aumento del livello di disapprovazione verso un determinato comportamento – opera unicamente in chiave di "convalida normativa" di realtà morali, sociali e istituzionali già consolidate nella coscienza collettiva, essendo invece il precetto penale tendenzialmente inidoneo a coniarne di nuove262. Un'efficacia contra mores sarà da attendersi unicamente con riferimento alla dimensione negativa dell'effetto generalpreventivo. Tuttavia, quando a funzionare è solo la componente della deterrence, ci si potranno aspettare unicamente effetti a breve termine; nel lungo periodo invece la norma sarà destinata a rivelarsi inefficace, poiché, non essendo la sua osservanza accompagnata dall'interiorizzazione del valore tutelato, la norma "è sentita come mera imposizione, e cioè, in definitiva, come 'esercizio del dominio' da parte dello Stato"263.
Quindi, una norma penale che non affonda le sue radici nella coscienza sociale vede minata la sua efficacia, e questo in almeno due sensi. Innanzitutto diminuirà la sua seria applicazione da parte degli apparati del law enforcement. Il mancato ancoraggio della comminatoria legale alla percezione sociale del disvalore della condotta produrrà infatti la generale tendenza a non denunciare il reato, oppure, nei pochi casi di denuncia, a non perseguirlo264.
In secondo luogo, una norma penale non sostenuta da una Kulturnorm preesistente, manifesterà il suo fallimento nella generale tendenza dei cittadini a non uniformarsi al divieto, che essi avvertiranno come ingiusto e dunque illegittimo. Le due dimensioni dell'inefficacia, come osserva Cadoppi, interagiscono reciprocamente e danno luogo ad un corto-circuito che tende a deprivare l'intero sistema penale della sua legittimazione ed autorevolezza: «più il precetto non viene osservato, più chi dovrebbe applicare la legge si trova (...) nell'impossibilità di farlo, per l'ipertrofia della trasgressione generalizzata della norma. Più la norma non viene applicata, più il cittadino si sente autorizzato a violarla, poiché tanto – verosimilmente – "non gli succederà nulla" se lo fa. A quel punto il calo di tensione del ruolo di "orientamento culturale" della norma si ripercuote addirittura nella sfera della nuda deterrence. Infatti, il potenziale "delinquente" non ha più ragione di avere "paura" dell'inflizione della sanzione, poiché questa non gli verrà inflitta»265.

5.2.1. La dimensione garantistica della funzione "simbolica" di orientamento culturale
1
Tutto ciò dimostra che l'uso in funzione promozionale della pena quale strumento di "direzione sociale" verso valori non ancora radicati e condivisi, anzichè come strumento di "controllo sociale" della devianza, è in contraddizione con quanto emerge dalle più recenti ricerche in merito alla prevenzione generale e alle sue componenti positive. Di conseguenza, la dimensione "simbolica" della norma penale – intesa come sua capacità di orientare le condotte verso il rispetto di valori o interessi già consolidati – non deve essere confusa con la c.d. funzione promozionale o propulsiva della norma266.
Al contrario, la funzione di indirizzo comportamentale ha una dimensione garantistica: ancorare le scelte di criminalizzazione al requisito della sufficiente stabilizzazione sociale della disapprovazione verso determinate condotte (pena l'inefficacia della norma) significa imporre un argine all'attività del legislatore penale. A questo proposito, preziose sono le parole di Friedman a proposito della legislazione penale proibitiva dell'alcool e della marijuana: «I codici morali costituiscono – ed è un bene – un pesante fardello per una coercizione "efficiente" del diritto. Quando il comportamento è profondamente radicato nella cultura della società, o è difficile da scoprire, ovvero per qualche altra ragione risponde solo a fatica ad un aumento delle normali forme di coazione, un diritto che miri a controllarlo e reprimerlo può diventare – almeno con i mezzi leciti – inapplicabile. Simile diritto potrebbe essere coattivamente applicato, ma la società non è disposta a pagare i costi, o ad adoperare i rigorosissimi mezzi necessari che l'applicazione richiede. "Stato di diritto" [Rule of law] sta a significare una società troppo timida per usare l'omicidio e la tortura, o l'intercettazione telefonica, il boicottaggio, il ricatto, per riuscire ad applicare il diritto "incoercibile"»267.
L'alternativa appare dunque secca: o il legislatore procede ad un vaglio preventivo sul sufficiente consolidamento sociale rispetto al disvalore di una condotta, oppure, nel caso contrario, esso non potrà che rimediare al deficit di efficacia attraverso i mezzi tipici del "diritto incoercibile", vale a dire la pura forza. Esito, quest'ultimo, in grado di far vacillare le fondamenta dello Stato liberale268.

5.2.2. I rischi simbolici della "rinuncia alla pena". L'esempio del falso in bilancio

Oltre alla necessaria ricognizione dell'esistenza del bene tutelato nella percezione dei consociati, la funzione di indirizzo comportamentale della norma penale – nella sua dimensione espressiva della disapprovazione sociale e nella sua dimensione di orientamento morale-culturale delle condotte – impone un'ulteriore indicazione al legislatore. Un'indicazione che attiene al secondo elemento della "circolarità" di cui parlava Pedrazzi, ossia la capacità della norma penale di porsi come azione social-pedagogica capace di rafforzare i codici morali di una comunità sociale.
Da questo ruolo formativo degli atteggiamenti etico-sociali di approvazione o disapprovazione – che nel mondo delle norme è espressa nel modo più energico da quella penale – non è lecito dedurre un "nesso di implicazione necessaria" tra il rango del bene tutelato e la scelta della sanzione penale269. In altre parole, le decisioni circa la depenalizzazione o la drastica riduzione sanzionatoria delle condotte criminose non possono fondarsi esclusivamente su valutazioni circa il rango del bene giuridico tutelato o la portata "stigmatizzante" della pena, ma dovranno essere orientate innanzitutto dal principio di extrema ratio. Tuttavia è anche vero che esigenze di prevenzione generale impongono al legislatore di tenere in considerazione i rischi insiti nelle scelte di arretramento della tutela penale – e cioè la possibilità che i molteplici "moral effects" individuati dalle ricerche criminologiche vengano meno – e quindi di valutare l'opportunità politico-criminale di un simile esito270.
Rispetto a questo profilo può essere utile un esempio, che ci è offerto dal poderoso dibattito con cui è stata accolta in dottrina la riforma dei reati societari del 2002, con particolare riferimento alla riformulazione della fattispecie di false comunicazioni sociali, rispetto alla quale si è parlato di "sostanziale depenalizzazione"271. Tra le molte modifiche apportate, si sono sottolineate le seguenti direzioni tracciate dalla riforma: introduzione di nuovi elementi nella fattispecie in chiave limitatrice (dolo specifico, idoneità della condotta ad indurre in errore i destinatari, necessità di un’alterazione sensibile); introduzione di soglie di punibilità di natura "percentuale" e non quantitativa, al di sotto delle quali scatta la presunzione dell'"alterazione non sensibile"; la riduzione delle pene edittali, con i conseguenti effetti procedurali (abbreviazione dei termini della prescrizione del reato) e sostanziali (aumento delle possibilità della sospensione condizionale della pena); l'introduzione della perseguibilità a querela nel caso in cui vi sia stato un danno per soci o creditori di società non quotate, con conseguente "privatizzazione" del bene collettivo della trasparenza dell'informazione societaria; elemento centrale è stata poi la frantumazione del reato in due fattispecie, l'una contravvenzionale e l'altra delittuosa, fondata, questa seconda, sempre sulla presenza dell'evento dannoso.
Al di là delle critiche, numerosissime, rispetto alla vasta area di criminalità lasciata scoperta dalla norma e al conseguente deficit di deterrenza, i rilievi che importano alla presente analisi sono proprio quelli fondati sull'impatto culturale-simbolico della riforma272. Ancora una volta, di grande interesse risultano le parole di Cesare Pedrazzi, una delle più autorevoli voci in materia, che ha sottolineato come la riduzione del falso in bilancio a mera contravvenzione "è una misura non meno estrema, in chiave simbolica, di una pura e semplice depenalizzazione" che degrada il reato a mero illecito bagatellare, ossia ad un tipo di illecito che "solo un esile diaframma, sempre più precario e problematico, separa dal settore dell'illecito amministrativo". L'esito più "dissacrante" di tale degradazione consiste, secondo l'autore, nell'affievolimento del messaggio veicolato dalla norma incriminatrice, con la conseguenza che l'aggressione ad un insieme di interessi fondamentali e diffusi viene banalizzata come mera "manifestazione di indisciplina", "disturbo epidermico della convivenza"273.
È chiaro che la deflazione penalistica, in un diritto penale dove il "cattivo simbolismo" improntato all'inefficacia e alla superfluità della reazione sanzionatoria risulta preponderante, è un obiettivo da perseguire. Tuttavia, esso dev'essere realizzato nella prospettiva razionale dell'osservanza dei principi della politica criminale quali la sussidiarietà, la proporzione, la tassatività e l'effettività. Il mancato rispetto di queste minime condizioni, quando tali principi sono soltanto "retoricamente"274 e strumentalmente annunciati, produce conseguenze "oltre che in termini di effettiva repressione, anche in termini culturali-simbolici"275. Se è vero che la norma penale, oltre ad effetti di deterrenza, dispiega anche effetti di rafforzamento di norme etico-sociali, allora è vero anche che una simile riforma non può che portare "la coscienza della società c.d. civile (...) ad oscillare vertiginosamente"276.
Tornando ai rischi insiti nell'arretramento del presidio penale, il legislatore sembra in questo caso non aver tenuto nella doverosa considerazione il fatto che "il passaggio degli scopi e delle modalità di tutela dalla sfera civile o amministrativa alla sfera penale (o viceversa) non implichi semplicemente una variazione nell'entità dei 'costi' degli illeciti a carico di chi li commette, ma determini una radicale ridefinizione del significato sociale e culturale dei fatti sanzionati"277. Una tale ridefinizione è dovuta all'attitudine espressiva della sanzione penale, la quale possiede una ricchezza di significati simbolici di cui altre tipologie di sanzione sono completamente prive e che fanno della norma penale un fattore di orientamento morale e culturale senza pari nell'ordinamento giuridico. Come è stato osservato, il legislatore del 2002, troppo preoccupato degli "interessi contingenti di personaggi imputati o imputandi", si è completamente dimenticato delle condizioni della tenuta del libero mercato, la più importante delle quali è rappresentata dalla "formazione e dal rispetto di un'etica condivisa"278.
La "riforma" ha simbolicamente dimostrato, al contrario, che nel mondo degli affari non sono riscontrabili dei valori da salvaguardare in modo energico e che la disapprovazione espressa dal diritto penale – questo "rozzo guardiano del minimo etico"279 – deve essere rivolta alla criminalità comune, ancora una volta riconfermata come il vero pericolo sociale280.

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CAPITOLO TERZO

LA FUNZIONE STRUMENTALE DEL DIRITTO PENALE

E I PRINCIPI DELLA POLITICA CRIMINALE

 

 

1. Introduzione

 

Abbiamo affrontato nel primo capitolo la questione del diritto penale simbolico, individuandone la genesi nel disequilibrio tra le funzioni strumentali, necessariamente prioritarie in un diritto punitivo ancorato ai principi dello Stato di diritto, e le funzioni simboliche della norma penale. Nel secondo capitolo abbiamo tentato di individuare l'ammissibilità di una funzione "simbolica" dall'angolo visuale della teoria della prevenzione generale, con particolare riferimento alle teorie c.d. "allargate". All'interno di queste ultime, abbiamo individuato quelle che concentrano gli effetti simbolici o positivi sul precetto penale, ricollegando a quest'ultimo il valore di orientamento culturale delle condotte. Abbiamo invece espresso forti dubbi circa le concezioni che sembrano adombrare la riproposizione dell'idea – incontrollabile, dal punto di vista della limitazione del penalmente rilevante – retributiva. Rispetto ad una funzione simbolica così intesa, abbiamo poi intrapreso un percorso argomentativo che ci ha portato a delineare un possibile rapporto di "implicazione" tra il mondo morale e quello giuridico-penale. Nella consapevolezza che "l'elaborare valori e norme di coscienza spetta alle forze sociali, e non al legislatore"281, abbiamo sottolineato come non solo la funzione social-pedagogica non metta in dubbio il nodo cruciale del consenso sociale intorno alle scelte di criminalizzazione, nè il conseguente rifiuto di un legislatore che faccia uso del diritto penale come arma per imporre valori non più (o non ancora) maggioritari; al contrario, la funzione di indirizzo culturale ha come presupposto la connessione tra disapprovazione sociale e disapprovazione legale, in quanto la norma penale non può svolgere alcun ruolo nell'orientamento morale delle condotte, se non risponde a esigenze e valori presenti in modo diffuso e profondo nelle coscienze dei singoli individui.

Chiariti i limiti di ammissibilità di una dimensione simbolica del precetto penale nella sua funzione di orientamento culturale, si tratta ora di analizzare il rapporto di necessaria subordinazione che essa dovrebbe avere con la funzione strumentale. 

Innanzitutto, mette conto ripetere che l'operatività della due funzioni appare fortemente intrecciata, tanto che, a ben guardare, entrambe tendono ad assumere un ruolo lato sensu strumentale alla tutela dei beni giuridici. Infatti, come è stato osservato, «il rapporto tra componenti strumentali e componenti simboliche resta dunque flessibile ed "aperto"», nel senso che «dato il grande radicamento dei simboli nelle comunità umane, e la loro facile percepibilità, i precetti penali, in quanto dotati di un connaturato carattere simbolico, non possono certo dirsi a priori carenti di effetti sociali magari molto significativi nella coscienza dei cittadini e, seppure in via mediata, esercitano così una funzione "strumentale"»282.

Se entrambe le componenti – strumentali e simboliche – contribuiscono alla realizzazione dello stesso fine, e cioè la tutela di un bene giuridico, allora la critica da muovere al "diritto penale meramente simbolico" dovrà riguardare non tanto la prevalenza degli aspetti positivi-integratori, quanto piuttosto la radicale inidoneità della norma a raggiungere lo scopo della tutela. Il discorso si sposta allora dal piano della teoria della pena a quello della politica criminale: "meramente simbolica" sarà da definirsi la norma penale introdotta da un legislatore che, non avendo tenuto nella dovuta considerazione i principi che dovrebbero guidare la sua azione, si è totalmente disinteressato delle conseguenze delle sue scelte.

La necessità di porre le norme penali al vaglio di tali principi, al fine di denunciarne il carattere meramente simbolico, è ben espressa da Domenico Pulitanò, "l'idea della prevenzione, di per sè, è uno schema formale, che indica la funzione, dando per presupposti (...) i valori da tutelare; in questo senso, possiamo parlare di uno strumento neutrale per la guida o controllo della società, rinviante a responsabilità e a scelte che stanno al di là dello strumento"283. I meccanismi della prevenzione, ivi comprese le componenti positive o simboliche che permettono una stabilizzazione dell'osservanza della norma penale mediante l'interiorizzazione del precetto, rappresentano una forma, in quanto tale valida universalmente in qualsiasi contesto normativo e neutrale dal punto di vista sostanziale, vale a dire dal punto di vista del bene tutelato.284 La neutralità della prevenzione è dimostrata dal fatto che un effetto di moralizzazione o di intimidazione potrebbe essere prodotto da norme penali aventi i contenuti più vari: esse possono assurgere a "criteri di garanzia d'una convivenza umana emancipata, fondata sulla libertà", oppure, al contrario, "armi di oppressione e di regime"285. La prevenzione, in quanto strumento neutro rispetto all'oggetto della tutela, rinvia dunque a considerazioni circa l'opportunità di punire, che attengono al piano politico-criminale.

La moralità della coercizione – e la sua legittimazione – vanno dunque ricercate non solo e non tanto negli schemi formali preventivi, quanto piuttosto nella strumentalità del suo contenuto. La legittimazione del diritto penale, intesa come "legittimazione attraverso la legalità"286, trova il suo fondamento in quei principi della politica criminale che costituiscono i limiti morali dei poteri coercitivi statuali287. Questi principi, che esprimono il carattere del diritto penale quale ratio extrema della tutela, possono essere individuati nella seguente serie logico-analitica288:

  1. La meritevolezza di pena accerta la legittimità dell'uso della pena individuando il comportamento lesivo del bene giuridico protetto. Essa impone al legislatore di selezionare i beni giuridici meritevoli di tutela penale (principio di offensività), e le forme di condotta meritevoli di pena (principio di frammentarietà289). Queste valutazioni rappresentano il "nucleo forte" della scelta di criminalizzazione, fungendo da base e oggetto delle successive scelte politico-criminali;
  2. il bisogno di pena rappresenta la verifica della "necessità della pena calata nella dinamica del conflitto sociale"290. In questa sede il legislatore dovrà dare applicazione al principio di sussidiarietà, optando per la sanzione penale unicamente nel momento in cui le altre tecniche del controllo sociale risultassero inadeguate o sproporzionate.
  3. L'effettività della pena esprime l'esigenza che agli alti costi dell'opzione penale si contrappongano benefici (la tutela effettiva del bene) empiricamente verificabili e dotati di elevata plausibilità.

Possiamo qui notare come la qualifica, in termini negativi, di "simbolica" vada indirizzata alla scelta incriminatrice il cui processo genetico sia stato deficitario nel terzo di questi momenti (ad esempio nel caso di norme emanate sulla scorta di una elevata domanda di tutela di un bene giuridico di fatto meritevole di tutela, e tuttavia totalmente prive di effettive chances applicative). Abbiamo deciso di seguire, in questo capitolo dedicato ai principi della politica criminale, proprio lo schema offerto dalla serie logico-analitica tratteggiata.

 

2. La meritevolezza della pena: il principio del danno e la teoria del bene giuridico

 

Come si accennava, il nucleo forte della criminalizzazione riguarda le considerazioni relative alla meritevolezza della pena: meritevole di pena è una condotta idonea a ledere o mettere in pericolo un bene giuridico di importanza fondamentale.

In questo senso, la radice del diritto di punire va ricercata innanzitutto nel principio del danno (harmprinciple) secondo la famosa formulazione di John Stuart Mill: "il solo scopo per cui si può legittimamente esercitare un potere su qualunque membro di una comunità civilizzata, contro la sua volontà, è per evitare danno ad altri"291. Tale principio, con le sue aporie e le sue reinterpretazioni, afferma che l'uso dello strumento penale in tanto è legittimo, in quanto sia idoneo a proteggere in modo efficace un valore o un interesse da condotte di lesione o messa in pericolo. Esso, nel porre a fondamento delle relazioni morali tra gli uomini l'idea del reciproco riconoscimento ed eguale rispetto, costituisce anche il presupposto di ogni scelta in ambito penale, riverberandosi nei principi della politica criminale che analizzeremo nei prossimi paragrafi. Se le teorie della pena sono neutre dal punto di vista del contenuto, saranno altri i principi che presiedono a questo tipo di legittimazione strumentale; e la politica criminale, per riprendere le parole di Pulitanò, sarà allora "innanzi tutto 'politica dei beni giuridici': selezione di beni, interessi, rapporti ritenuti meritevoli e bisognosi di tutela coattiva, verso determinate condotte lesive o pericolose"292.

La prima operazione da compiere in sede di criminalizzazione riguarda dunque l'individuazione del bene giuridico e la valutazione circa l'idoneità lesiva della condotta, secondo il principio di offensività o di necessaria lesività.

Secondo una comune definizione, sono beni giuridici i valori o gli interessi socialmente rilevanti considerati, in virtù della loro importanza, meritevoli di protezione mediante la sanzione penale. Sul terreno della politica criminale la categoria del bene giuridico viene a rilevanza nella sua funzione critica, che consiste nel definire non quale di fatto sia, ma quale dovrebbe essere l'oggetto della tutela. Come afferma Francesco Angioni, l'approccio critico segue un metodo di natura deduttiva: "stabilito aliunde (ricavate da un catalogo ideale metagiuridico – il contratto sociale, la natura delle cose, la tradizione storica – o giuridico di rango superiore – la Costituzione –) quali entità possono essere legittimamente oggetto di tutela (e quindi di offesa), si ricerca il collegamento tra queste entità soprastanti e le fattispecie effettivamente vigenti in un certo ordinamento"293. Attraverso l'approccio critico la dottrina penalistica ha cercato di indicare al legislatore penale le direzioni della sua azione di tutela: le scelte di criminalizzazione in tanto saranno giustificate in quanto mirino a tutelare, da forme di lesione o messa in pericolo, un bene socialmente rilevante che innanzitutto preesista all'intervento penale, e che in secondo luogo rientri nel "catalogo ideale". Il nodo fondamentale intorno al quale si sono aggrovigliate le argomentazioni delle diverse teoriche del bene giuridico riguarda proprio l'aliunde di cui parlava Angioni, vale a dire i parametri attraverso cui il catalogo degli interessi o valori meritevoli di tutela dovrebbero essere ricostruiti.

 

 

2.1. La teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico

 

Tra le concezioni "formali" del bene giuridico e le concezioni "critiche"294, a partire dagli anni Settanta si è andata sviluppando, in seno alla dottrina italiana, la c.d. teoria costituzionalmente orientata, la quale propone la possibilità di una sintesi tra i due diversi livelli. La teoria in parola, il cui più noto esponente fu Franco Bricola295, ha promosso un concetto di bene giuridico, che, attraverso l'aggancio alle norme costituzionali, possa risultare dotato sia di valenza critica, che di cittadinanza intrasistemica296. In questa ricostruzione la Carta Costituzionale viene ad assumere dunque una duplice valenza: limite negativo alle scelte di criminalizzazione da una parte, e possibilità di ricavare, in positivo, un catalogo di beni giuridici dall'altra.

Sotto il primo profilo, i testi normativi sovraordinati, e in particolare le costituzioni rigide, diventano il parametro di legittimazione negativa delle norme penali, nel senso che risulta così delimitata l'area delle condotte che non potrebbero mai assurgere a materia penale. Sotto il secondo profilo, che intende la Costituzione quale catalogo ultimo dei beni giuridici, le norme penali troveranno il loro positivo fondamento solo e soltanto qualora risultino dirette a tutelare "beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale"297. Il concetto della necessaria "rilevanza costituzionale" del bene tutelato è supportato, nel discorso di Bricola, dal riferimento all'art 13 Cost.: nel sancire l'inviolabilità della libertà personale, l'art. 13 Cost. afferma implicitamente che la "sanzione penale può essere adottata soltanto in presenza della violazione di un bene, il quale, se pure non di pari grado rispetto al valore (libertà personale) sacrificato, sia almeno dotato di rilievo costituzionale"298. 

I limiti della tesi della necessaria significatività costituzionale furono tuttavia chiari fin da subito. Quel che non fu accettato da parte della dottrina italiana299 era il profilo "positivo-intrasistemico" della teoria costituzionalmente orientata, e cioè l'assunzione della tavola dei valori costituzionali come inaggirabile perimetro della tutela penale. Si osservò infatti che esistono beni i quali, pur non essendo espressamente richiamati dalla Carta fondamentale, appaiono tuttavia meritevoli di tutela penale300. Molti di conseguenza sono gli inconvenienti di una versione "rigida" della teoria costituzionale: essa lascerebbe scoperti dalla tutela penale una serie di beni che, pur non avendo rango costituzionale, sono fortemente radicati nel sistema sociale di valori301; configurerebbe un diritto penale ancorato a principi elaborati in un'epoca lontana, e quindi incapace di realizzare nuove esigenze di tutela emergenti con l'evolversi dei costumi e della coscienza sociale302; non terrebbe conto della diversità di funzioni svolte dal diritto penale e dalla Costituzione (la quale è un testo sintetico e non una raccolta esaustiva di oggetti di tutela penale)303.

È giusto però sottolineare che gli stessi sostenitori della teoria in parola, lungi dal ritenere il catalogo costituzionale un numerus clausus, avevano affermato l'ammissibilità dei c.d. "beni costituzionali impliciti"304. Godono infatti di rilevanza costituzionale, secondo Bricola, tutti i beni "assunti dalla Costituzione come valori esplicitamente o implicitamente garantiti"305: in altre parole, tutti i valori o gli interessi rispetto ai quali operi un "rapporto di implicazione" con una determinata disposizione costituzionale. Tale rapporto può essere rinvenuto in un nesso funzionale di tutela per cui la protezione di un determinato bene privo di copertura costituzionale risulti finalizzata ad un altro bene esplicitamente menzionato (si pensi ad esempio alla strumentalità della tutela della "fede pubblica" rispetto ad altri beni costituzionali quali il patrimonio, l'economia etc.; oppure, alla strumentalità della tutela ambientale rispetto al bene della salute umana). L'implicazione può poi risultare dall'argomento secondo cui la regolamentazione costituzionale di un determinato diritto, rapporto, istituzione, implica automaticamente "la sua idoneità a fungere anche da valore e bene giuridico costituzionale"306 (è il caso della tutela penale dell'attività giudiziaria, la cui rilevanza costituzionale, in assenza di un riconoscimento espresso, può essere ricavata dalle norme della Carta che ne regolano il potere giudiziario). 

 

 

2.2. Limiti della teoria costituzionalmente orientata

 

Le aspettative liberali e limitatrici della teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico sono state tuttavia largamente deluse307, sia per la sua difficile recezione da parte della Corte Costituzionale, sia per i controversi sviluppi della più recente esperienza. La giurisprudenza costituzionale, più volte chiamata ad adeguare il vecchio codice penale al nuovo sistema costituzionale delle libertà, ha palesato la "forza di inerzia" del diritto penale dei beni giuridici, e la problematica attitudine estensiva del concetto di "rilevanza implicita".

La Corte Costituzionale ha infatti usato il riferimento ai beni costituzionali non come criterio di delimitazione del penalmente rilevante, bensì come criterio di convalida di norme penali in aperto contrasto con le nuove libertà costituzionali308. Quanto al secondo punto, l'esperienza recente si è evoluta nel senso di un capovolgimento delle istanze limitatrici della teoria in parola nel loro contrario. Si è andata infatti affermando l'idea che il ruolo delle norme costituzionali non sarebbe tanto quello di offrire parametri di selezione del penalmente rilevante; esse piuttosto, nel conferire rilevanza costituzionale a determinati beni, imporrebbero al legislatore un vincolo di tutela penale. Un vincolo che, qualora rimasto inadempiuto, potrebbe fondare una declaratoria di illegittimità ad opera della Corte Costituzionale, portandola ad espungere dall'ordinamento un intervento legislativo di arretramento della "soglia" penale309. È chiaro che il riconoscimento come legittimi oggetti di tutela ai beni – implicitamente o esplicitamente – costituzionali non può in alcun modo significare l'assunzione della protezione di quei beni come obbligo di criminalizzazione in capo al legislatore penale. In questo modo infatti si priverebbe l'approccio costituzionale delle sue potenzialità limitatrici e "critiche" e si assegnerebbero ad un organo giurisdizionale – ancorchè il più autorevole – funzioni incompatibili con il principio di legalità. Allora, chi oggi accoglie una teoria del bene giuridico ancorata al dettame della Carta fondamentale, ritiene che la "rilevanza costituzionale" di un determinato interesse o valore costituisca unicamente un criterio di legittimazione negativa, condizione necessaria ma non sufficiente all'intervento penale310. 

Si è poi sollevata un'altra critica rispetto alla portata "limitatrice" della teoria costituzionalmente orientata. La teoria tendente a finalizzare la tutela penale ai soli beni di rango costituzionale è apparsa al di sotto delle proprie iniziali ambizioni anche in quanto, con l'introduzione del temperamento costituito dai beni impliciti, essa lascia in realtà ampi margini di manovra al legislatore311. Tale temperamento, del resto, si è reso necessario dalla circostanza che "ciò che emerge è la consapevolezza che le direttive di principio di fonte costituzionale devono, per diventare operative, attualizzarsi e specificarsi alla stregua delle istanze del controllo sociale espresse dalla società concepita come formazione storicamente determinata" e che una riforma del diritto penale non può derivare "dalla sola spulciatura di norme contenute in testi legislativi sia pure di rango primario, giacchè occorre tener conto (...) di priorità che spesso dipendono da elementi concettuali e ideologici non forniti dalla Carta, bensì attingibili solo dai contesti sociali di riferimento"312. 

L'aggancio della teoria del bene giuridico alle istanze del controllo sociale emergenti da un contesto socio-economico storicamente in evoluzione, e la conseguente portata "espansionistica" della teoria costituzionalmente orientata, porta il nostro discorso verso due direzioni che dovrebbero essere di ausilio come ulteriori criteri di delimitazione. Innanzitutto si tratterà di meglio analizzare la connessione tra il bene giuridico e la coscienza sociale in cui esso si forma e si afferma, acquistando il carattere della meritevolezza della tutela. Vedremo come la necessaria preesistenza del bene giuridico a livello sociale rappresenti un forte limite al riconoscimento della tutela a beni che, benchè astrattamente dotati di rilevanza costituzionale implicita, non godono tuttavia del conforto del consenso sociale. In un secondo momento dovremo analizzare l'ulteriore limite alle tendenze estensive dei margini di discrezionalità del legislatore, costituito dai due ulteriori passaggi del "bisogno di pena" e dell'"effettività" della tutela.

 

 

2.3 Il requisito della preesistenza del bene giuridico, tra funzione conservativa del diritto penale e promozione delle istanze solidaristiche costituzionali.

 

La teoria del bene giuridico costituzionalmente orientata – come del resto le altre teorie "critiche" – ha avuto storicamente l'obiettivo di individuare un concetto di bene giuridico che preesista alla valutazione del legislatore ordinario, secondo una tradizionale concezione che assegna allo strumento penale una funzione conservativa, in contrapposizione ad un suo uso propulsivo o promozionale. Con "funzione conservativa" si intende dire che il diritto penale mira a proteggere e conservare valori, interessi, posizioni soggettive, che non sono creati e affermati dalla norma penale, ma preesistono alle scelte di criminalizzazione. 

Tuttavia, proprio muovendo da un approccio costituzionale, molti autori hanno affermato l'esigenza che anche il diritto punitivo assuma, nell'ambito del nuovo sistema costituzionale – il quale, accanto alle istanze garantistiche, ha recepito un massiccio impegno solidaristico313 – anche compiti di natura "propulsiva" o "promozionale". A tal proposito, così scriveva Neppi Modona: "i valori costituzionali debbono essere assunti non solo come limite negativo dell'intervento penale, ma come presupposto di una concezione promozionale e propulsiva del diritto, superando la funzione tradizionalmente protettiva e repressiva dell'ordinamento giuridico per attribuire anche al diritto penale il ruolo di strumento che concorre alla realizzazione del modello e degli scopi di promozione sociale prefigurati dalla Costituzione"314. Tale nuovo ruolo assegnato al diritto punitivo, che risponde al profilo prima definito "positivo" della teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico, richiederebbe "che si abbandoni una visione della costituzione limitata ai suoi aspetti meramente garantistici e negativi e se ne colgano anche le indicazioni promozionali e di tutela di interessi che fanno capo alla collettività"315. Evoca una funzione promozionale anche Cesare Pedrazzi, quando afferma che la tutela non debba essere necessariamente "sintomo di conservazione sociale", ma, pur nel rispetto delle cautele garantistiche e politico-criminali, "la sanzione penale sembra prestarsi anche a impieghi propulsivi, intesi a promuovere più soddisfacenti rapporti sociali"316. Infine, lo stesso Bricola afferma che anche il diritto penale è chiamato a contribuire alla realizzazione dei diritti sanciti dalla Costituzione e non ancora attuati nella realtà sociale: negare questo significherebbe "relegare il diritto penale ad un'esclusiva funzione di tutela, ed a una matrice di conservazione senza un possibile avanzamento ed una possibile emancipazione rispetto ai canoni individualistici del garantismo di stampo liberale"317.

Per decidere intorno all'ammissibilità o meno delle concezioni in parola, appare utile richiamare la distinzione operata da Alberto Cadoppi tra "funzione promozionale in senso lato" e "funzione promozionale in senso stretto"318. Con la prima accezione si intende indicare il ruolo che anche il diritto penale legittimamente assume nel nuovo sistema costituzionale, nel quale convivono sia le istanze garantistiche di liberalizzazione, sia quelle di socializzazione319. Dalla Costituzione, in quest'ultimo senso, scaturirebbe la piena affermazione del "principio solidaristico-sociale", il quale da una parte impone allo Stato compiti positivi, ossia il "dovere di attivarsi perché l'istanza personalistica diventi una concreta realtà per tutti", e, dall'altra parte, imputa ai singoli "doveri inderogabili di solidarietà politica, economica, sociale, in contrapposizione agli egoismi individuali e alle tendenze egocentriche"320. È dunque evidente che il moderno diritto penale non si limita ad impedire il male, bensì, in una certa misura, concorre a favorire il bene; esso non solamente mira a garantire le condizioni essenziali della convivenza civile, ma ambisce a realizzare "finalità di benessere e di felicità per la collettività"321. Tutto questo comporta l'ammissibilità, per il raggiungimento degli scopi consacrati nella Carta Costituzionale, dal punto di vista della tecnica normativa, della responsabilità omissiva322.

Di conseguenza, secondo Cadoppi, non è lecito affermare che le proposte di riforma penale volte a realizzare i precetti costituzionali solidaristici siano per ciò stesso espressione di un diritto penale promozionale. Ciò che conta, al fine di evitare un uso in chiave propulsiva del diritto penale, è che il bene giuridico preesista all'intervento del legislatore penale, nel senso che la sua importanza sia già avvertita e radicata nella coscienza sociale; non è necessario invece "che preesista pure ciò che concretamente hanno di mira gli interessi stessi". In quest'ultimo senso, non si può considerare "propulsiva" o avente una funzione promozionale la norma che tutela un "interesse presente ad un utilità futura"323. Quindi, come si accennava, non tutte le fattispecie omissive possono dirsi promozionali in senso stretto per il solo fatto che esse, imponendo un comando anzichè un divieto, tendono alla realizzazione di un futuro "quid vantaggioso". Quel che importa è che il reato omissivo, il cui contenuto promozionale in senso lato è la sua caratteristica precipua e legittima, non tenda ad imporre un valore o interesse non ancora ritenuto degno di protezione dalla maggioranza dei consociati324.

Interventi legislativi stricto sensu promozionali saranno allora quelli che utilizzano la pena come strumento di cambiamento sociale finalizzato alla tutela del "futuribile come tale"325 e che mirano a modificare la morale comune anzichè confermarla. Ciò avviene, evidentemente, quando il legislatore non procede ad una corretta ricognizione dell'effettiva sussistenza di un "consenso sufficientemente ampio e generalizzato"326. Tale operazione di "comprensione sociale" del bene giuridico, della sua dimensione pre-legislativa, della qualificazione ad esso sottesa di "comportamento deviante" e di tutte le variabili che ne delineano il grado di elaborazione e sedimentazione nella coscienza collettiva, dovrebbe costituire il momento fondativo di ogni considerazione circa la "meritevolezza" di tutela. Ogni scelta di criminalizzazione dovrebbe dunque servirsi dell'ampio corredo di conoscenze sociologiche e criminologiche che garantiscano al legislatore l'"aderenza del contenuto dei precetti penali alle valutazioni dei consociati"327.

 

 

2.3.1. La funzione promozionale "in senso stretto"

 

Il nesso fondamentale tra scelte di criminalizzazione e consenso diventa quindi il cuore della definizione di funzione promozionale – in senso stretto – del diritto penale: "la funzione che il diritto penale svolge allorchè mira a promuovere nell'ambito della coscienza sociale l'affermazione di valori da essa non condivisi con preponderanza di consenso"328.

L'idea che il legislatore possa creare beni meritevoli di protezione penale, e conseguentemente, per questa via, imporre rappresentazioni di valore non supportate dal consenso sociale, appartiene ad una concezione dei rapporti tra il cittadino e i pubblici poteri del tutto estranea al pluralismo e al sistema delle libertà dello Stato liberale329. Abbiamo già evidenziato come una simile concezione si ponga in contraddizione con la c.d. funzione di orientamento culturale della norma, poiché l'efficacia generalpreventiva è direttamente proporzionale al legame tra cittadino e norma, ossia la capacità di quest'ultima di porsi come "convalida normativa" dell'insieme delle Kulturnormen330. Si aggiunga in questa sede che la concezione propulsiva presenta la sua radicale inconciliabilità anche rispetto alla teoria del bene giuridico. La nozione di bene giuridico, nel suo porsi criticamente come criterio di selezione del penalmente rilevante, rappresenta infatti il più grande ostacolo al riconoscimento di una funzione promozionale331: "se il bene giuridico è un valore, un interesse, esso deve avere il conforto del consenso sociale per essere semplicemente tutelato, protetto, garantito, conservato. Se viceversa un tale valore (o interesse) ha bisogno di essere 'promosso', favorito, significa che esso non è ancora stabilizzato, interiorizzato nell'ambito della collettività quale valore condiviso ed accettato dai più"332. Per questi motivi, il bivio risulta inaggirabile: accogliere la categoria del bene giuridico impone di negare un uso propulsivo della sanzione penale.333 

2.3.2. Un esempio di norma penale stricto sensupromozionale 

In conclusione, può apparire utile un esempio, fornito sempre da Cadoppi, di norma autenticamente propulsiva334. L'Autore si riferisce al reato omissivo proprio introdotto con il d.l. 11 febbraio 1948 n. 50, che imponeva un obbligo di comunicazione ai soggetti che si trovavano a dare alloggio od ospitalità ad uno straniero o apolide, "anche se parente o affine". L'inadempimento di tale obbligo, che si concretizzava con la tempestiva comunicazione delle generalità del soggetto ospitato alle autorità di pubblica sicurezza, veniva punito, secondo lo schema del reato omissivo proprio, con la pena dell'arresto fino a sei mesi335. Si tratta dell'ennesima norma simbolicamente espressiva della intrinseca pericolosità sociale del soggetto straniero privo di regolare permesso di soggiorno; essa intende "promuovere" la collaborazione del cittadino nelle attività di contrasto all'immigrazione irregolare. Tuttavia tale norma non appare supportata da una condivisione a livello sociale circa il disvalore della condotta così configurata: "è chiaro che il cittadino, più è onesto, più è alieno dal pensare che il fatto di ospitare un amico, un collega, o un parente (!) straniero possa interessare alla polizia (...) Ciò soprattutto in un'epoca come la nostra in cui è consueto spostarsi da una nazione all'altra, e in cui le grida di manzoniana memoria non sono – o non dovrebbero essere – da tempo più in vigore"336. Se la teoria del bene giuridico afferma che può assurgere a materia di reato solo una condotta idonea a ledere o mettere in pericolo un bene giuridico – di rilievo costituzionale implicito o esplicito – essa postula, oltre all'esistenza di tale bene, anche l'operatività del principio di offensività. Nel caso di questa norma tuttavia, l'idoneità lesiva della condotta di "ospitalità", rispetto al bene giuridico dell'ordine pubblico, non appare godere di una stabilizzazione tra i consociati, né il precetto appare coerente con le "rappresentazioni di valore" delle moderne società. In effetti, l'esito dell'intervento normativo è stato quello di una sostanziale disapplicazione, secondo il comune destino di inefficacia (generale inosservanza, elevato numero oscuro, "disapplicazione di massa" da parte delle agenzie del law enforcement) cui vanno incontro questo tipo di norme337.

 

 

3. Il bisogno di pena: il diritto penale come ultima ratio

 

Come si è detto, l'individuazione del bene giuridico e la valutazione della lesività della condotta non è che il "punto di partenza" di un problema di tutela ancora tutto da risolvere. Il rispetto del principio di offensività è una condizione necessaria ma non sufficiente per fondare una scelta incriminatrice, poiché si tratterà, a questo punto, di "scegliere idonee forme e livelli di tutela, fra cui vengono naturalmente (non esclusivamente) in considerazione gli strumenti penalistici"338. Risolto positivamente il quesito circa la meritevolezza della pena – i.e. la presenza (o meglio, preesistenza) dell'interesse o del valore da tutelare – il legislatore dovrà procedere alla valutazione attinenteal bisogno di pena, e cioè al principio di sussidiarietà. Il principio di sussidiarietà o di necessità339 impone che si ricorra allo strumento penale solamente quando la salvaguardia dell'interesse non sia già ottenibile mediante strumenti extrapenali del controllo sociale (sanzioni giuridiche di natura amministrativa, civilistica, o disciplinare, interventi di politica sociale, strategie di autotutela messe in atto dalla vittima340), che coinvolgano in misura meno profonda e invasiva la sfera individuale del soggetto. Oltre a questo profilo per così dire "esterno" della sussidiarietà, è configurabile un suo precipitato "interno" alla stessa sfera penale: in questo senso, si intende ricavare un ruolo di ultima ratio alla sanzione detentiva, ogniqualvolta altre sanzioni penali non custodiali risultino altrettanto o più adeguate rispetto al fine di tutela.

L'importanza in chiave politico-criminale del principio di sussidiarietà può essere sottolineata sulla base di argomenti normativi ed empirici. Vengono innanzitutto in rilievo argomenti di carattere normativo-assiologico: la pena concepita come misura estrema del controllo sociale rappresenta innanzitutto il carattere del "volto liberale" del diritto penale, risultante dall'operatività dei principi classici di ispirazione garantistica341. Come già scrisse Beccaria, "ogni atto di autorità da uomo a uomo che non derivi dall'assoluta necessità è tirannico"342, e questo vale a maggior ragione per quegli "atti di autorità" – l'applicazione di sanzioni penali – che incidono nel modo più drammaticamente invasivo sulla sfera del singolo, non solo in virtù del sacrificio dei diritti e delle libertà che esse comportano, bensì anche, come abbiamo visto, in virtù delle conseguenze stigmatizzanti che la "qualificazione penale" immancabilmente reca con sè343. Proprio in considerazione della lesività dell'arma penale l'esigenza di una riduzione al minimo dell'intervento penale, nel senso di un suo "adeguamento rispetto al fine" e della "massima economia nella sua utilizzazione"344, è storicamente entrata tra i principi della moderna scienza penalistica.

 

 

3.1. Ultima ratio e funzione di orientamento culturale

 

Accanto agli argomenti normativi da ultimo esposti, esistono argomenti di natura empirica, i quali, ancora una volta, ci permettono di ragionare sulla funzione simbolica del diritto penale e sul suo necessario presupposto, vale a dire la legittimazione della norma tra i consociati. Il fenomeno dell'inflazione penalistica, frutto di una sistematica inosservanza del principio dell'ultima ratio, determina un'usura della "spada" penale che finisce per indebolirne l'efficacia proprio nei casi in cui essa si rivelerebbe necessaria. In particolare, ciò che risulterebbe compromesso sarebbe la "forza morale" della pena. Come ha sostenuto Gian Paolo Demuro in un recente saggio dedicato al tema: "la criminologia infatti insegna che un effetto collaterale al processo di iper-criminalizzazione è proprio la minaccia alla funzione sociale della stessa criminalizzazione, cioè al riconoscimento pubblico del disvalore di alcune condotte: più che a un'intensificazione della repressione, l'eccesso di criminalizzazione può portare a un intorbidamento generalizzato della normazione penale, con la possibile confusione tra le sfere del lecito e dell'illecito. Inoltre la criminalizzazione rappresenta spesso una promessa non mantenibile, per mancanza di mezzi per la sua applicazione: il diritto penale aumenta quantitativamente, si deteriora qualitativamente e perde credibilità"345. Il dato di un'odierna legislazione penalistica quantitativamente inflazionata e qualitativamente confusa, genera un intorbidamento normativo che delegittima il precetto penale e, di conseguenza, inibisce la sua idoneità a porsi come orientamento per i consociati.

Ma l'effetto di delegittimazione – e di frustrazione della funzione educativa – derivante dalla violazione della sussidiarietà può essere spiegato anche in un altro modo, e cioè ricorrendo al più volte richiamato legame tra la norma e la coscienza sociale. Questo elemento – fondamentale presupposto, come abbiamo visto, per l'operatività della funzione di orientamento culturale e per la preesistenza del bene giuridico – è stato sottolineato dalla c.d. concezione ulteriormente sanzionatoria346. Tale prospettiva afferma l'esigenza politico-criminale che il fatto oggetto del reato non costituisca solamente un illecito penale, ma che al contrario sia da considerarsi illecito anche per altri rami dell'ordinamento. Se il principio di extrema ratio impone di scegliere, a parità di efficacia, la meno incisiva delle sanzioni disponibili, ciò significa che il fatto lesivo da sanzionare deve già essere considerato un illecito. Di conseguenza il legislatore non può procedere alla criminalizzazione di fatti che non siano "antigiuridici", e cioè giustificati per il resto dell'ordinamento: solo garantendo la previa illiceità, “l'illecito penale non è mai prima ratio, ma un'ultima ratio”347. A ben vedere, chiedere questo al reato altro non significa che esigere la garanzia del suo ancoraggio alle preesistenti regole dell'etica sociale: come sottolinea Massimo Donini, "non potrebbero esistere illeciti che 'nascono penali', che si cominciano a conoscere come illeciti solo attraverso la minaccia della sanzione criminale, senza avere dunque un background di antigiuridicità che affonda anche nella società civile le sue radici, anzichè nei comandi della ragion di stato o di qualche politica di governo"348.

Le parole di Donini, a ben vedere, rappresentano una declinazione, con riferimento al principio di extrema ratio, del primo profilo della "circolarità" di cui parlava Cesare Pedrazzi349, vale a dire la constatazione per cui una norma penale, per essere legittimata e quindi effettiva, deve avere il conforto del consenso sociale. Resta però da verificare il rapporto tra il principio di sussidiarietà ed il secondo profilo della "circolarità", il quale individua in una norma che affonda le radici nella coscienza sociale, l'idoneità della stessa a produrre effetti morali e di orientamento culturale.

Questo profilo simbolico della norma penale è stato sottolineato dai sostenitori della concezione "ampia" del principio di sussidiarietà, per la quale la sanzione penale sarebbe comunque da preferire anche nei casi di non strettissima necessità, quando la sua funzione "stigmatizzante" risulti indispensabile per una più energica riaffermazione del bene tutelato350. Secondo questa concezione, determinate misure extrapenali potrebbero risultare sì idonee, e tuttavia meno screditanti agli occhi dell'opinione pubblica, e dunque incapaci di rafforzare il sentimento di disapprovazione sociale rispetto a determinati tipi di lesione. 

Tuttavia, non sembra necessario "ampliare" il principio di necessità: tale operazione, come è stato giustamente osservato, appare una "contraddizione in termini"351, in quanto svuoterebbe la prospettiva dell'extrema ratio della sua portata garantistica e limitatrice. Dall'altro lato però non si comprende nemmeno la prospettiva di chi, pur non sottovalutando il carattere "prezioso" della funzione di orientamento culturale352 e il ruolo "fortemente simbolico" da essa rivestito353, tuttavia imputa proprio alla sua eccessiva valorizzazione il pericolo dell'affermarsi di un "nesso di implicazione necessaria tra la scelta della sanzione penale e la qualità o il rango del bene tutelato" e della convinzione della sussistenza di "obblighi di penalizzazione a carico del legislatore"354. Non sembra sussistere, a ben vedere, alcuna radicale inconciliabilità tra funzione di orientamento culturale e principio di sussidiarietà. Se manteniamo fermi gli assunti per cui (a) nucleo centrale del concetto di extrema ratio è il parametro dell'efficacia – in quanto si dovrebbe dare priorità a strumenti extrapenali di "medesima o vicina efficacia" rispetto alla pena – e (b) gli effetti morali della norma penale – quale elemento di socializzazione in grado di rafforzare in modo conscio e inconscio i controlli interni – rappresentano una delle variabili dell'efficacia generalpreventiva, allora (c) il principio di sussidiarietà risulta strettamente connesso alla funzione social-pedagogica del precetto penale. Ammettere questa connessione non significa sostenere che l'affermazione di un valore debba necessariamente passare per la criminalizzazione della sua offesa, mettendo così in dubbio la necessità di procedere ad una comparazione – servendosi dei mezzi empirici della scienza criminologica – tra i diversi gradi di efficacia delle diverse reazioni al fatto dannoso, bensì più semplicemente sottolineare che, in tale comparazione, deve tenersi presente che l'efficacia della norma penale si arricchisce di elementi ulteriori rispetto a quelli dispiegati dalla diversa efficacia degli altri tipi di sanzione355.

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3.2. I problemi empirici dell'extrema ratio

 

I problemi che il principio solleva non appaiono dunque collegati alla valorizzazione o meno della funzione di orientamento culturale, bensì al concetto stesso di efficacia, e agli strumenti empirici con cui si dovrebbe procedere ad una valutazione comparatistica di tale complessità356.

I problemi empirici non sono gli unici. Oltre ad essi, resta il fatto che la sussidiarietà, pur essendo un concetto di grande forza ideologica e critica in quanto (astrattamente) idoneo ad orientare la politica criminale verso un profondo rinnovamento del diritto penale, è tuttavia ancora considerato un principio di natura argomentativa e non dimostrativa357. Esso infatti, anche a causa delle sue difficoltà empiriche, e malgrado gli sia stata riconosciuta una rilevanza costituzionale358, non si è ancora imposto come parametro di legittimità nella giurisprudenza della Corte Costituzionale359. I ragionamenti con cui la Consulta fonda le sue declaratorie di accoglimento sono infatti ancora assestati sul parametro formale di controllo rappresentato dalla ragionevolezza e culminante in un bilanciamento di interessi (quello protetto dalla norma penale e quello sancito dalla norma costituzionale), mentre il sindacato di costituzionalità è considerato estraneo a qualunque valutazione di opportunità politico-legislativa, compreso il giudizio intorno al bisogno di pena.

Anche il legislatore ha dimostrato una certa ritrosia nell'accogliere la spinta ad un uso cum grano salis della sanzione penale in un'ottica di sussidiarietà, che richiederebbe un'accurata individuazione di meccanismi alternativi di tutela360. È venuto meno, nell'attuale sistema penale, una strategia globale che sappia tutelare gli interessi e i valori che di volta in volta vengono in considerazione, rendendo operative tutte le tecniche di controllo esistenti. Si è inoltre osservato che, col lento sgretolarsi dei sistemi di controllo sociale di natura etica (religiosi, morali, familiari, scolastici, associativi, democratici) e con l'affermarsi del paradigma delle "società permissivistiche", "il diritto penale da extrema ratio diventa unica ratio"361.

Altro profilo problematico riguarda infine l'alternativa – molto spesso invocata – costituita dall'illecito amministrativo. In particolare, si sono sottolineati i seguenti profili critici: l'inefficienza e la discontinuità della Pubblica Amministrazione nel perseguire gli illeciti, con effetti negativi in termini di deterrenza, vista la prevalenza nell'effetto generalpreventivo della variabile certezza rispetto alla severità; la carenza di "imparzialità" e "terzietà" degli organi amministrativi, se non la permeabilità degli stessi a condizionamenti, anche di carattere corruttivo, derivanti dagli ambienti politici o dalle lobbies economiche362. Inoltre è stato evidenziato – con riferimento in particolare alla criminalità economica – che con la depenalizzazione, oltre a bagatellizzare fatti molto gravi e diffusi, si rischi di far ricadere il costo della sanzione pecuniaria sulla collettività363. Infine, particolarmante complesso è il nodo delle garanzie sostanziali e processuali di cui dovrebbe essere corredato l'illecito amministrativo. È stato osservato che, vista la sostanziale identità funzionale della sanzione pecuniaria amministrativa e della pena criminale, il processo di omogeneità di principi garantistici appare comprensibile. Tuttavia, è vero anche che solo una divaricazione tra i due sistemi possono giustificare l'esistenza di un "diritto punitivo amministrativo autonomo", poiché, in caso contrario, la compresenza di due sistemi punitivi autonomi ma equivalenti quanto a disciplina e garanzie, si risolverebbe in una mera ripartizione di competenze giurisdizionali364. 

 

 

3.3. Quale ruolo per la sussidiarietà nel diritto penale?

 

Il fatto che il principio di sussidiarietà non abbia ancora raggiunto il crisma della giustiziabilità non significa tuttavia negargli un fondamentale valore di "criterio orientativo", e quindi di "ausilio di razionalizzazione"365 della caotica legislazione penale. In questo senso esso, pur non potendo fondare l'illegittimità costituzionale, indica precise direttive verso un arretramento del penalmente rilevante. 

Non potendo qui esaurire il campo delle possibili direttive rivolte al legislatore, possiamo tuttavia individuare una qualche indicazione derivante dal principio di sussidiarietà con riferimento alla "crisi" della categoria del bene giuridico. La crisi del parametro della meritevolezza della tutela, dovuta alla ormai consolidata consapevolezza del carattere "aperto" del catalogo costituzionale dei beni giuridici, avrebbe avallato secondo alcuni366 una enorme spinta alla criminalizzazione, che sta all'origine del noto fenomeno dell'ipertrofia legislativa367. Benché la "crisi" della portata garantistica della categoria del bene giuridico appaia più annunciata che reale, quel che tuttavia risulta ormai chiaro è il fatto che tale parametro, nonostante l'incessante e lodevole tentativo di rivalutarne la portata delimitativa368, risulta ancora insufficiente per frenare queste spinte.

Di conseguenza, va affermandosi l'idea che il ruolo orientativo del principio di extrema ratio appare oggi più che mai irrinunciabile. Solamente attraverso una valorizzazione del principio di sussidiarietà è infatti possibile delineare strategie di politica criminale ampie ed integrate, capaci di "far leva sulla molteplicità coordinata dei vari sistemi di controllo sociale"369. Se così è, il processo che porta alla produzione del diritto penale non può fondarsi unicamente su di una riflessione dogmatica, ma deve necessariamente essere il frutto di un sapere integrato, in quella che Gabrio Forti qualifica come una "ri-fecondazione politico-criminale della scienza penalistica", che implica l'ormai antico monito di immettere "corposamente nel lavoro giuridico le acquisizioni delle scienze empirico-criminologiche e delle scienze tout court"370. Solamente le ricerche empiriche appaiono in grado di offrire dati probanti circa l'effettiva sussistenza a livello sociale di un consenso intorno al disvalore di una data condotta, nonché circa la sua reale dannosità sociale; dall'altra parte, solamente le indagini empiriche permettono di saggiare l'efficacia degli strumenti extrapenali.

Una simile prospettiva, mentre è da sempre caldeggiata dalla dottrina, appare invece ben lontana dall'attuale situazione legislativa, frutto di interventi privi di coordinamento, incapaci di valorizzare le virtualità preventive del vasto strumentario della politica criminale371 e che sembrano usare lo strumento penale come "comodo e urgente 'tappabuchi', che esonera dalla ricerca di più sofisticati e onerosi modelli di soluzione del conflitto".372

 

 

4. L'effettività del diritto penale

 

Si è più volte richiamata nel corso della trattazione l'esigenza di un diritto penale "orientato alle conseguenze"373, autenticamente ispirato all'idea di scopo e improntato all'effettività374.

La stessa finalità generalpreventiva della pena presuppone la massima di esperienza secondo la quale l'introduzione nell'ordinamento di una fattispecie penale dovrebbe comportare un'automatica diminuzione del numero di quei fatti all'interno del mondo degli accadimenti sociali375: in altre parole, la scelta incriminatrice dovrebbe essere improntata all'effettività della tutela. Tale esigenza è stata espressa dal celebre penalista tedesco Winfried Hassemer, il quale, muovendo dal presupposto mai troppo banale per cui "le conseguenze giuridico-penali (...) generano sofferenza e ledono beni giuridici di singole persone", rimproverava al pensiero penalistico moderno di "celebrare il sistema penale come istituzione di igiene sociale", e, al contempo, di "minimizzare o eludere la questione degli effetti 'reali' delle misure giuridico-penali"376. Un diritto penale che ricerchi la propria giustificazione nelle conseguenze preventive deve invece inevitabilmente fare i conti con la prassi e, di conseguenza, sottoporsi ad una verifica empirica della sua effettività377. 

 

 

4.1 L'analisi di Carlo Enrico Paliero

 

Lo studioso che in Italia ha dedicato una grande attenzione al tema dell'effettività penale, conferendole dignità di principio del diritto penale, è senza dubbio Carlo Enrico Paliero. Il discorso dell'autorevole penalista muove da una concezione "strumentale" del diritto punitivo, secondo la quale una norma penale è "giusta" unicamente se orientata "all'avvenire" e dunque idonea – sulla base di un giudizio di probabilità e prognosi – a condizionare i comportamenti dei consociati. Dal punto di vista assiologico, tale concezione è improntata ad un'"etica della responsabilità", in quanto "si sottopone volutamente alle 'dure repliche della prassi' mettendo ab origine in conto correzioni di tiro indotte dai risultati"378. Dal punto di vista metodologico, la teoria dell'effettività nel diritto penale implica un impegno in capo al legislatore verso la verificabilità empirica dei presupposti che presiedono all'introduzione di un reato non solamente in termini preventivi (sensibile decremento di una condotta indesiderata a seguito della minaccia), ma anche in ordine al concreto impatto che la criminalizzazione produce rispetto alle strutture organizzative dello Stato (polizia, organi giudiziari, istituzioni penitenziarie) e al "complessivo sistema delle interazioni sociali".

La teoria dell'effettività del diritto penale si muove, dal punto di vista strutturale, su tre livelli, ognuno dei quali da sottoporre secondo Paliero ad una verifica empirica379. Si parla innanzitutto di effettività della norma o della minaccia, con ciò intendendosi la capacità delle norme penali di orientare le condotte dei consociati trattenendoli dal crimine e quindi, in ultima analisi, l'attitudine della fattispecie a raggiungere lo scopo di tutela selezionato dal legislatore380. Tale esigenza di effettività impone al legislatore di verificare l'efficacia generalpreventiva della norma – sia nelle sue componenti negative che in quelle positive – ricorrendo alle statistiche ufficiali della criminalità381 e ai vari sistemi di misurazione della devianza offerti dalla scienza empirica.

La seconda dimensione dell'effettività ha ad oggetto la sanzione: il mezzo-pena viene in questo caso in rilievo nel suo "impatto esecutivo" e si riverbera nella complessiva efficienza e funzionalità del sistema penale. L'effettività è qui intesa nel duplice senso di tasso di effettiva applicazione della pena rispetto al numero di violazioni commesse (rapporto fatti punibili/fatti puniti) e di impatto dell'esecuzione della pena sulle componenti sociali (efficace risocializzazione dell'autore ed efficace risoluzione del conflitto sociale). La verifica empirica dovrebbe avvenire nel primo caso attraverso un raffronto tra notitiae criminis e sentenze di condanna e, nel secondo, attraverso l'analisi del rapporto tra i costi dell'incriminazione (sostenuti dallo Stato, dalla società e dall'individuo) e i benefici ottenuti (calcolati sulla base dei tassi di recidiva).

Il terzo livello dell'effettività individuato da Paliero riguarda gli apparati chiamati all'applicazione del diritto penale (polizia, magistratura inquirente, organi giudicanti). I metodi di verifica empirica corrispondono, per quanto concerne la polizia, alle c.d. "quote di chiarimento" (ossia il numero dei reati "chiariti", rispetto ai quali sono state raccolte prove la cui quantità e qualità fanno presumere un futuro accertamento della responsabilità in sede giudiziaria); per quanto riguarda gli organi dell'accusa, al "numero dei rinvii a giudizio ottenuti"; con riferimento infine alla magistratura giudicante, al "numero delle condanne".

Il rispetto di precisi canoni di effettività è richiesto, secondo l'Autore, dal principio del favor libertatis (art. 13 Cost.), il quale impone al legislatore di assicurarsi che il mezzo-pena, visti i suoi enormi costi sociali e individuali, abbia un'efficacia difensiva apprezzabile. Viceversa, quando le scelte di politica criminale sono assunte in assenza di qualsiasi attenzione alle loro conseguenze, quando l'arma penale viene sfoderata con l'unico scopo di esprimere un messaggio di rassicurazione sociale o di "presa in carico" di un determinato problema, allora l'ineffettività della norma penale tende a coincidere con una sua inaccettabile attitudine selettiva. I pochi rei perseguiti penalmente assumeranno infatti i contorni del "capro espiatorio", essendo caricati di una conseguenza afflittiva che la maggioranza evita. Inoltre la ricerca sociale ha evidenziato come la selezione operata dal diritto penale ineffettivo tenda a generare ingiustizia sociale, poiché, ben lungi dal rispondere a dinamiche casuali, finisce per colpire soggetti socialmente svantaggiati (c.d. outsiders).

 

 

4.2 Effettività: principio costituzionale o criterio di politica criminale?

 

L'indagine di Paliero è indubbiamente ambiziosa: lo studioso conferisce all'effettività il rango di principio costituzionale, arrivando alla conclusione che la sua violazione da parte del legislatore dovrebbe portare ad una declaratoria di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice. L'onere della prova circa l'effettività dovrebbe ricadere, a detta dell'Autore, interamente sul legislatore, secondo un criterio di graduabilità: "tanto più 'certa' e tanto più elevato devono essere, rispettivamente, la prova e il tasso dell'effettività di un'incriminazione, quanto più dubbia sia apparsa la dannosità del comportamento (...) e, conseguentemente, quanto più favorito sia stato il legislatore dalla presunzione a suo vantaggio"382. 

Questa ricostruzione costituzionalistica, tendente a conferire all'effettività una concreta giustiziabilità, è andata incontro a molte critiche nella dottrina. Si è rilevato, ad esempio, che nell'individuazione dei "principi ispiratori" del nostro ordinamento ci si dovrebbe limitare alla ricognizione "di quelli che realmente lo ispirano e non di quelli che dovrebbero ispirarlo"383. È stato dunque osservato che il principio di effettività, come quello di sussidiarietà, non avendo una diretta incidenza nelle decisioni della Corte Costituzionale se non come criterio di ausilio argomentativo, è fino ad oggi apparso un principio di politica criminale384, quando non un mero "criterio", bellissimo in astratto, ma di cui ancora appare difficile l'utilizzazione in quanto "non sappiamo come misurare con precisione l'impatto del diritto penale sulla società"385. 

Massimo Donini ha osservato che, se si volesse conferire all'effettività un valore giuridico-costituzionale autonomo e vincolante, anzichè quello di una mera indicazione programmatica, occorrerebbe mettere la Corte Costituzionale nella possibilità di esercitare poteri di verifica e di proiezione empirica dell'effettività stessa. Riferendosi al principio di extrema ratio, scrive l'Autore che – poiché il sindacato della Corte in merito ai principi della politica criminale è finora passato attraverso le ristrette valutazioni del vaglio di ragionevolezza386 – "è chiaro a ognuno che il controllo della Corte sulla politica criminale del legislatore, non passa solo attraverso l'applicazione delle regole costituzionali, ma richiede sia strumenti di conoscenza empirica più ampi e sia – qui sta il problema maggiore – poteri di intervento più significativi rispetto a quelli che gli sono stati assegnati finora"387. Non basta dunque, secondo Donini, costruire una – pur persuasiva e metodologicamente ineccepibile – teoria dell'effettività per conferire a questa il crisma di "principio dimostrativo", direttamente utilizzabile dalla Corte Costituzionale per censurare norme che hanno dimostrato la loro inidoneità preventiva. Per fare questo sarebbe necessario, da un lato, affidare alla Corte il potere di svolgere indagini empiriche e, dall'altro, un'evoluzione del costume legislativo verso una valutazione delle premesse sociologiche, statistiche, criminologiche delle scelte incriminatrici, e quindi "l'accoglimento di una cultura penale utilitaristica ancora oggi ben lontana dall'esser consolidata sia a livello legislativo che – ciò che non va affatto trascurato in un assetto legislativo di democrazia, anzichè di aristocrazia penale – a livello della coscienza sociale"388. 

Un altro argomento che osta al riconoscimento dell'effettività come principio "giustiziabile" riguarda la sua difficile operabilità. La verifica empirica dell'effettività è infatti fondata su misurazioni troppo approssimative e imprecise (in quanto fondate su dati empirici ancora molto frammentari), per poter fondare un sindacato di legittimità costituzionale su basi abbastanza certe e scientifiche, tali cioè da mettere la Corte Costituzionale al riparo dall'accusa di ingerenza nella discrezionalità politica del legislatore. In particolare, Angioni ha rilevato che l'"estrema genericità" del principio di effettività e dei suoi corollari implica che esso non possa operare come "vincolo costituzionale", poiché "non è minimamente determinabile il limite di alta frequenza delle violazioni di una norma, oltre il quale il preteso principio costituzionale di idoneità verrebbe leso".389

Allo stato attuale, pare dunque che dovremmo rassegnarci ad un'operatività del principio di effettività unicamente sul terreno della politica criminale, come criterio-guida per il legislatore sia in sede di introduzione di nuove fattispecie, sia in sede di depenalizzazione. Dinnanzi ad una legislazione penale inflazionata e in larga parte ineffettiva, la depenalizzazione pare oggi la "via maestra". Tuttavia una tale scelta dovrebbe fare i conti con due considerazioni: l'effettività come criterio non assoluto, ma "graduabile" e in rapporto necessariamente dialogico con gli altri due livelli della politica criminale (bisogno di pena e, soprattutto, meritevolezza di pena); e, in secondo luogo, il fatto che eliminare una norma penale non può significare lasciare completamente scoperto un interesse o un diritto da qualsiasi altra forma di tutela.

La prima delle due questioni (rapporto tra effettività e meritevolezza di pena) impone una relativizzazione del principio di effettività. E cioè, se è vero che l'uso del mezzo-pena tanto più perde di giustificazione, quanto minori sono gli indici della sua idoneità generalpreventiva, non è tuttavia pensabile che, in virtù di questa sola considerazione, una norma penale vada espunta dall'ordinamento. Questo modo di procedere potrebbe portare, come è stato osservato, all'assurdo della "negazione dell'intero diritto penale"390, dato che gli indici di ineffettività colpiscono anche reati, come ad esempio il furto391, che nessuno mai si sognerebbe di depenalizzare. Appare chiaro che, in tali casi, sia necessario un attento giudizio sul piano della meritevolezza, e cioè rispetto alla gravità del tipo di reato: il fatto che sussista un numero esiguo di applicazioni della norma penale o un numero troppo elevato delle sue violazioni, possono rappresentare validi motivi per la depenalizzazione unicamente nella misura in cui il fatto non raggiunga un elevato tasso di dannosità rispetto al bene protetto, oppure nel caso si accerti l'inadeguatezza sociale del mezzo-pena rispetto, di converso, all'accertata maggiore adeguatezza di misure extrapenali.

La seconda questione è stata ben tratteggiata da Massimo Donini, il quale sottolinea le "giuste preoccupazioni" che accompagnano l'esigenza improcrastinabile per un'ampia decriminalizzazione. Se il diritto penale ha una funzione simbolica – che Donini ritiene "l'unica sua funzione assolutamente indiscutibile" –, un intervento di depenalizzazione non può permettersi di deprivare gli interessi dalla protezione offerta dalla "funzione simbolica della stigmatizzazione giuridica". Se il diritto penale può permettersi, continua l'Autore, di svolgere una funzione solo simbolica, il diritto extrapenale, essendone sprovvisto, deve mirare all'efficienza: alla perdita di simbolismo dovrebbe quantomeno accompagnarsi un "recupero in termini di effettività sanzionatoria che compensi in modo per così dire meccanicistico la degradazione culturale dei valori"392. Le resistenze alla depenalizzazione sono dunque da imputare, secondo Donini, alla bassa performance di effettività che l'illecito amministrativo ha dimostrato nel nostro ordinamento, situazione che permette di sostenere che la depenalizzazione "spesso tradisce, anzichè attuare, la sussidiarietà della tutela"393.

CAPITOLO QUARTO

IL DISEGNO DI LEGGE IN MATERIA DI OMOFOBIA E TRANSFOBIA: UN ESEMPIO DI DIRITTO PENALE SIMBOLICO?

  

La pluralità è il presupposto dell'azione umana perché noi siamo tutti uguali, cioè umani, ma in modo tale che nessuno è mai identico ad alcun altro che visse, vive o vivrà. (…) Nell'uomo, l'alterità, che egli condivide con tutte le altre cose e la distinzione, che condivide con gli esseri viventi, diventano unicità, e la pluralità umana è la paradossale pluralità di essere unici.

 

Guardare uno sguardo è guardare ciò che non si concede, non si consegna, ma che vi mira: è guardare il volto. (...) Attraverso il volto, l'essere non è soltanto delimitato nella sua forma e offerto alla mano – esso è aperto, si colloca in profondità e, in questa apertura, si presenta in qualche modo personalmente. Il volto è un modo irriducibile secondo il quale l'essere può presentarsi nella sua identità. (...) Il possesso nega l'indipendenza dell'essere, senza distruggerlo, nega e mantiene. Il volto, invece, è inviolabile, questi occhi assolutamente senza protezione, la parte più nitida del corpo umano, tuttavia oppongono una resistenza assoluta in cui si iscrive la tentazione dell'omicidio: la tentazione di una negazione assoluta. Altri è il solo essere che si può esser tentati di uccidere. Questa tentazione d'omicidio e insieme la sua impossibilità costituiscono la visione stessa del volto. Vedere un viso è già udire: "non ucciderai".

E. Lévinas395

 

 

1. Introduzione

 

Procederemo in questo capitolo a valutare la sussistenza – e, come si è più volte detto, necessaria prevalenza – delle componenti strumentali di una legislazione fortemente caratterizzata da un valore simbolico. Il termine di riferimento sarà il disegno di legge AS. 1052 (c.d. d.d.l. Scalfarotto), approvato in data 19 settembre 2013 da parte della Camera dei deputati e ora giacente in Senato in attesa di approvazione. L'iniziativa legislativa intende estendere alle condotte motivate dall'odio omo-transfobico alcune delle fattispecie della normativa antirazzista contenuta nella legge 654 del 1975 (c.d. "Legge Reale") e nella successiva legge 205 del 1993 (c.d. "Legge Mancino").

Cercheremo di tracciare in un primo momento, anche servendoci dei dati empirici esistenti, la dimensione del fenomeno dei crimini d'odio motivati dall'avversione nei confronti dei soggetti LGBT. Procederemo poi ad analizzare in che senso una tale normativa assume un forte valore simbolico. Infine, seguendo lo schema tracciato nei precedenti capitoli, analizzeremo le questioni relative alla meritevolezza di pena (sussistenza di un interesse meritevole di tutela e bilanciamento tra bene tutelato e altri beni costituzionalmente protetti), per procedere poi ad alcune riflessioni in merito ai principi di politica criminale (sussidiarietà ed effettività).

 

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2. Definizione e dimensioni del fenomeno omofobia-transfobia

 

Una definizione dei termini "omofobia" e "transfobia" è contenuta nella Risoluzione sull'omofobia in Europa approvata dal Parlamento Europeo il 18 gennaio 2006: "una paura e un'avversione irrazionale nei confronti dell’omosessualità e di gay, lesbiche, bisessuali e transessuali (GLBT), basata sul pregiudizio e analoga al razzismo, alla xenofobia, all’antisemitismo e al sessismo". Nello stesso documento si chiarisce come il disprezzo possa manifestarsi nella sfera privata e in quella pubblica sotto le più svariate forme, dai "discorsi intrisi di odio e istigazioni alla discriminazione", a forme di dileggio e violenza verbale o psicologica, alle "discriminazioni in violazione del principio di uguaglianza", fino al c.d queer bashing, ossia attacchi fisici violenti culminanti talvolta in omicidi. 

Tutte queste condotte possono essere inquadrate nella categoria criminologica degli "hate crimes" o "biascrimes", ossia crimini commessi nei confronti di determinati soggetti in ragione di un pregiudizio396. Con "pregiudizio" non si intende qui una qualsiasi forma di antipatia o di fastidio, ma un'avversione profonda nei confronti di un soggetto appartenente ad un determinato gruppo sociale – identificato, quest'ultimo, in base all'etnia, alla religione, alla nazionalità, all'orientamento sessuale o all'identità di genere –, un'avversione fondata su falsi stereotipi diffusi nel contesto sociale di riferimento.397 Ed è proprio il contesto in cui le condotte contenute nella Risoluzione si manifestano, a rendere "delitti speciali" i fatti di queer-bashing. Tali condotte – pur assurgendo in molti casi a fattispecie già penalmente rilevanti – sono infatti connotate dal maggiore disvalore dovuto al motivo d'odio che caratterizza la motivazione dell'agente, il quale traduce "in fatto un atteggiamento diffuso di omofobia 'istituzionalizzata'"398. 

Oltre alla motivazione d'odio, l'oggettiva maggior gravità di questi crimini emerge nel diverso impatto, in termini di danno, nei confronti della vittima. A differenza dei reati comuni, nel caso degli hate crimes la vittima viene colpita esclusivamente in virtù della sua appartenenza ad un determinato gruppo. Più ancora, la persona viene colpita in virtù della differenza di cui è portatrice, in ragione di ciò che essa rappresenta, e non di chi è399. Le conseguenze psicologiche e relazionali (in termini di isolamento, impossibilità di frequentare determinati luoghi, autostima, autocolpevolizzazione) di questa "spersonalizzazione" appaiono maggiori rispetto alla comune criminalità. Nè, d'altra parte, la vittima può porre in essere strategie per minimizzare il rischio di futuri attacchi, in quanto non può modificare la caratteristica che la rende vulnerabile. Un'altra fondamentale differenza tra questi crimini e quelli comuni, in termini di danno, è costituita dalle ripercussioni sociali della stigmatizzazione. Quest'ultima non colpisce soltanto la vittima del reato, ma crea le condizioni perché l'intero gruppo di appartenenza si senta minacciato, colpito, isolato, specialmente se si tratta di comunità storicamente oggetto di discriminazione400.

Chi ritenga che il mondo occidentale – e così anche il nostro Paese – sia estraneo al fenomeno dell'omo-transfobia è tenuto a ricredersi, in quanto numerosi ormai sono i dati empirici che attestano il perdurare di una violenza nei confronti di omosessuali e transessuali. Particolarmente utili a saggiare la dimensione del fenomeno risultano essere le statistiche raccolte nei Paesi anglosassoni401. L'ultimo report stilato dall'Home Office402 inglese e aggiornato al biennio 2014-2015 ha registrato 52.528 crimini d'odio403 commessi in Inghilterra e nel Galles, con un aumento del 18 per cento rispetto ai 44.471 casi registrati nel precedente biennio. Disaggregando il dato sulla base delle diverse cause di discriminazione, emerge che l'82 per cento è rappresentato da crimini di matrice razziale, mentre, subito dopo, con una percentuale pari al 12 per cento (6202 in termini assoluti), si posizionano i reati commessi per motivi di transfobia e omofobia. Solo dopo si attestano i reati commessi a cagione della religione e della condizione della disabilità della vittima. Emerge poi che i crimini legati all'orientamento sessuale risultano aumentati del 22 per cento rispetto ai dati relativi al biennio 2012-2013.

Dai dati emersi si possono dunque trarre due conclusioni: innanzitutto l'omo-transfobia occupa il secondo posto, dopo il razzismo, tra le ragioni che motivano i crimini d'odio404. In secondo luogo, il dato relativo all'aumento dei crimini registrati – pur non essendo certo se esso sia dovuto ad un reale aumento delle offese, oppure al miglioramento dei sistemi di reporting e recording 405–, mette quantomeno in dubbio la convinzione che queste forma di criminalità siano in costante diminuzione.

Esiste inoltre un altro dato empirico che contribuisce alla ricostruzione della dimensione del fenomeno, ossia la particolare gravità assunta dal noto problema del "numero oscuro" rispetto ai reati subiti da soggetti omosessuali e transessuali406. Secondo un recente studio, finanziato e patrocinato dal governo britannico407, solamente il 22 % delle vittime di crimini d'odio omo-transfobico denunciano il fatto alla polizia: emerge dunque che la stragrande maggioranza delle aggressioni restano prive di denuncia. I motivi della bassa propensione alla denuncia sono svariati: talvolta la vittima ritiene che il fatto subito non costituisca reato, in altri casi l'astensione è dovuta all'elevato numero e alla regolare cadenza degli episodi; molto incidono inoltre la mancanza di fiducia delle vittime nei confronti degli apparati di polizia ed il timore di dover dichiarare apertamente il proprio orientamento sessuale.

Per quanto concerne il nostro Paese, ancora non sono state compiute indagini statistiche ufficiali che permettano di saggiare empiricamente la dimensione del fenomeno. Per farsi un'idea, e in attesa di uno studio elaborato con metodo empirico, non resta che affidarsi ai – purtroppo imprecisi e metodologicamente dubbi – Report Omofobia in Italia diffusi periodicamente da Arcigay408. Risultati empirici meno parziali emergono invece da un'indagine pubblicata dalla FRA (European Union Agency for Fundamental Rights) nel 2012, su richiesta della Commissione Europea409. Dal documento emerge che il 54% dei partecipanti italiani ha subito in prima persona episodi di discriminazione o è stato molestato in ragione dell’orientamento sessuale o dell’identità di genere durante l’anno antecedente (mentre la media europea è del 47%). Stando all'indagine, l'Italia si posiziona al 24esimo posto nella classifica delle discriminazioni (superata solamente da Cipro, Polonia, Croazia, Lituania). Questo triste dato, insieme agli altri raccolti dalle associazioni LGBT, possono forse portare a supporre – in attesa di una seria indagine su basi empiriche anche nel nostro Paese – che le dimensioni del fenomeno siano quantomeno parificabili – se non più gravi – a quelle disegnate dall'Home Office britannico.

 

 

 

3. I termini del rapporto tra omofobia e diritto penale

 

Dalle indagini empiriche appare dunque evidente che il problema omofobia esista e che le sue dimensioni siano ben più vaste, visto l'elevato numero oscuro, di quanto emerga dalle stesse statistiche ufficiali. Non così evidente è tuttavia il quesito sul come esso debba essere affrontato, su quali siano i mezzi più efficaci per contrastare un fenomeno, l'odio omofobico, che colpisce un'intera categoria di soggetti e sembra essere ancora radicato negli strati profondi delle società, da cui periodicamente riemerge sotto le forme della violenza e della discriminazione.

Ci si interroga in particolare sulla legittimità e sull'opportunità politico-criminale di un intervento del diritto penale in materia di odio omo-transfobico. La proposta di allargare il preesistente presidio penale anti-discriminatorio costituito dalla legge Reale e dalla successiva legge Mancino ha sollevato un ampio e interessante dibattito in dottrina410. In tale dibattito, che inevitabilmente coinvolge visioni del mondo radicalmente opposte, risulta difficile scindere tra l'espressione di giudizi di tipo politico e valoriale, e solide argomentazioni di natura giuridico-penale, tanto che un autorevole penalista è giunto ad affermare che "soltanto un'anima candida può credere che la battaglia sulla legge contro l'omofobia si combatta davvero sul piano del diritto"411. 

Certo è che questo disegno di legge presenta, come del resto lo stesso impianto normativo antidiscriminatorio su cui si innesta, un forte valore simbolico412. Una delle critiche di cui è stato oggetto il disegno di legge AS 1052 riguarda proprio l'eccesso di simbolismo di cui la normativa sarebbe viziata413. Scrive ad esempio il costituzionalista Andrea Pugiotto: "Si può anche condividere quest’uso del diritto penale, sostenendo che la selezione del bene giuridico tutelato, e la dosimetria sanzionatoria decisa per la sua lesione, è sempre un segnale culturale circa la scala di valori che il legislatore intende implementare e difendere. Ma non è questa la funzione di un diritto penale liberale. Scrivere una legge penale non è fare ideologia, ma è – innanzitutto – scrivere una legge. E la trama costituzionale di un diritto penale liberale non contempla l’uso del reato e della pena in chiave pedagogica, perché non deve imporre valori con la minaccia della spada, semmai mettere in sicurezza valori che si sono già affermati nel dibattito pubblico"414. 

Come abbiamo già osservato in precedenza, non possiamo che condividere l'idea per cui un diritto penale liberale debba essere autenticamente "orientato alle conseguenze" e debba rispettare i principi del diritto penale classico: deve mirare ad una effettiva tutela di un bene giuridico pre-esistente e costituzionalmente tutelato; deve proibire in modo tassativo tipologie di aggressioni "afferrabili"; può intervenire unicamente nel rispetto della sussidiarietà; la sua effettività dovrebbe essere soggetta a controlli frequenti, la cui attuazione, tuttavia, "dipende dalla volontà 'politica' di fare dell'altrimenti imbelle telum penalistico un reale strumento di tutela"415.

Se tutto questo è vero, non è tuttavia men vero, come hanno sottolineato i molti autori citati nelle precedenti pagine, che il diritto penale ha da sempre assunto una forte funzione simbolica presso i suoi destinatari, "l'unica sua funzione assolutamente indiscutibile"416. La dimensione simbolica di un presidio penale contro reati motivati dall'odio omofobico è ravvisabile nel senso che attraverso la norma penale si indicherebbe l'importanza del bene giuridico tutelato – che in questo caso è rappresentato dalla dignità della persona umana – e si rinforzerebbe la disapprovazione sociale delle condotte che lo aggrediscono. Un'estensione della legislazione penale anti-omofobia garantirebbe, per usare le parole di Martha Nussbaum, "una dichiarazione chiara da parte della nostra società circa l'intollerabilità di questi reati" e sarebbe un modo "per affermare la pari dignità dei cittadini gay e delle cittadine lesbiche"417. Nella stessa direzione si pronuncia l'Ocse – una delle organizzazioni internazionali impegnate nella lotta al crimine – il quale afferma che le hate crime law sono importanti in quanto "riconoscendo il danno provocato alla vittima, esse veicolano verso la vittima e verso il suo gruppo il messaggio che il sistema della giustizia penale li protegge"418.

Condividiamo tuttavia le ragioni di chi, pur non sottovalutando la "funzione di orientamento culturale" della norma penale ed il ruolo "fortemente simbolico" da essa assunto, ritiene che "la valorizzazione del ruolo simbolico del diritto penale non deve sfociare nella convinzione che sussista un nesso di implicazione necessaria tra la scelta della sanzione penale e la qualità o il rango del bene tutelato"419. Di fronte ad una legislazione ad alto valore simbolico, come quella in parola, si dovrà allora procedere ad un'attenta considerazione delle componenti strumentali e del rispetto dei principi del diritto penale classico, primo fra tutti il principio di offensività.

Un ulteriore rilievo, prima di procedere all'analisi dell'iniziativa legislativa. Abbiamo in precedenza osservato come sia emersa nella ricerca empirica sulla prevenzione generale una prevalenza dei c.d. controlli interni rispetto a quelli esterni. Come, in altre parole l'astensione dei consociati dalla commissione di fatti dannosi dipenda, oltrechè dal timore delle conseguenze afflittive del reato (l'effetto deterrenza), anche dall'intima convinzione circa la riprovevolezza del comportamento. perché la norma possa dispiegare un effetto di orientamento culturale, si rivela necessario un allineamento almeno tendenziale tra disapprovazione sociale e disapprovazione legale420. Riprendendo le parole di Cesare Pedrazzi, "fra coscienza sociale e imperativi giuridico-penali tende ad instaurarsi un rapporto circolare: una legge penale che affondi le sue radici nella coscienza sociale può ambire al tempo stesso a plasmarla"421. Quando la disapprovazione espressa da una norma penale non è radicata nella coscienza sociale, come abbiamo visto, tende ad assumere una funzione promozionale. Questo rischio può riguardare in particolare le norme del disegno di legge che introdurrebbero nuovi reati di opinione nelle forme dell'istigazione a commettere atti di discriminazione per motivi di omofobia e transfobia, laddove si punirebbe la mera espressione di un discorso d'odio con idoneità istigativa, anche in mancanza della successiva commissione del fatto. Vedremo dunque, dopo aver individuato i problemi che tali norme pongono sul piano delle componenti strumentali, se esista anche un profilo di promozionalità e di "moral enforcement".

 

 

4. L'impianto complessivo del disegno di legge recante “Disposizioni in materia di contrasto dell'omofobia e della transfobia”

 

Da qualche anno a questa parte legislatori e giuristi si sono trovati impegnati in un acceso dibattito intorno al rapporto tra le discriminazioni e le violenze subite da determinati gruppi sociali e i limiti entro i quali il diritto penale possa assurgere e strumento per la loro tutela. Mentre già esiste, nel nostro ordinamento, una tutela penale nel campo della discriminazione razziale, ci si interroga oggi se sia ammissibile un allargamento della medesima tutela anche per le discriminazioni e le violenze perpetrate in ragione dell'orientamento sessuale o dell'identità di genere della vittima.

Siamo così dinnanzi ad un'inversione di tendenza, poiché nell'odierna discussione penalistica il rapporto tra omosessualità e diritto punitivo ha subito un'evoluzione: si è passati da un approccio di repressione dei rapporti omosessuali422 (le famigerate leggi anti-sodomia che per secoli hanno caratterizzato gli ordinamenti occidentali, e tutt'oggi presenti in molti Paesi), ispirato ai sentimenti del disgusto e della vergogna423, ad un approccio di tutela delle persone LGBT. Questa nuova sensibilità ha portato ad interrogarsi sulla legittimità e sull'opportunità politico-criminale di "reprimere con lo strumento della pena alcune forme di discriminazione a danno delle persone omosessuali, nonché punire più severamente alcune ipotesi di reato – attraverso la previsione di circostanze aggravanti – allorché il reato sia stato commesso in ragione dell’omosessualità della vittima"424.

Pur non sussistendo un preciso obbligo di incriminazione di fonte internazionale – ma unicamente strumenti di soft law attraverso i quali il Parlamento Europeo auspica l'estensione dei reati d'odio a matrice razzista a quelli di matrice omofoba425, nonchè un'importante sentenza della Corte europea dei diritti dell'Uomo che si pronuncia a favore della legittimità delle norme penali di contrasto all'omofobia426 – la maggioranza degli ordinamenti europei si è dotata di strumenti penalistici finalizzati a contrastare gli hate crimes con movente omo-transfobico427. Le vie intraprese possono essere ricondotte a due categorie di strumenti: circostanze aggravanti, e autonome figure di reato (tra cui, l'incriminazione di atti di discriminazione e di violenza motivati da omo-transfobia; istigazione a commettere i medesimi atti; partecipazione, promozione, direzione di associazioni aventi come scopo dichiarato la violenza o la discriminazione).

L'Italia rimane uno dei pochi Stati membri dell'Unione Europea che ancora non ha reso punibili le condotte omo-transfobiche, mentre esiste una ormai collaudata legislazione penale di contrasto alle discriminazioni razziali introdotta con la legge 654 del 1975 (c.d. "Legge Reale") – emanata in attuazione della Convenzione internazionale sulla eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale di New York del 7 marzo 1966 – e poi modificata con la legge 205 del 1993 (c.d. "Legge Mancino", recante "Misure urgenti in materia di discriminazione razziale, etnica e religiosa"), la quale, tra l'altro, ha esteso l'applicabilità della normativa anche alle discrimininazioni religiose. Il percorso di adeguamento al trend europeo intrapreso dal nostro legislatore consiste proprio nell'innesto sulla preesistente legislazione antidiscriminatoria anche delle condotte motivate dall'odio nei confronti di omosessuali e transessuali. L'esito delle controverse vicende legislative428 in materia è rappresentato dall'approvazione in data 19 settembre 2013 da parte della Camera dei deputati del disegno di legge AS. 1052 recante Disposizioni in materia di contrasto dell'omofobia e della transfobia (c.d. ddl. Scalfarotto), che giace ora in Parlamento in attesa dell'approvazione da parte del Senato.

Più in particolare, il ddl. Scalfarotto si propone di intervenire su due versanti della normativa antidiscriminatoria. In primo luogo si propone di estendere la rilevanza penale anche alla motivazione omofobica e transfobica, in relazione ad alcune delle condotte che la legge Reale, all'art. 3, incrimina quando siano commesse "per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi". L'intervento estensivo (attuato con l'aggiunta dell'espressione "o fondati sull'omofobia o sulla transfobia" alle parole "per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi") riguarda, più nel particolare, le seguenti condotte dell'art. 3: a) compimento di atti di discriminazione (co. 1, lett. a, pt. II, L. n. 654/1975); b) compimento di atti di violenza o atti di provocazione alla violenza (co. 1, lett. b, L. n. 654/1975); c) istigazione alla commissione di atti di discriminazione (co. 1, lett. a, pt. II, L. n. 654/1975); d) istigazione alla commissione di atti di violenza o di provocazione alla violenza (co. 1, lett. b, L. n. 654/1975); e) la costituzione e la promozione di organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi aventi tra i propri scopi l'incitamento alla discriminazione o alla violenza; nonchè le partecipazioni a tali organizzazioni (co. 3, l. n. 654/1975). Si tratta dunque di due condotte attinenti ad atti di discriminazione e di violenza, due condotte di istigazione sterile – oggetto, come vedremo, dei ragionevoli dubbi circa i pericoli insiti in nuove restrizioni alla libertà di manifestazione del pensiero – e di una fattispecie di natura associativa. Il ddl AS. 1052 ha compiuto l'apprezzabile scelta di non estendere ai motivi di omofobia-transfobia alla condotta della legge Reale che più si pone in una situazione di frizione con la libertà di manifestazione del pensiero (costituzionalmente tutelata dall'art. 21 Cost.), ossia la propaganda di idee fondate sulla superiorità o sull'odio razziale (art. 3, co. 1, lett. A, pt. I, l. 654/1975). La scelta è stata salutata con favore in dottrina, viste le forti e ragionevoli censure che, da sempre, hanno impegnato i giuristi nel denunciare i reati di opinione429.

In secondo luogo, il ddl. Scalfarotto è intervenuto ad estendere ai delitti fondati su omofobia e transfobia la portata applicativa della circostanza aggravante c.d. "di odio" di cui all'art. 3, co. 1 della legge Mancino430. La circostanza ha due caratteristiche importanti: è sottratta al meccanismo del bilanciamento con le circostanze attenuanti concorrenti (esclusa solamente l'attenuante prevista dall'art. 98 c.p.) e comporta la procedibilità d'ufficio (art. 3, co. 2 e art. 6, co. 1, l. 205/1993).

Non è data in questa sede la possibilità di trattare in modo esaustivo – nella loro formulazione e nei loro discussi risultati giurispruidenziali – tutte le fattispecie della normativa antirazziale toccate dal disegno di legge. Cercheremo piuttosto di esaminare alcuni dei punti che più hanno animato il dibattito in dottrina, anche in conformità con la struttura che abbiamo tracciato nella prima parte. Ci concentreremo innanzitutto sui profili di legittimità (quale bene giuridico, quali i principi costituzionali in gioco) e poi su quelli attinenti l'opportunità politico-criminale di una tale scelta incriminatrice (in riferimento, in particolare, ai principi di sussidiarietà e al, pur controverso e ancora bisognoso di un maggior fondamento empirico, criterio di effettività). Infine, cercheremo di rispondere alla difficile domanda se le norme contenute nel disegno di legge possano o meno considerarsi "meramente simboliche".

Prima di procedere, è importante qui accennare alle due ulteriori previsioni del ddl. Scalfarotto. La prima novità è rappresentata dalla norma definitoria che si vorrebbe introdurre come comma 3-bis art. 3 della l. 654 del 1975 (c.d. emendamento Verini-Gitti), al fine di rendere l'intera legge Reale più adeguata al tenore dell'art. 21 Cost. Sancisce tale disposizione, peraltro fortemente criticata,: "Ai sensi della presente legge, non costituiscono discriminazione, né istigazione alla discriminazione, la libera espressione e manifestazione di convincimenti od opinioni riconducibili al pluralismo delle idee, purché non istighino all’odio o alla violenza, né le condotte conformi al diritto vigente ovvero anche se assunte all’interno di organizzazioni che svolgono attività di natura politica, sindacale, culturale, sanitaria, di istruzione ovvero di religione o di culto, relative all’attuazione dei princìpi e dei valori di rilevanza costituzionale che connotano tali organizzazioni"431.

Con estremo favore è stata invece accolta la disposizione di cui all'art. 2, rubricato "Statistiche sulle discriminazioni e sulla violenza", che delinea un obbligo per l'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) di procedere periodicamente ad una rilevazione statistica volta a monitorare l'effettiva applicazione della legge432. La disposizione manifesta un'inedita sensibilità – autentica o "di facciata" che sia – del legislatore verso l'esigenza di una verifica empirica, da effettuarsi ex post, sull'effettività delle norme penali.

 

 

5. Considerazioni intorno alla meritevolezza di pena: i reati di opinione delle leggi Reale e Mancino tra tutela della dignità umana e garanzia della libertà di espressione

 

Il primo profilo da affrontare rispetto ad una tutela penale dai reati motivati da odio omo-transfobico riguarda il criterio della meritevolezza di pena. Ci dovremmo chiedere in primo luogo se esista un bene giuridico meritevole di tutela penale, e se esso possa trovare una copertura costituzionale. In secondo luogo, si tratta di indagare sui possibili conflitti, in un'ottica di bilanciamento, tra il bene giuridico individuato e gli altri diritti costituzionalmente garantiti.

Un'opera di ricognizione del bene giuridico insubiecta materia non può evitare di attingere al dibattito che ha suscitato in dottrina l'introduzione della tutela penale antirazzista con la legge 654 del 1975 e con la successiva legge 205 del 1993. Le preoccupazioni della dottrina hanno in particolar modo riguardato le condotte di propaganda ed istigazione, le quali, configurando dei reati di opinione in quanto volte ad incriminare mere manifestazioni d'odio (i c.d. hate speeches), pongono il serio problema di un loro possibile contrasto con la libertà di manifestazione del pensiero e con il principio di offensività.

 

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5.1 Il bene giuridico tutelato: la dignità umana

 

Per quanto attiene al bene giuridico tutelato, si ritiene oggi, in dottrina come in giurisprudenza, che esso coincida con la dignità della persona umana433. A tal proposito scrive Domenico Pulitanò che le norme della legge Reale-Mancino sono dotate di un "fondamento di legittimazione solido" in quanto "poste a presidio della pari dignità delle persone"434. Si è sottolineato come l'individuazione del bene giuridico nella dignità sia frutto della considerazione per cui le discriminazioni razziali non pongono in discussione un determinato regime o assetto politico (ed è dunque da escludersi che le norme in parola proteggano l'ordine pubblico), ma "rappresentano la più totale negazione della personalità dell'uomo come valore in sè"435. In questo senso il bene tutelato è stato ricostruito, soprattutto in conseguenza delle innovazioni legislative del 1993436, in chiave "personalistica" di tutela del singolo, ed è stato collocato nell'alveo dei principi di personalità dell'uomo (art. 2 Cost.) e di sua pari dignità sociale (art. 3 Cost.).

poiché la dignità è apparsa a molti un concetto eccessivamente indeterminato nei suoi contenuti semantici, è stata tentata un'operazione ermeneutica di concretizzazione dell'oggettività giuridica. In materia di hate crimes non si tratterebbe di un'astratta dignità, ma di condizioni minimali della pari dignità e di eguale rispetto, inteso non come rispetto-stima, ma come concetto relazionale di "rispetto-riconoscimento"437. Inoltre, si è notato, la dignità sociale non rileverebbe nella dimensione collettiva di "dignità sociale di gruppo", ma atterrebbe alla "dimensione intersoggettiva della persona, alla quale devono essere assicurati gli strumenti per poter esplicare la propria personalità nelle relazioni intersoggettive e nelle formazioni sociali nelle quali si colloca"438.

Così individuato il bene protetto, si deve però osservare che la dignità come oggetto di tutela penale non è comunque andata esente da critiche. Si è sottolineato, in particolare, che il concetto di dignità umana appare ancora contenutisticamente indeterminato e dai "contorni spesso sfuggenti"439, in quanto contiene un'"impronta di concettualizzazioni a carattere normativo e di tipo idealistico-spirituale"440. Si è poi evidenziata la natura "onnivora" e "insaziabile" della dignità, in quanto un richiamo a tale bene, dotato di un'intensa carica simbolica ed empatica, si sottrarrebbe al bilanciamento con altri interessi antagonisti. Di conseguenza, l'appello alla dignità come "argomento knock-down"441 capace di chiudere in partenza una discussione che invece necessiterebbe di ulteriori approfondimenti, rischierebbe di giustificare qualsiasi scelta incriminatrice.442

Si è poi notato che il carattere "onnivoro" e indeterminato della dignità umana mostra i suoi inconvenienti in particolar modo quando essa è invocata come oggetto di tutela dei reati di opinione. È stato infatti rilevato che, poiché anche il pensiero è un connotato fondamentale dell'essere umano e della sua autonomia, anch'esso risulta essere un "dato essenziale costitutivo della dignità della persona". Di conseguenza, limitare un simile elemento concretamente costituente il nucleo essenziale della dignità umana al fine di tutelare un'"idea astratta di dignità", rappresenta non meno di un controsenso443.

Nonostante i tentativi di concretizzazione e di individualizzazione del bene giuridico, sembrano dunque permanere molti dubbi circa la compatibilità tra i due valori in gioco. Da un lato, si va affermando l'esigenza di una tutela della dignità umana dalla "miseria morale del discorso d'odio", il quale sembra assumere le forme sempre più sottili ed implicite del "razzismo dell'intelligenza", e cioè di quel pensiero "differenzialista" che maschera profonde pulsioni identitarie dietro pretese di ragionevolezza e dietro argomenti solo apparentemente fondati su elementi empirici444. Dall'altro lato, non si può nascondere il pericolo di un'eccessiva restrizione del libero dispiegarsi del confronto pubblico su temi sempre più scottanti e resi attuali da una società fortemente lacerata da conflitti tra diverse identità culturali, religiose, etniche. Vedremo nel prossimo paragrafo i termini del dibattito intorno al tipo di bilanciamento che, in dottrina e in giurisprudenza, è stato attuato tra i due valori in gioco.

 

 

5.2. Dignità e libertà di manifestazione del pensiero: un difficile bilanciamento

 

L'art. 3 della legge 654 del 1975, così come modificata dal c.d. decreto Mancino (convertito con la l. 205 del 1993) e poi dalla legge 85 del 2006, prevede tre reati di opinione. Innanzitutto si punisce con la reclusione fino a un anno e sei mesi alternativamente ad una multa fino a 600 euro, chiunque "propaganda idee fondate sulla superiorità o sull'odio razziale o etnico". Alla medesima alternativa soggiace chi istiga a commettere atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi. Infine, con una pena più severa (la reclusione da sei mesi a quattro anni) è punito chiunque istighi a commettere violenza o atti di provocazione alla violenza per i medesimi motivi. 

Tralasciando i profili di irragionevolezza del trattamento sanzionatorio445, affrontiamo il problema del bilanciamento tra dignità umana e libertà di espressione.

Secondo Domenico Pulitanò i reati di propaganda e istigazione introdotti dalla normativa antirazziale, troverebbero una piena legittimazione in virtù dell'estrema importanza del bene personalistico della dignità umana. Questa legittimazione, confermata dalla giurisprudenza costituzionale, sarebbe tale da rendere le condotte compatibili con la libertà di manifestazione del pensiero. L'Autore, dopo aver sottolineato che "il diritto all'empietà del pensiero non implica il diritto di offendere", affronta espressamente il problema dei discorsi d'odio: "Di fronte a hate speech, a parole volte a discriminare le persone in spregio della loro pari dignità, e ancor più di fronte a fighting words, a discorsi volti a sollecitare atti di violenza o sopraffazione, sorgono bisogni di tutela che non possono essere lasciati senza risposta in un mondo pericolosamente segnato da fondamentalismi, razzismi, pulizie etniche. Il problema, ad un tempo di tecnica e di politica del diritto, è di trovare un ragionevole equilibrio con la tutela della libertà di manifestazione del pensiero"446.

Una ragionevolezza applicativa sembra confermata dalla giurisprudenza costituzionale. È vero che la Corte Costituzionale ha salvato molti reati di opinione dalle censure di incostituzionalità ex art. 21, sulla considerazione che la tutela della manifestazione del pensiero incontra, oltre al limite espresso del "buon costume", anche limiti di natura implicita costituiti dalla "necessità di tutelare beni diversi, che siano parimenti garantiti dalla Costituzione"447. Tuttavia, è bene sottolineare che il principio costituzionale di cui all'art. 21 è stato utilizzato dalla Corte, sul piano ermeneutico, come parametro di un'interpretazione sistematica costituzionalmente orientata delle fattispecie di opinione, al fine di rendere compatibili tali fattispecie con il principio di offensività448. Nelle sentenze interpretative e di accoglimento parziale relative ai reati di istigazione e apologia, la Corte ha infatti rimodulato come fattispecie a pericolo concreto alcuni reati formulati dal legislatore fascista secondo il canone del pericolo astratto449.

Malgrado ciò, i reati di opinione di cui all'art. 3 della legge Reale sono andate incontro alle ragionevoli censure della dottrina. La formulazione legislativa delle condotte di propaganda ed istigazione come fattispecie a pericolo astratto solleva infatti critiche difficilmente superabili. In dottrina si ritiene ormai che la tecnica legislativa del pericolo astratto possa essere legittimamente usata dal legislatore per tutelare beni sovra-individuali in virtù di una presunzione, fondata su di una regola di esperienza, circa la loro concreta portata offensiva450. Tuttavia tale anticipazione della soglia di tutela manifesta la sua rischiosità di fronte a fattispecie, come i reati di opinione, caratterizzate da una forte coloritura ideologica. Il rischio è che un simile arretramento della tutela, in un terreno scivoloso come quello coperto dall'art. 21, possa aprire alla possibilità di reprimere la meradisobbedienza di colui che ha espresso a valori o idee proibiti dalla norma.

L'ombra della violazione dei principi di materialità ed offensività rispetto alla punibilità della mera esplicitazione di un pensiero vale non solamente per la fattispecie di propaganda, ma anche per quelle istigative. Infatti, nell'attribuire autonoma rilevanza penale all'istigazione alla violenza e alla commissione di atti di discriminazione, la legge Reale ha configurato come reato ipotesi di istigazione "sterile", non seguita cioè dalla commissione di atti discriminatori o violenti451. Inoltre, la giurisprudenza afferma che non rileva ai fini della punibilità la circostanza che qualcuno tra i presenti abbia o meno accolto l'incitamento452. 

Vediamo nei prossimi paragrafi i tentativi di un'interpretazione costituzionalmente orientata dei reati di opinione introdotti con la legge Reale.

 

 

5.2.1. I tentativi di una lettura costituzionalmente orientata: il modello di bilanciamentoeffect-based fondato sul pericolo concreto

 

Esistono, in merito a tali fattispecie, proposte di lettura costituzionalmente orientata, volte a renderle compatibili con il principio di offensività, in coerenza con il percorso di ri-legittimazione dei reati di opinione tracciato dalla Corte Costituzionale.

Una proposta volta a superare le questioni esposte era emersa all'indomani delle modifiche apportate dal decreto Mancino, e faceva dunque leva sulla nuova interpretazione del bene giuridico tutelato non più alla stregua dell'ordine pubblico, ma della dignità umana. Bene, quest'ultimo, dotato di una "maggior capacità di rendimento rispetto ai beni sovraindividuali" in quanto più "afferrabile" e meno "generico" dell'ordine pubblico e che potrebbe spingere all'adozione di una tutela penale più attenta al canone dell'offensività453. Tuttavia, notava la stessa autrice, neanche una riconversione in via ermeneutica del bene tutelato era idonea a risolvere il problema costituito dalla scelta legislativa di usare la tecnica del pericolo astratto. Di conseguenza si auspicava, de jure condendo, una riformulazione che imponesse al giudice un'attenta valutazione circa la sussistenza del concreto rischio che la proliferazione di idee razziste portasse a "discriminazioni aberranti" potenzialmente generatrici di "odio, violenza e persecuzione". 

Benchè la proposta non sia stata accolta dal legislatore, essa ha il pregio di individuare un modello di accertamento giudiziale in grado di bilanciare razionalmente gli interessi in gioco. Tale accertamento, in particolare, dovrebbe avvenire sulla base di un'attenta considerazione circa il "complesso integrato di circostanze" che facciano apparire le modalità aggressive concretamente idonee a mettere in pericolo la dignità degli individui. Allora le manifestazioni del pensiero si rivelerebbero punibili unicamente in considerazione del tipo di espressione (politica, artistica, commerciale), del "mezzo" di comunicazione utilizzato (orale, scritto, stampa, televisione) e del tipo di destinatario del messaggio (pubblico specializzato ed esperto, oppure esteso)454.

Più di recente è stata proposta un'interpretazione volta a conferire un maggior valore ermeneutico, nella direzione di una restrizione del penalmente rilevante, alle modifiche introdotte con la legge 85/2006. La legge, in particolare, ha sostituito l'espressione "diffusione in qualsiasi modo" con il termine "propaganda", e il verbo "incita" con il verbo "istiga". Orbene, secondo la ricostruzione proposta, per "propaganda" dovrebbe intendersi un quid pluris rispetto alla mera diffusione di messaggi, nel senso che tale diffusione dovrebbe essere concretamente idonea a raccogliere consensi in un vasto pubblico. Per quanto concerne le condotte istigative, si afferma che, mentre per l'"incitamento" basterebbe un generico sostegno o incoraggiamento verbale, il termine "istigazione" richiederebbe un "incoraggiamento che possa essere in concreto recepito" dai destinatari455. Tale configurazione dei reati d'opinione pare tuttavia destinata a rimanere solo un monito privo di influenza applicativa, poiché, come gli stessi autori affermano, la giurisprudenza ordinaria continua a non ravvisare alcuna soluzione di continuità tra le innovazioni della riforma del 2006 e l'interpretazione del testo previgente456. 

Veniamo allora alla recezione giurisprudenziale di queste proposte di bilanciamento fondate sul pericolo concreto.

La giurisprudenza di legittimità ha, almeno in una fase iniziale, rigorosamente interpretato il reato come una fattispecie di pericolo astratto, in tal modo "lasciandosi alle spalle quegli scrutini di offensività e pericolosità che per l'innanzi esercitava a protezione della libertà di pensiero"457. Le decisioni andavano nella direzione di un'affermazione della dignità umana come bene non bilanciabile, ipotizzando un danno criminale in re ipsa provocato da un qualsiasi discorso ostile458. Un esempio è offerto da una sentenza della Corte di Cassazione riguardante il caso di un tifoso che nel corso di una partita allo stadio olimpico di Roma aveva esposto uno striscione recante le parole "miliardi al ghetto, e alle borgate?" e dato fuoco ad un drappo effigiante la stella di David. La Suprema Corte statuì che, ai fini della configurazione del reato, "a nulla rileva che l'incitamento non risulti raccolto dalle persone presenti al fatto, non essendo il conseguimento di tale effetto richiesto dalla norma incriminatrice, che si limita a prevedere un reato di pura condotta e di pericolo astratto"459. La Corte evita qualsiasi considerazione circa la portata concretamente lesiva del fatto, ritenendo sussistente in re ipsa il danno alla dignità umana, e affermando che non siano "revocabili in dubbio (...) la carica provocatoria e la potenzialità di un gesto simbolicamente violento".

Tuttavia nel panorama giurisprudenziale di più recente formazione sono ravvisabili timide aperture verso forme di bilanciamento orientate alla valutazione della concreta offensività. Il pericolo di ricadute lesive concretamente misurabili a danno di determinati gruppi etnici è stato ad esempio calibrato sulla situazione in cui l'attività di propaganda avviene: il reato così riconfigurato dovrebbe sussistere con riferimento ai soli casi in cui i discorsi ostili avvengano in iniziative pubbliche organizzate in forma collettiva e dirette ad ottenere risultati determinati, e non invece nell'ambito di isolate espressioni a titolo personale da parte di soggetti privi di possibilità di condizionare l'uditorio460. 

Recentemente ha sollevato gli aspetti critici di questo modello Alessandro Tesauro. L'Autore dubita che sia possibile, in assenza di precise regole d'esperienza e dati empirici, prevedere gli effetti di disordine o di lesione alla dignità – comunque essa sia intesa – potenzialmente generabili dal discorso razzista. In questi casi il pericolo concreto sembra fondarsi, più che su riscontri di natura empirico-fattuale, su "pretese sociali di decenza del dibattito pubblico" e, di conseguenza, si finisce per affidare la questione della punibilità alla discrezionalità "etica" del giudice: "stabilire di volta in volta se si tratti di pericoli contingenti empiricamente documentabili hic et nunc oppure di meri 'rischi immaginari', non è una questione che può essere decisa dal giudice in modo assiologicamente neutrale ma è (...) una questione che richiede prese di posizione valutative sulla realtà (...) in base a preferenze etico-culturali sui valori in conflitto"461.

 

 

5.2.2. Il modello di bilanciamento content-basedfondato sulle modalità espressive

 

Un secondo criterio di bilanciamento tra dignità e libertà di parola emerso in alcune pronunce è quello che punta sulle modalità espressive e sui contenuti del discorso razzista, operando una distinzione tra "discriminazione per l'altrui diversità" e "discriminazione per l'altrui comportamento", tra forme di intolleranza gratuita e forme di dissenso critico, ragionato e adeguatamente motivato. Il modello in parola (detto "content-based", a differenza del criterio effect-based del pericolo concreto) è costruito sulla falsariga dei criteri di bilanciamento tra diffamazione e libertà di critica, costituiti dai tre concetti di continenza formale, interesse collettivo, veridicità dei dati forniti. Esso ha il vantaggio, rispetto al canone del pericolo concreto, di imporre al giudice l'onere di valutare due ulteriori requisiti: se l'esternazione razzista sia fondata sul mero pregiudizio o piuttosto su dati verificabili empiricamente; se vi sia un interesse collettivo alla conoscenza delle idee propagandate462.

Tuttavia, nemmeno questo criterio pare porsi al riparo da strumentalizzazioni e manipolazioni applicative. Un importante rischio è insito nell'operazione stessa di distinguere tra discorsi ad alto contenuto di dispregio e discorsi scientificamente fondati: si rischia di mettere al riparo dalle conseguenze penali i "razzisti in doppio-petto", fautori di quei discorsi che rappresentano la forma più pericolosa di diffusione delle idee razziste, in quanto capaci di veicolare messaggi carichi di odio attraverso forme e toni non esacerbati e attraverso contenuti con pretesa di valore empirico463. L'esito dell'assunzione di un simile criterio potrebbe così essere quello di selezionare, tra gli hate speeches, quelli più grossolani e rozzi, finendo per punire solamente soggetti privi di mezzi culturali, spesso appartenenti alle classi sociali più svantaggiate e, soprattutto, privi di qualsiasi potere di influenza rispetto ad una vasta platea.

Le proposte di bilanciamento elaborate dalla dottrina e le interpretazioni giurisprudenziali esaminate, pur meritevolmente finalizzate ad una lettura "costituzionale" degli hate speeches a matrice razziale, non sembrano tuttavia mettere completamente al riparo la libertà di espressione da eccessi "manipolativi" determinati dalla penetrazione di canoni etici e considerazioni di natura valoriale nei giudizi di bilanciamento. In questo senso, appaiono fondati i timori che vedono nelle condotte di istigazione e propaganda la concreta possibilità – confermata da una giurisprudenza di legittimità oscillante – che in sede di bilanciamento la dignità prevalga quale "bene omnibus" sulla libertà di manifestazione del pensiero.

 

 

5.3. I reati di opinione del ddl. Scalfarotto

 

Questa breve panoramica sull'interpretazione dei reati di opinione della Legge Reale ci permette di tornare all'iniziativa parlamentare destinata ad introdurre una legislazione anti-omofobia. I rischi insiti nell'eccessivo soggettivismo della "delega di bilanciamento", che l'art. 3 rivolge al giudice, si riverberano sul disegno di legge, ed hanno portato un certo numero di studiosi ad esprimersi contro l'introduzione di nuove fattispecie di propaganda e di istigazione.

D'altra parte, abbiamo anche visto come un "problema omofobia" non possa essere sottovalutato. Omofobia e transfobia sono il frutto di complesse dinamiche psicologiche e sociali – con radici profonde anche in seno alla nostra società – che si esprimono in pulsioni e sentimenti di disprezzo nei confronti degli omosessuali, delle lesbiche e dei transessuali, giungendo financo a considerarli soggetti "contro natura". Si tratta di un attacco particolarmente odioso alla dignità umana: le persone LGBT vengono escluse non solamente dalla comunità morale e giuridica – e così, del resto, già avviene, viste le resistenze che ancora si oppongono nel nostro Paese al riconoscimento a questi soggetti di eguali diritti e responsabilità –, ma addirittura dalla "comunità naturale della specie umana"464. Nell'impossibilità oggettiva di negare il fenomeno e la sua portata dannosa, non è tuttavia possibile esimersi dal misurare l'esigenza di tutela penale delle persone LGBT con i principi e le garanzie del diritto penale moderno. 

Torniamo ora alle innovazioni che vorrebbe introdurre il ddl. Scalfarotto.

La presenza di obblighi internazionali di incriminazione di natura pattizia (la summenzionata Convenzione di New York) potrebbe far sorgere il dubbio circa l'illegittimità costituzionale ex art. 117 Cost. di un eventuale legislazione che operasse un'inversione di rotta al fine di rendere la legge Reale maggiormente compatibile con la libertà di parola465. Tuttavia un simile dubbio riguarda la sola materia razziale. Come è stato osservato da Emilio Dolcini, una delle voci che pur si è espressa a favore di un presidio penale anche nell'ambito degli hate crimes di matrice omofobica, "non c'è ragione che imponga di largheggiare in pari misura nel ricorso allo strumento penale in materia di omofobia: in questa sfera il rispetto della libertà di manifestazione del pensiero (nonché del principio di offensività del diritto penale, che vieta di incriminare comportamenti che non siano almeno pericolosi per un bene giuridico) deve essere totale"466. 

Con riferimento al ddl. Scalfarotto, risulta innanzitutto apprezzabile la scelta di non estendere la motivazione omo-transfobica al divieto di propaganda di idee fondate sulla superiorità e sull'odio razziale. Non si avrebbe, se il disegno di legge dovesse passare in Senato, l'introduzione nel nostro ordinamento di una fattispecie di mera propaganda di idee fondate sull'odio omofobico.

In secondo luogo, non si può non concordare con chi auspica "ulteriori delimitazioni di campo" rispetto sia alle condotte di istigazione, che alla fattispecie associativa, trattandosi di "figure di reato che faticano a legittimarsi nel diritto vigente" e che dunque – anche in virtù di una maggior libertà d'azione legislativa in assenza di un obbligo di incriminazione – "non dovrebbero essere estese oltre gli attuali confini"467.

È pur vero che la disciplina penale in materia di propaganda ed istigazione all'odio razziale è stata autorevolmente definita "moderna fattispecie di delitto d'opinione", in quanto dotata del solido fondamento di legittimazione costituzionale – costituito dalla tutela della dignità dell'essere umano – e di una "funzione concreta da svolgere in un mondo pericolosamente segnato da fondamentalismi, razzismi, pulizie etniche"468. Ed è vero anche che, secondo la psicologia sociale, i discorsi d'odio sono strettamente connessi con i crimini d'odio, ponendosi nei confronti di quest'ultimi in un rapporto di propedeuticità. L'odio si manifesta nelle più svariate strategie linguistiche ed argomentative: le offese e gli insulti (che talvolta giungono ad integrare fattispecie penali), la ridicolizzazione e lo scherno, la comparazione tra diverse categorie di vittime al fine di negarne la sofferenza, il capovolgimento di ruoli tra vittima e carnefice. Le forme più pericolose del discorso d'odio sono peraltro, come osservato, le più sottili. Quelle che si nutrono di dati reali, di differenze effettivamente esistenti tra i gruppi sociali, giungendo a giustificare intenti schiettamente discriminatori su più o meno solide basi empiriche e culturali. Gli hate speeches, soprattutto in quest'ultima forma, soprattutto quando utilizzati su vasta scala da gruppi dominanti, tendono allora a confermare stereotipi e giungono alla formazione di veri e propri pregiudizi. A quel punto, il passaggio tra pensiero e azione è postulato come inevitabile. 

E tuttavia, "un conto è la psicologia sociale e le sue dinamiche, altro è il diritto (penale e costituzionale) e la sua logica"469. Risulta quindi davvero difficile accogliere senza forti perplessità l'ennesimo tentativo di introdurre nel nostro ordinamento ulteriori reati che puniscano la mera manifestazione di idee, per quanto aberranti e odiose esse siano. Nonostante i tentativi di una lettura costituzionalmente orientata – tale da rendere le condotte di propaganda ed istigazione adeguate al principio di offensività – la giurisprudenza dimostra di manifestare ancora molte oscillazioni ed incertezze. Ed un principio di cautela, soprattutto rispetto all'adozione della più incisiva e stigmatizzante delle reazioni conosciute dall'ordinamento in un terreno così scivoloso come quello coperto dall'art. 21 Cost., richiederebbe un'astensione da parte del legislatore.

 

 

5.3.1. La clausola di limitazione del fatto tipico

 

Nè sembra completamente escludere i timori relativi alla tutela della libertà di parola il c.d. emendamento Verini-Gitti, che si vorrebbe introdurre come comma 3-bis art. 3 della l. 654 del 1975. Prevede la disposizione che "non costituiscono discriminazione, né istigazione alla discriminazione, la libera espressione e manifestazione di convincimenti od opinioni riconducibili al pluralismo delle idee, purché non istighino all’odio o alla violenza, né le condotte conformi al diritto vigente ovvero anche se assunte all’interno di organizzazioni che svolgono attività di natura politica, sindacale, culturale, sanitaria, di istruzione ovvero di religione o di culto, relative all’attuazione dei princìpi e dei valori di rilevanza costituzionale che connotano tali organizzazioni".

Attraverso l'emendamento si vorrebbe introdurre una sorta di definizione in negativo del concetto di discriminazione (peraltro applicabile a tutte le fattispecie della legge Reale e, secondo qualcuno, anche alla circostanza aggravante della legge Mancino470) al fine di restringere l'area di applicazione dei reati d'odio. Nonostante le buone intenzioni del legislatore, la clausola di delimitazione del fatto tipico si rivela tuttavia, anche per il modo vago e indeterminato con cui è formulata, meramente declamatoria e ridondante471.

Appare infatti ovvio che la semplice "manifestazione di convincimenti ed opinioni" non costituisca "discriminazione" nè "istigazione alla discriminazione". È parsa inoltre un'evidente tautologia affermare che le mere espressioni di convincimenti non costituirebbero istigazione "purché non istighino all’odio o alla violenza". La statuizione non risulta dunque in alcun modo idonea a risolvere i problemi applicativi di bilanciamento posti dai delitti di istigazione472.

Quanto alla previsione per cui non costituisce comportamento discriminatorio la condotta "conforme al diritto vigente", anch'essa è apparsa vaga ed eccessivamente generica. Un'interpretazione estensiva del termine "diritto vigente" che abbracciasse anche le norme di rango inferiore alla legge ordinaria (ad esempio un'ordinanza comunale) avrebbe almeno due conseguenze negative: da una parte potrebbe portare ad una massiccia erosione delle fattispecie della legge Reale ad opera di qualsiasi intervento normativo, anche a livello locale473; dall'altra parte getterebbe sull'art. 3, co. 3-bis della legge Reale l'ombra dell'illegittimità costituzionale per violazione del principio di riserva di legge in materia penale ex art. 25, co. 2 Cost.474

La problematica interpretazione dei concetti di "discriminazione" e "odio" andrebbero risolti, più che con una declamatoria enunciazione "in negativo", con un più ampio sforzo definitorio che delimiti – anche per mezzo di un elenco tassativo di casi – cosa possa integrare una discriminazione penalmente rilevante475.

 

 

5.3.2. Profili di promozionalità

 

Al di là dei dubbi circa il contrasto dei reati di istigazione con il principio della libertà di espressione, in dottrina è stata sollevata un'altra critica. Si è infatti osservato come una tale anticipazione della soglia di punibilità al livello dell'espressione di una mera opinione – sia pure nella forma "fattiva" dell'istigazione – colpisca l'autore non tanto in virtù di un danno empiricamente dimostrato, bensì in ragione dell'esplicitazione di un pensiero il cui contenuto è ex ante ritenuto riprovevole, e dunque meritevole di pena. Prevedendo la punibilità di un discorso connotato dal pregiudizio (razziale, omofobico...) in assenza di un danno tangibile, il legislatore sembra voler imporre, con la forza deterrente e stigmatizzante della pena, una determinata opzione di valore.

In effetti, scopo dell'iniziativa legislativa è – come lo stesso proponente ha affermato – contribuire alla costruzione della "modernità di un Paese" e della "cultura di una comunità"476. Difficile allora non ravvisare in questi reati di opinione un uso in funzione promozionale477 del diritto penale, in cui le componenti simbolico-espressive si fanno "assolute", venendo a prevalere sulla dimensione strumentale e "conservativa" di un diritto punitivo rispettoso dei principi costituzionali e rivolto alla protezione di un bene giuridico da lesioni attuali oppure, quantomeno, da concrete minacce di lesione478.

Si aggiunga poi che un uso del diritto penale in chiave promozionale finisce per deprimerne anche l'efficacia generalpreventiva, e in particolare gli elementi positivi costituiti dalla funzione di orientamento culturale e di convalida normativa di valori già radicati a livello sociale479. Nel caso dei reati di opinione pare infatti ravvisarsi un uso della pena che, colpendo il mero dissenso anche in assenza di una sua idoneità lesiva di un bene giuridico, mira a promuovere nell'ambito della coscienza sociale l'affermazione di valori non ancora consolidati480. Tuttavia, come hanno dimostrato le indagini empiriche e gli studi sulla prevenzione generale, un effetto di indirizzo comportamentale del precetto penale – la sua capacità di confermare e rafforzare i codici etici di una società – è da attendersi unicamente laddove vi sia una coerenza tra disapprovazione legale e disapprovazione morale, coerenza che tende a venire meno laddove la pena sia avvertita come "ingiusta". Ed è plausibile che ciò accada nei casi di "processo alle idee", in cui il razzista o l'omofobo possono assumere, agli occhi dei consociati, le vesti del "martire della libertà di espressione", ingenerando infine "reazioni di simpatia verso il delinquente" e "verso il delitto"481. L'esatto contrario rispetto alle buone intenzioni (di cui, com'è noto, è lastricato l'inferno) del nostro legislatore.

 

 

6. Le condotte esecutive e la circostanza aggravante

 

L'ombra dell'illegittimità costituzionale per contrasto con l'art. 21 Cost. sembra ritirarsi con riferimento a due previsioni del ddl. Scalfarotto: a) l'estensione della punibilità alle condotte esecutive (gli atti di discriminazione e di violenza); b) l'estensione dell'aumento di pena (circostanzaaggravante ex art. 3 l. 205 1993) anche ai reati fondati sul movente di omofobia o transfobia. In effetti, queste norme non renderebbero punibile la mera estrinsecazione di un pensiero, bensì colpirebbero, in via autonoma o con un incremento sanzionatorio, atti concretamente lesivi della dignità umana. Come è stato autorevolmente affermato, il "movente di un reato può entrare certamente in gioco, nella costruzione della fattispecie penale e nella relativa dosimetria sanzionatoria. Ma, da solo, non è il reato"482.

Anche in questo caso, al fine di valutare la legittimità di una simile scelta legislativa, pare opportuno in primo luogo passare in rassegna le critiche che essa ha sollevato, ossia che a) non esisterebbe alcun vuoto di tutela, in quanto il diritto penale italiano risulterebbe già "attrezzato" per farvi fronte; b) l'introduzione della circostanza andrebbe incontro a dubbi di legittimità costituzionale, con riferimento al principio di uguaglianza e c) al principio di legalità-precisione. Al contempo, sarà necessario anche in questo caso fare riferimento ai problemi applicativi dell'impianto normativo preesistente, e in particolare a quelli cui era andata incontro la circostanza aggravante prevista dall'art. 3 l. 205 del 1993.

In seguito affronteremo invece le questioni, decisive, legate all'effettività della tutela e al principio di sussidiarietà.

 

 

6.1. Una lacuna di tutela?

 

Il primo argomento che si oppone all'estensione ai reati fondati sull'omofobia e transfobia della circostanza aggravante ad effetto speciale (aumento della pena fino alla metà) prevista dall'art. 3 l. 205/1993, si fonda sulla sua pretesa inutilità. Si afferma, in particolare, che le condotte a connotazione omofobica incontrerebbero già una possibilità di aumento sanzionatorio nell'aggravante dei motivi abietti e futili (art. 61 n. 1 c.p.)483. 

Per valutare la fondatezza dell'obiezione in parola è bene ricordare come la giurisprudenza di legittimità interpreti l'espressione "motivi abietti o futili". Per "motivo" si intende un qualcosa di diverso dallo scopo dell'azione: mentre quest'ultimo rappresenta il fine cui l'azione è diretta, il motivo rappresenta piuttosto l'impulso che spinge psicologicamente ad agire. Con "abietto" la giurisprudenza intende il motivo ignobile, turpe, tale cioè da destare nella persona di media moralità un profondo senso di ripugnanza e di disgusto, nonchè quello spregevole o vile, ingiustificabile per l'abnormità di fronte al sentimento umano. Infine, il motivo è considerato "futile" quando vi sia un'enorme sproporzione tra il movente e l'azione delittuosa484.

Ebbene, ai sostenitori di quest'obiezione appare pacifica la valorizzazione della connotazione omofobica del reato-base per mezzo della contestazione dell'aggravante comune di cui all'art. 61 c.p. Una "lettura costituzionalmente orientata" del motivoabietto dovrebbe portare a parametrare la qualificazione di ripugnanza e spregevolezza sulla "negazione, insita nel movente omofobico, del principio di uguaglianza, nonchè della dignità umana della vittima"485. 

Il primo dato è che, così argomentando, anche la dottrina che più si è spesa contro un presidio penale in materia di omofobia, non può tuttavia esimersi dal riconoscere nel reato motivato dall'odio omo-transfobico un maggior disvalore rispetto al corrispondente reato comune. Nulla quaestio dunque in merito alla meritevolezza di pena, dovuta all'aggressione ad un bene giuridico ultroneo rispetto a quello tutelato dal reato comune. Nulla quaestio, dunque, sul fatto che le oggettività giuridiche che vengono qui in rilievo sono la "dignità umana" della vittima486, intesa nella dimensione intersoggettiva di rispetto-riconoscimento, e l'uguaglianza, intesa come diritto a non essere discriminati. 

Riconosciuto che una lesione personale dolosa connotata da motivi di omo-transfobica "espone l'agente ad un rimprovero più intenso"487 rispetto al medesimo fatto commesso per un diverso motivo (riconosciuta, quindi, l'opportunità di un inasprimento sanzionatorio) ci si interroga però sulla plausibilità della tesi che sostiene l'attuale applicabilità dell'aggravante dei motivi abietti e futili.

A ben vedere la tesi è poco convincente, poiché dimostra di non tenere in alcuna considerazione la prassi applicativa. In particolare, si trascura il fatto che, nonostante plurimi siano stati gli episodi di violenza a danno di persone LGBT motivati da odio nei loro confronti, la giurisprudenza non ha mai applicato la circostanza di cui all'art. 61 c.p. e non sembra vi siano le condizioni perché ciò possa avvenire in futuro. Invero, secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, il motivo abietto e futile va accertato secondo le valutazioni medie di una collettività sociale in un dato momento storico. E, del resto, appare arduo argomentare che ogni italiano di media moralità consideri l'omofobia con orrore, ribrezzo, ripugnanza.488

 

 

6.2. Il principio di uguaglianza

 

Un'altra obiezione rispetto alla repressione penale dei comportamenti di violenza e discriminazione omofobica – divenuta il vero mood del dibattito parlamentare e posta a fondamento di una questione di pregiudizialità costituzionale489 – verte sul principio di uguaglianza. Si afferma che per questa via si creerebbero le condizioni per una tutela penale privilegiata ad una particolare categoria di soggetti, in violazione del principio costituzionale di uguaglianza-ragionevolezza sancito dall'art. 3 Cost. Si paventa il rischio di una "discriminazione alla rovescia" a danno, secondo alcune impostazioni, degli eterosessuali e, secondo altre, di disabili, anziani e malati. 

Anche questo argomento, tuttavia, non è esente da considerazioni critiche. Il principio di uguaglianza, se correttamente inteso, si oppone non a qualsiasi differenza di trattamento, bensì alle sole discriminazioni irragionevoli. Nell'affermare che ogni individuo è una personaeguale alle altre e che ogni persona è un individuodiverso dagli altri, il principio di uguaglianza-ragionevolezza si rivela idoneo a giustificare la tutela differenziata di una categoria di soggetti, quando i suoi membri risultino portatori di una particolare vulnerabilità. Con riguardo alle vittime dell'omofobia e della transfobia, una tale situazione di fragilità appare confermata dalle evidenze empiriche: essa si manifesta in reazioni aggressive che affondano le radici nelle ideologie culturali e religiose, nelle relazioni fra i gruppi sociali, in un clima sociale di ostilità verso soggetti, i membri della comunità LGBT, storicamente transitati "attraverso i domini della religione (peccato), della giustizia (illegalità), della medicina (malattia), della psicologia (immaturità e perversione)"490. Alla luce di questi dati emerge una vulnerabilità soggettiva tale da rendere una tutela rafforzata dei soggetti LGBT (rispetto a quella della generalità dei cittadini) perfettamente compatibile con l'art. 3 Cost491. Del resto, come è stato osservato, nel nostro ordinamento già esistono situazioni che fondano una disparità di trattamento penale sulla base di una particolare vulnerabilità della vittima492.

L'obiezione che fa leva sull'art. 3 Cost. si è affacciata nel dibattito penalistico anche in una diversa accezione. Si afferma che un trattamento privilegiato di omosessuali, lesbiche e transessuali comporterebbe un "ridimensionamento della dignità umana" degli stessi soggetti, rischiando di connotare in termini di "parziale incapacità" il valore della persona493. Si è tuttavia ribattuto che la vulnerabilità di una determinata categoria di soggetti non è necessariamente legata ad una minorata autonomia delle stesse, ma può essere dovuta anche a fattori ambientali di natura sociale-culturale494. Fattori che non mettono in discussione l'autonomia o la capacità della persona, ma sono in grado di impedirne il libero sviluppo e di colpirne, di conseguenza, la dignità. 

Inoltre, è stato osservato che, ragionando in questo modo, si rischia di concentrare troppo l'attenzione sulla vittima. Mentre invece l'opportunità di un'estensione al movente omofobico dei reati d'odio dovrebbe fondarsi sul "maggior disvalore insito nell'aggressione di stampo omofobico"495. 

 

 

6.3. Il principio di tassatività

 

La critica più seria cui è andata incontro l'iniziativa legislativa è quella che fa leva sul principio di legalità-precisione, il quale impone al legislatore di redigere la fattispecie penale nel modo quanto più determinato, chiaro, intelligibile. Il rispetto del principio di tassatività è richiesto innanzitutto da ragioni di garanzia e di corretto rapporto tra Stato e cittadini. Un'attenta redazione del precetto penale permette infatti di orientare correttamente la sua interpretazione, e quindi di salvaguardare i cittadini dinnanzi ai possibili abusi del potere giudiziario. Inoltre, ne va della stessa efficacia del diritto penale: solo un precetto chiaro e mediamente comprensibile è in grado di porsi da una parte come guida del comportamento del cittadino, e dall'altra come criterio di verifica del corretto adempimento dell'obbligo di esercitare l'azione penale496.

La critica de qua merita una particolare attenzione, anche in considerazione dei problemi applicativi che la c.d. circostanza d'odio ha sollevato dopo la sua introduzione nel 1993. Dalla (poca) giurisprudenza formatasi sulle previsioni delle leggi Reale-Mancino emergono orientamenti oscillanti e talvolta divergenti, fino a veri e propri conflitti di interpretazione, circa il valore ermeneutico da attribuire ai concetti di "odio", "discriminazione", "finalità"497. 

La situazione di incertezza applicativa dovrebbe portare il legislatore a riflettere circa l'importanza in chiave ermeneutica del principio di determinatezza, la cui violazione può portare ad un eccessivamente ampia delega di interpretazione in capo al giudice (che, nel caso delle condotte istigatorie, si aggiunge alla già problematica "delega di bilanciamento").

Il ddl. Scalfarotto, così come è formulato, da un lato ripropone quelle stesse difficoltà applicative (in particolare, rispetto al concetto di "discriminazione") e, dall'altro, ingenera nuove incertezze interpretative (rispetto all'espressione "reati fondati su omofobia o transfobia).

Rispetto a quest'ultimo profilo, il principio di precisione viene in questione innanzitutto con riferimento ai termini "omofobia" e "transfobia". Si è affermato, in particolare, che questi concetti sarebbero eccessivamente "pregni di culturalità"498 e, di conseguenza, richiederebbero al destinatario della norma un troppo elevato "background culturale". Altri invece ritengono che il significato dei due termini sia ormai divenuto "sufficientemente preciso e consolidato"499.

In ogni caso, quel che si richiede al legislatore è un maggior sforzo definitorio. Una definizione legale è l'unica via percorribile al fine di rendere i concetti di "omofobia" e "transfobia", se non univoci – ambizione forse troppo elevata, rimandando essa alle formule illusorie del giudice "bocca della legge" e della neutralità del diritto – quantomeno chiari ed intelligibili. Quantomeno capaci di orientare non solo la giurisprudenza, ma anche tutte le agenzie del law enforcement, al fine di individuare chiaramente i connotati del crimine d'odio500. Si è infatti notato come uno scenario in cui i giudici sono chiamati a determinare – più che interpretare – la nuova fattispecie, dovrebbe preoccupare non solo chi osteggia questa legge, ma anche chi l'ha fortemente voluta. I confini indeterminati degli elementi del reato possono infatti ingenerare una scarsa attitudine applicativa, traducendosi in "mancate denunce, mancato esercizio dell'azione penale, mancato avvio dei relativi procedimenti"501. E le sorti applicative della normativa antirazziale ne sono un'evidente dimostrazione.

Un'esigenza definitoria poi si ripropone riguardo al termine "discriminazione", viste anche le difficoltà interpretative emerse nella giurisprudenza in riferimento alla medesima formula della legge Reale e della legge Mancino. A questo proposito si è suggerito di prendere a modello la definizione contenuta nel codice penale francese. L'art. 225-1 afferma che per "discriminazione" deve intendersi "qualsiasi distinzione operata fra le persone fisiche in ragione anche dell'orientamento sessuale". Si elencano poi, all'art. 225-2, una serie di condotte che possono integrare gli estremi della discriminazione: rifiuto di fornire beni o servizi; ostacolo al normale svolgimento di un'attività economica; rifiuto di assumere una persona; ingiustificato licenziamento di una persona; prestazione di un bene o di un servizio, offerta di impiego, domanda di tirocinio o periodo di formazione a condizioni relative al sesso o all'orientamento sessuale della persona502.

 

 

7. Proteggere le persone LGBT: quale ruolo per il diritto penale? Considerazioni intorno a effetti simbolici, effettività e sussidiarietà

 

È bene partire da ciò che si diceva in apertura di questo capitolo, ossia che l'esistenza di un "problema omofobia" è difficilmente negabile. L'odio contro le persone LGBT si esprime nelle più svariate forme della violenza e della discriminazione, e trae linfa da un contesto culturale e giuridico ancora incapace di riconoscere le alterità e le differenze identitarie. Si tratta di una radicale e quotidiana negazione della dignità umana.

Alle (ragionevoli) inquietudini giuridiche verso una possibile contrazione della libertà di parola si aggiungono le inquietudini (e le solitudini) personali di chi affronta ogni giorno una situazione di invisibilità giuridica, sociale, familiare. Un minority stress, quello subito dalle persone LGBT, che appare più radicale e profondo rispetto a quello sopportato dalle altre minoranze discriminate, poiché assume le vesti, oltre che dello stigma sociale percepito e delle singole esperienze di discriminazione subite, anche della c.d. omofobia interiorizzata, ossia dell'autonegazione di sè, dell'autodisprezzo503. 

Il problema è importante e molto complesso, poiché ha a che vedere col sentimento difficilmente controllabile del disgusto, e con le vecchie e nuove ansie del "sovvertimento dei generi", che paventano una progressione inevitabile tra un presunto disordine di vita e non meglio definiti disordini sociali e culturali. Dinnanzi ad una simile complessità, il nostro legislatore sembra aver intrapreso la via della repressione penale. La domanda, di fronte al problema di tutelare una minoranza dalle offese che affondano profonde radici nella società e nella cultura, è la seguente: può davvero il diritto penale ambire a risolvere il problema? Difficile rispondere a questa domanda, specialmente per chi non può non confessare di avere, "in senso psicanalitico, l'Io scisso"504 tra l'impegno per la liberazione della persona umana e la passione liberale per le libertà e le garanzie dello Stato di diritto.

Oltre alla sussistenza di un fenomeno che richiede tutela, abbiamo anche visto come non possa essere negata la sussistenza di un bene giuridico, che l'odio colpisce fino a metterlo radicalmente in discussione: la dignità umana. Una concezione di dignità dell'essere umano, modernamente inteso nella sua dimensione intersoggettiva, come soggetto portatore di un diritto ad essere riconosciuto – più che tollerato – nella dimensione più autentica e vitale della propria irripetibilità, vale a dire in tutti i tasselli che compongono il mosaico dell'identità personale. Se la dignità umana come bene giuridico è configurabile – nonostante la portata emotiva del concetto (e non sono emotivamente connotati beni quali l'onore e la stessa vita?) –, il problema si sposta su qualemezzo sia il più efficace per la sua tutela. Se, in particolare, possa ambire ad esserlo il diritto penale.

Ammessa l'esistenza della meritevolezza di pena, il discorso intorno alla proposta di legge sul contrasto all'omofobia e alla transfobia si sposta dunque dal piano della legittimità a quello dell'opportunità politico-criminale.

 

 

7.1 Una legislazione simbolica per contrastare crimini simbolici?

 

Un recente documento dell'Ocse in tema di hate crimes definisce "crimini simbolici" i reati motivati dall'odio. "Simbolici", in quanto gli atti di violenza e di discriminazione tendono ad espandere le proprie conseguenze dannose ben oltre alla vittima concretamente colpita, minacciando e "silenziando" l'intero gruppo sociale di appartenenza505.

Dopo aver sottolineato il maggior danno ed il maggior disvalore d'azione che connotano le hate crime laws, l'Ocse sottolinea che la necessità della loro introduzione poggia anche su di una diversa e preliminare considerazione. Si sottolinea innanzitutto il contenuto simbolico-espressivo di questi reati. Essi veicolano, nei confronti degli aggressori, "il messaggio per cui una società giusta e umana non potrà tollerare una simile condotta" e, nei confronti delle vittime e delle loro comunità "il messaggio che i sistemi della giustizia penale intendono proteggerli". In modo ancor più esplicito, si afferma poi che il "valore simbolico della norma può e deve essere utilizzato per esprimere il rifiuto della società rispetto ai crimini basati sul pregiudizio. L'applicazione delle norme sui reati d'odio rappresenta una potente espressione della condanna sociale da parte della società rispetto a determinati tipi di offesa come particolarmente riprovevoli, e quindi meritevoli di un trattamento sanzionatorio più severo"506.

In queste ultime parole si scorge l'eco del pensiero di Joel Feinberg, il quale affermava che elemento essenziale e distintivo della sanzione penale rispetto alle altre forme di reazione dell'ordinamento consiste nella sua capacità di veicolare, nella forma più incisiva della stigmatizzazione giuridica, un messaggio di disapprovazione sociale. Le considerazioni dell'Ocse richiamano poi il vasto dibattito intorno alle "componenti positive" e ai "moral effects" della norma penale, così come ricostruiti dalle teorie "allargate" o "integrate" (Andenaes, Packer, Pagliaro) della prevenzione generale. Secondo tali teorie, lo si ricorda, la norma penale sarebbe idonea a produrre, oltre agli effetti di "deterrenza", anche effetti di orientamento culturale, rafforzando le pratiche e i codici etici di una determinatà comunità sociale. Tali ricostruzioni, come si diceva, paiono confermate dalle ricerche empiriche che hanno individuato l'importanza – quando non la netta prevalenza – dei "controlli interni" rispetto a quelli "esterni", per cui la maggioranza dei consociati si asterrebbe dal crimine non tanto per "costrizione", quanto piuttosto per intima "convinzione". 

Queste affermazioni, oltrechè plausibili, appaiono coerenti con una moderna concezione del diritto punitivo, che concepisce i rapporti tra l'individuo e le strutture statali come strutturati non sulla base della paura, bensì dell'intima adesione e autoriconoscimento dei cittadini nei "precetti eticamente fondati" rappresentati dalle norme penali.

Tuttavia, come spesso ricordato nel corso del presente lavoro, il valore attribuito alle componenti di orientamento culturale deve necessariamente fare i conti – oltre che con le necessarie componenti strumentali e con i principi d'ispirazione garantistica del moderno diritto penale – anche con un'ulteriore elemento. Vale a dire, il nesso inscindibile intercorrente tra coscienza sociale e norma penale, per cui la sussistenza della prima è condizione per l'effettività della seconda. E l'effettività della norma penale, anche se non principio "giustiziabile", è condizione indefettibile perché la coercizione possa ritenersi moralmente fondata507.

L'Ocse dimostra di non tenere nella debita considerazione la precondizione perché gli effetti simbolici e general-preventivi positivi (orientamento culturale, convalida normativa, controlli interni) si realizzino, ossia l'allineamento tra disapprovazione sociale e disapprovazione legale508. Come abbiamo osservato in precedenza, la funzione di orientamento culturale – quale capacità della norma penale di rafforzare i c.d. controlli interni dei consociati grazie all'aumento del livello di disapprovazione verso un determinato comportamento – opera unicamente in chiave di "convalida normativa" di realtà morali, sociali e istituzionali già consolidate nella coscienza collettiva. Il precetto penale risulta, al contrario, tendenzialmente inadeguato a coniarne di nuove. Il diritto punitivo che mira a "promuovere" un determinato orizzonte di valori reca nelle sue ambizioni le cause stesse della propria inefficacia: poiché la norma penale non è accompagnata da un'adeguata interiorizzazione del bene tutelato, essa viene avvertita "come mera imposizione, e cioè, in definitiva, come 'esercizio del dominio' da parte dello Stato"509. Di conseguenza, è plausibile attendersi che nè i consociati si adegueranno al divieto penale – avvertendolo come ingiusto – nè saranno propensi a denunciarne la violazione; dall'altra parte, le agenzie del law enforcement tenderanno a concentrare le loro forze ed energie su fatti considerati più gravi510.

Il problema che caratterizza gli hate crimes sta anche in questo: la coercizione non è il mezzo più idoneo per innescare simili processi di trasformazione sociale e culturale. Il diritto penale, piuttosto, mira a conservare beni giuridici preesistenti e già radicati nella coscienza sociale. 

Del resto, l'esperienza applicativa delle leggi Reale-Mancino, ha dimostrato che gli hate crimes non siano in grado – da soli – di diminuire i fenomeni di violenza e discriminazione fondati sul disprezzo verso le diversità. L'odio sembra "impermeabile sia alla ragione che all'esperienza"511, tanto più quando, come oggi avviene, esso assume le vesti sempre più sottili del "razzismo implicito", giovandosi dell'apparente neutralità dei dati empirici e degli argomenti "ragionevoli". Le norme penali contenute nella legislazione antirazzista, nonostante la ragionevolezza con cui sono state applicate, hanno insomma dimostrato una certa ineffettività. Il numero delle pronuce è assai esiguo, segno evidente del basso impatto della scelta di criminalizzazione sugli "apparati" del law enforcement, nonchè della difficoltà nell'applicare norme dai contorni semantici indeterminati. Soprattutto, il presidio penale ha rivelato la sua inadeguatezza rispetto all'obiettivo di limitare l'intolleranza: questa è oggi più che mai viva, e si nutre dei discorsi che, mischiando fenomeni diversi e distinti, evocano lo spettro dello "scontro di civiltà".

Al dato di questi esiti applicativi, non può sottrarsi la valutazione dell'iniziativa legislativa che vorrebbe far leva sulla sanzione penale per combattere l'omo-transfobia. Anche questa forma d'odio infatti – benchè diffusa e molto dannosa – non è ancora certo se sia socialmente disapprovata. Non è certo se le norme penali che si vorrebbero introdurre sarebbero supportate da un consenso sociale tale da garantirne le condizioni di effettività512.

D'altra parte, il terreno dell'effettività – come argomento di critica ad una norma penale – può diventare scivoloso. È un criterio di applicazione ancora incerto in quanto non sempre supportato da studi di natura empirica (i "grandi assenti" nelle scelte del legislatore); inoltre, è un principio pregno di valutazioni politiche, e può indubbiamente prestarsi a facili manipolazioni anche di impronta radicalmente abolizionistica. Soprattutto, si è notato, l'argomento dell'ineffettività dovrebbe ridimensionarsi quando, come nel caso dell'omofobia, vengono in rilievo beni di natura personale, come, in questo caso, la dignità dell'essere umano513. Si aggiunga inoltre che l'effettività delle hate crimes laws non dipende unicamente dall'impegno del legislatore nel delimitare la fattispecie penale entro confini semantici determinati. Fondamentale è anche e soprattutto l'apporto delle varie agenzie della giustizia penale nel perseguire i crimini d'odio.

Va infine evidenziato che il legislatore sembra aver tenuto in considerazione il problema dell'effettività, avendo previsto la necessità di procedere ad una verifica empirica da condursi dopo l'entrata in vigore delle norme. All'art. 2 del ddl. AS. 1052 si prevede infatti che l'Istat debba svolgere periodicamente una "verifica dell'applicazione della presente legge", attraverso una rilevazione statistica sulla discriminazione e sulla violenza, volta a misurarne le caratteristiche e ad individuare i soggetti più esposti. La previsione è stata salutata con favore della dottrina514, anche se, come qualcuno ha sottolineato, la disposizione avrebbe dimostrato una maggior utilità se proposta antecedentemente alla decisione di redigere una legge di contrasto all'omofobia515.

 

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7.2. Le vie alternative alla coercizione: il principio di sussidiarietà

 

Forti dubbi rispetto a questo disegno di legge riguardano infine il piano dell'extrema ratio. Il principio di sussidiarietà, come noto, richiede che l'intervento penale sia la risposta estrema ad un fenomeno criminale, da adottarsi quando altri strumenti (di natura giuridica o extragiuridica) si siano rivelati inidonei a raggiungere lo scopo di tutela.

Un'attenta considerazione di questo principio di politica criminale è tanto più importante rispetto ad un fenomeno – quello dei reati d'odio e in particolare quelli perpetrati nei confronti dei soggetti LGBT – il cui contrasto richiede un'ampia operazione culturale. Il che non esclude il ricorso allo strumento penale, ma quantomeno implica che la previsione degli hate crimes si collochi in un più generale "programma integrato di tutela"516, capace di affrontare il problema attraverso un uso equilibrato di strumenti preventivi e repressivi.

Chiedere al reato d'odio di modificare, da solo, la percezione sociale dei soggetti LGBT, pare davvero chiedere troppo. La coercizione non basta ad incidere sulle radici dell'odio, e ha ragione chi afferma che per raggiungere un simile obiettivo le policies risultano più adeguate rispetto alle rules. Quel che risulta necessario è, innanzitutto, una politica dell'eguale rispetto, la cui realizzazione richiede, per usare le parole di Martha Nussbaum, di "imparare a pensare l'uno e l'altro con simpatia e immaginazione, ed è per questo che abbiamo bisogno di qualcosa di più ampio e profondo: la politica dell'umanità"517.

 

 

7.3. Oltre il diritto penale, prima del diritto penale: la politica dell'umanità

 

Tuttavia, alla domanda se il legislatore italiano si sia davvero impegnato a costruire politiche di prevenzione delle violenze e delle discriminazioni di matrice omofobica e transfobica, prima ancora di ricorrere allo strumento penale (con tutti i suoi costi, sociali e individuali), la risposta non può che essere negativa. 

Il nostro Paese ha ancora molte difficoltà ad intraprendere, ad esempio, la strada dell'educazione all'affettività nelle agenzie educative, diretta ad abbattere quegli stereotipi da cui i discorsi d'odio attingono a piene mani, preparando il terreno per il verificarsi di vere e proprie aggressioni. Questi percorsi, già intrapresi in altri Paesi d'Europa, hanno dimostrato un'attitudine a comprimere non solamente i fenomeni omofobici, ma anche la violenza e le discriminazioni di genere. Eppure, un'efficiente reazione al fenomeno dovrebbe essere l'adozione di un piano nazionale per la prevenzione delle discriminazioni e della violenza, con il coinvolgimento di tutti i ministeri competenti. Certo è che un'operazione preventiva di natura culturale richiede adeguati investimenti, in termini economici e in termini politici, mentre l'introduzione di un'aggravante o di una figura autonoma è a costo zero518.

Il vero punto dolente è poi rappresentato dall'anacronistica esclusione di lesbiche e omosessuali da qualsiasi tipo di riconoscimento giuridico dei loro legami, sia esso il matrimonio, oppure una forma alternativa di garanzia dei reciproci diritti e responsabilità. Ogniqualvolta si tocchi il tema emergono anzi, in sede parlamentare come negli altri luoghi del dibattito pubblico, resistenze e opposizioni, talvolta al limite delle offese personali.

Eppure, è ovvio che simili forme di riconoscimento riuscirebbero a garantire una protezione delle persone omosessuali ben maggiore rispetto a quella offerta da una norma penale di cui appare dubbia l'effettività. È stato osservato come nelle persone gay e lesbiche il minority stress sia causato anche dall'"anomia sociale, giuridica e inevitabilmente simbolica", in quanto "l'assenza di leggi che riconoscano il diritto di cittadinanza affettiva implica la mancanza di un vocabolario per determinare la realtà, cosicchè il vuoto legislativo produce un vuoto sintattico, semantico, pragmatico, tanto più conoscitivo, che si trasforma in un vuoto esperienziale"519. Il mancato riconoscimento giuridico delle relazioni affettive genera – oltre ad una vera e propria discriminazione – una sistematica delegittimazione di lesbiche e gay, i quali, giudicati "indegni" di costruire legami familiari durevoli, "si trovano confinati tra i figli di un dio minore, in una zona grigia, vivaio di disprezzi, discriminazioni, svalutazioni (ed evidentemente anche autodisprezzi, autodiscriminazioni, autosvalutazioni)"520.

La tutela della dignità e del rispetto-riconoscimento di omosessuali e lesbiche non può che passare attraverso una legislazione che riconosca a queste relazioni affettive una veste giuridica. Una legge che estendesse il matrimonio anche ad omosessuali e lesbiche non avrebbe come unica conseguenza quella di garantire diritti e responsabilità, da cui oggi questi soggetti sono esclusi. Avrebbe anche l'effetto – questo sì, efficacemente simbolico521 – di dare cittadinanza e legittimazione ai loro legami e quindi assicurarne la stessa dignità, dando il via al "drastico prosciugamento della palude, psicologica e sociale, in cui prolifera la violenza omofoba"522. 

Ecco allora che la scelta "repressiva" del ddl. Scalfarotto assume il sapore del "cattivo" simbolismo e dell'ipocrisia. Del simbolismo, in quanto la scelta di tutelare la dignità umana valendosi di strumenti unicamente repressivi si rivela, oltrechè discutibile sul piano della sussidiarietà, illusoria: l'ingenua illusione "di potere supplire con lo strumento – tutto sommato "arcaico" – del diritto penale all'inerzia e all'incapacità di mutamento addebitabili, piuttosto, all'intero sistema politico-istituzionale"523. Dell'ipocrisia, in quanto il legislatore che dichiara di usare la sanzione penale per colpire la violenza omo-transfobica, non si è mai seriamente impegnato in politiche preventive volte a recidere le radici dell'odio. Un legislatore, quello del ddl. Scalfarotto, che annuncia di voler tutelare la dignità delle persone LGBT, e tuttavia continua a negare loro gli stessi diritti – e, di converso, la medesima dignità – di cui godono gli altri cittadini. Confondendo la "politica dell'umanità" con un uso poco ponderato dello strumento penale, questo modello di legislazione dimostra, infine, una mancanza di consapevolezza circa i limiti – strumentali, simbolici – del diritto penale.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

 

La domanda intorno alla giustificazione del diritto penale e allo scopo della pena rappresenta una delle questioni più dibattute nella storia dei sistemi punitivi. Nel rapporto tra i due "principi ispiratori" del sistema punitivo – difesa sociale e garanzia individuale – la sanzione criminale si inserisce come "arma a doppio taglio", imponendo un necessario sacrificio di libertà e diritti ai fini della difesa sociale. La pena così intesa – come privazione di diritti e limitazione delle potenzialità esistenziali dell'individuo – non può allora che evocare in modo ancor più intenso la necessità di una sua legittimazione.

La teoria della pena è arrivata al suo più avanzato punto di approdo con l'Illuminismo penale, grazie al quale si consuma il passaggio dall'idea retributiva all'idea preventiva. Secondo questa prospettiva il diritto penale non è più concepito come espressione di un ideale di giustizia assoluta, in quanto tale "sciolto" dalla sua funzione di disciplina dei rapporti di convivenza in una comunità umana. Al contrario, il diritto punitivo viene ad ancorarsi all'"idea di scopo"524: l'uso della sanzione penale – la reazione più afflittiva che l'ordinamento conosca – viene a giustificarsi come tecnica di controllo sociale finalizzata alla difesa sociale dal delitto e, al contempo, viene ad essere assistita da un sistema di garanzie volte a proteggere l'individuo dagli abusi dei poteri statuali. 

Le questioni attinenti alla legittimazione e ai limiti della potestà punitiva si propongono nella moderna teoria finalistica e relativa della pena in termini di maggiore complessità rispetto all'ideologia della retribuzione. A differenza di quanto avveniva in un'ottica retributiva, che si accontentava di rispondere al delitto con un altro male secondo il criterio del "giusto merito", il nuovo approccio finalistico e preventivo deve cercare il proprio fondamento nel mondo degli accadimenti empirici, e quindi risulta strettamente connesso alle condizioni di efficacia preventiva degli istituti penali. Per usare le parole di Carlo Enrico Paliero, la criminalizzazione, come "attività socialmente dannosa", deve intervenire solamente laddove possa conseguire una "probabile utilità sociale" in termini di effettiva diminuzione dei tassi di criminalità525. Prevenzione generale e prevenzione speciale diventano allora i due poli della moderna concezione di un diritto penale autenticamente "orientato alle conseguenze"526.

Si pone in contrasto con l'ideale di un diritto punitivo improntato all'effettività il noto fenomeno del "diritto penale simbolico". Con questa espressione si intende indicare un modello di politica criminale meramente declamatorio, che impugna l'arma penale senza tener conto delle concrete chances di ottenimento di risultati in termini preventivi. Facendosi acritico "collettore dei bisogni di pena"527 spesso amplificati dal circuito massmediatico, questo modello di legislazione mira a dimostrare la "presa in carico" di un determinato fenomeno di forte allarme sociale, la cui soluzione richiede spesso interventi di prevenzione sociale e culturale più complessi e onerosi. Le norme penali meramente simboliche, per la loro scarsa attitudine applicativa, hanno il duplice effetto da un parte di aumentare il tasso di inflazione del diritto penale – contribuendo ad aggravarne la mancanza di credibilità – e, dall'altra, di produrre una pura illusione di sicurezza tra i consociati, poiché contengono nella sostanza molto meno di quanto promettono. Il vero scopo del legislatore è allora unicamente quello di lanciare un "messaggio" ai consociati attraverso veri e propri "show di energia statuale".

Contenuti e finalità di queste norme-proclama possono essere i più vari: rassicurare i cittadini rispetto a forme di criminalità di più immediata percezione (c.d. leggi pacificatorie); rispondere a fenomeni sociali di nuova emersione (c.d. leggi reattive) oppure risolvere conflitti che, per la complessità della loro natura, richiederebbero più adeguati interventi di politica sociale (c.d. leggi emotivo-conflittuali); rafforzare le identità collettive di determinati gruppi mediante l'affermazione di valori che stanno perdendo mordente nella coscienza collettiva (leggi di appello morale) oppure che, viceversa, non sono ancora socialmente percepiti in modo adeguato (leggi promozionali).

Il disequilibrio tra gli aspetti "simbolici" e quelli "strumentali" nella odierna legislazione penale è stato fortemente denunciato in dottrina: "le funzioni simboliche perseguite con la legge penale diventano sempre più indipendenti dalla reale natura dei conflitti e dei problemi in relazione ai quali i simboli vengono prodotti"528. Si assiste, secondo Alessandro Baratta, ad una sorta di inversione metodologica per cui non è tanto la giustizia penale ad essere strumento per la soluzione dei conflitti, quanto piuttosto questi ultimi diventano l'occasione per politiche di populismo penale che annunciano una lotta senza quartiere al crimine, ma si rivelano infine incapaci di incidere sulla prevenzione dei fatti dannosi o pericolosi.

Nel primo capitolo abbiamo affrontato il fenomeno del diritto penale simbolico, nelle molte forme in cui esso si manifesta, muovendo il passo dalle classificazione elaborate, in particolare, da Paliero e Dìez Ripollès. Abbiamo inoltre tentato di definire le componenti "strumentali" e "simboliche", tracciandone un possibile rapporto, che vede la necessaria prevalenza delle prime sulle seconde. In questo senso, la norma incriminatrice ha in primo luogo lo scopo di tutelare beni giuridici (preesistenti alla valutazione del legislatore) dalle conseguenze dannose o pericolose del reato; realizza il suo scopo di tutela secondo un criterio di "adeguamento del mezzo rispetto al fine" ed esige "la massima economia nella sua utilizzazione"529; infine, mira all'effettività, in quanto esige, in chiave general-preventiva, una effettiva contrazione del fenomeno criminoso.

A fronte di queste prevalenti funzioni strumentali, non si può tuttavia negare che i sistemi punitivi assumono "oggettivamente e metastoricamente" una dimensione anche simbolico-espressiva.530 Veicolando la disapprovazione sociale verso un dato comportamento531 e muovendo un rimprovero nei confronti dell'autore, la norma penale si pone come "azione social-pedagogica, intesa a rafforzare nella coscienza dei consociati una tavola di valori con le conseguenti direttive di comportamento".532

poiché gli aspetti "simbolici" del diritto penale sono spesso ricollegati alle concezioni c.d. "allargate" o "integrate" o "positive" della prevenzione generale, abbiamo ritenuto opportuno procedere, nel secondo capitolo, ad un'analisi del lavoro di alcuni esponenti di questo filone di pensiero (Packer, Andenaes, Feinberg, Pagliaro).

Gli studiosi che hanno evidenziato l'importanza delle componenti c.d. positive dell'effetto generalpreventivo hanno preso le mosse da alcuni importanti elementi emersi dalle ricerche empiriche. Innanzitutto, le indagini anglosassoni sulla deterrence hanno dimostrato che l'effetto intimidativo della sanzione penale è condizionato non tanto dalla severità del trattamento sanzionatorio minacciato, quanto piuttosto dalla percezione del rischio di essere concretamente puniti. La prevalenza della variabile "certezza" rispetto alla severità, oltre ad aver dimostrato l'inutilità in termini di prevenzione del crimine degli inasprimenti sanzionatori, ha evidenziato la centralità della percepita credibilità del sistema punitivo nel processo di determinazione della contro-spinta al crimine.

In secondo luogo, altre indagini empiriche hanno dimostrato la netta prevalenza dei controlli interni rispetto a quelli esterni. Ciò che trattiene la maggioranza dei cittadini dal commettere un reato non sarebbe tanto il timore delle conseguenze afflittive della coercizione, quanto l'influenza dei meccanismi socio-psicologici frutto dell'avvenuta interiorizzazione del precetto penale. Tra i controlli interni, si ricordano: il legamecon la norma, ossia l'autoidentificazione del cittadino con il suo scopo di tutela; la persuasione soggettiva della legittimità del divieto; l'attaccamento del cittadino al sistema di valori fondamentali533.

Quindi ciò che emerge da queste ricerche è che la prevenzione generale non può essere ricondotta alla sola variabile della deterrenza: l'effetto generalpreventivo è piuttosto concepito come un più ampio e "complesso fenomeno psicologico" che non può che essere compreso "sulla totalità dei motivi consci e inconsci"534 che condizionano il consociato nella direzione dell'astensione dal crimine. Il sistema delle norme penali sarebbe in grado di veicolare giudizi di valore "i quali si manifestano in schemi di comportamento morale che rappresentano come barriere contro tendenze criminali".535

Andenaes e Pagliaro hanno evidenziato alcuni degli elementi – di carattere non economico-utilitaristico – che contribuiscono ad integrare la mera dimensione della deterrenza, caratterizzando la c.d. funzione di orientamento culturale della norma penale. Viene innanzitutto individuato il c.d. effetto di convalida normativa536, per cui il precetto penale tende a mantenere o rafforzare la valutazione negativa di un dato comportamento lesivo. Poiché contribuisce a rafforzare l'interiorizzazione di valori già esistenti a livello sociale, il precetto penale offre un motivo etico-normativo ulteriore, diverso dalla paura, per l'astensione dal crimine.

Un ulteriore elemento della prevenzione generale è stato riscontrato nel c.d. effetto-abitudine, per il quale la minaccia di pena agirebbe positivamente sui processi di socializzazione, in quanto la ripetuta osservanza del divieto penale – inizialmente consapevole e deliberata – tende a generare in seguito una disposizione abituale, e quindi una forma automatica di rispetto. È stato infatti osservato che la maggior parte degli individui non si asterrebbe dal crimine per timore delle conseguenze spiacevoli connesse alla pena, ma per abituale conformità alla legge: "di solito, in genere, siamo automaticamente e inconsciamente portati a seguire un modello di comportamento acquisito che esclude l'alternativa criminale, senza ormai rendercene conto".537

Mentre esiste ormai una consapevolezza intorno a questi importanti aspetti della prevenzione generale, ciò che divide la dottrina riguarda il momento o fase della pena (comminatoria-minaccia, irrogazione-applicazione) in cui gli elementi positivi dovrebbero dispiegare i loro effetti. 

Rifiutata l'idea che la prevenzione generale – sia essa intesa come deterrenza o nelle sue componenti positive – possa avere un qualche ruolo nella fase applicativa, abbiamo tentato di tracciare le linee di una funzione di orientamento culturale del precetto penale. Dalle ricerche criminologiche e dalla recezione operata da ampi settori della dottrina emergono almeno due indicazioni di particolare interesse.

Innanzitutto, con la convalida empirica circa la prevalenza del fattore certezza rispetto alla severità, si è evidenziato l'importante ruolo assunto nel meccanismo preventivo dalla fiducia nel sistema penale (intesa come percezione della sua legittimità). Come è stato affermato, "per la credibilità dell'ordinamento si esige che la pena minacciata sia poi effettivamente inflitta, quando la norma sia stata violata"538. L'elevato grado di certezza della risposta al crimine – che non deve essere necessariamente di tipo repressivo, poiché deve contemperare anche forme di individualizzazione del trattamento sanzionatorio – rappresenta poi la precondizione perché una funzione di indirizzo comportamentale possa dispiegarsi. Quando una norma penale rimane al livello di una mera dichiarazione di principio cui non segue alcuna applicazione nel caso della sua trasgressione, quando in una parola la sua credibilità viene meno, "fino a ridursi ad una sorta di grida dantesca, di manzoniana memoria"539, non ci si potrà aspettare alcun effetto sui comportamenti dei consociati. Nessun effetto dissuasivo, in quanto l'intimidazione opera in virtù della certezza e non della severità; nessun effetto persuasivo, in quanto il precetto sostanzialmente inapplicato inevitabilmente perde la sua autorevolezza morale e dunque la sua idoneità ad imporsi come fattore di socializzazione mediante l'interiorizzazione. La fiducia dei cittadini nel sistema viene inevitabilmente meno – e, con essa, vengono compromesse anche le componenti negative e positive dell'effetto generalpreventivo – nel caso delle norme penali meramente simboliche. 

La seconda indicazione attiene all'effetto di "convalida normativa," ossia all'idea per cui la funzione di orientamento culturale – quale capacità della norma penale di rafforzare i controlli interni – opera unicamente in chiave di convalida di realtà morali preesistenti e già consolidate nella coscienza collettiva, essendo invece inidoneo a coniarne di nuove. Nel caso di mancato allineamento tra disapprovazione legale e disapprovazione morale, quando cioè la violazione sanzionata non sia supportata da un consenso sufficientemente ampio, "il privato appello alla coscienza è al suo minimo"540 e l'efficacia generalpreventiva potrà contare unicamente sugli aspetti "negativi". Con due conseguenze: innanzitutto la norma penale, in mancanza di una previa interiorizzazione, avrà il carattere della mera coercizione e sarà avvertita come indebito "esercizio di dominio da parte dello Stato"541. In secondo luogo essa è destinata, nel lungo periodo, all'ineffettività: in assenza di un sicuro ancoraggio della comminatoria legale alla percezione sociale del disvalore della condotta, è plausibile aspettarsi un livello insufficiente di propensione alla denuncia, e dunque un elevato numero oscuro542; le agenzie del law enforcement tenderanno a concentrare le loro energie su fenomeni criminali di più elevato allarme sociale; infine, i cittadini stessi tenderanno a non conformarsi al precetto, poiché lo riterranno "ingiusto" o, in ogni caso, si convinceranno dell'assenza di serie conseguenze in caso di violazione.

Queste considerazioni portano a negare l'opportunità – prima ancora che la legittimità – di un uso in chiave promozionale o propulsiva della sanzione penale543. Il diritto penale è destinato ad avere una funzione "conservativa", mirando a proteggere e conservare beni giuridici essenziali; è invece inidoneo a promuovere interessi e valori che ancora non godono di un sufficiente consolidamento a livello sociale. Del resto, la c.d. funzione promozionale del diritto penale mal si concilia anche con la teoria del bene giuridico, e in particolare con la sua dimensione "critica", secondo cui l'oggettività meritevole di tutela penalistica è solamente quell'interesse o valore di natura pre-positiva, che dunque preesiste alle scelte di criminalizzazione.

Chiariti i limiti di ammissibilità della dimensione "simbolica" della norma penale, come espressione di una condanna sociale che rinforza giudizi di valore preesistenti saldandosi alle componenti interne del meccanismo preventivo, nel terzo capitolo abbiamo invece affrontato gli aspetti "strumentali". Per far questo, abbiamo adottato la "serie logico-analitica"544 che dovrebbe guidare una politica criminale improntata a criteri di "razionalità strumentale": meritevolezza di pena, bisogno di pena, effettività. 

Il principio della meritevolezza di pena accerta la legittimità dell'uso della sanzione penale individuando il comportamento concretamente lesivo del bene giuridico protetto, secondo il principio di offensività. In questa sede abbiamo affrontato il concetto di "bene giuridico", con particolare riferimento alla teoria costituzionalmente orientata e ai suoi più recenti approdi, che vedono nella Costituzione un limite negativo alle scelte di criminalizzazione, e che negano invece l'esistenza di obblighi costituzionali di tutela.

Con "bisogno di pena" si intende l'esigenza di verificare "la necessità della pena calata nella dinamica del conflitto sociale"545. A questo livello il legislatore deve dare applicazione al principio di sussidiarietà, optando per la sanzione penale soltanto quando gli altri strumenti (giuridici o extragiuridici) del controllo sociale si siano rivelati – o promettano di rivelarsi – inefficaci.

Infine, il criterio dell'effettività pone l'esigenza che agli elevati costi dell'opzione penale si contrappongano benefici (la tutela del bene protetto mediante la prevenzione della sua lesione) empiricamente verificabili.

Abbiamo notato come sussidiarietà ed effettività – quali principi di natura "argomentativa" e non "dimostrativa" – non abbiano ancora raggiunto il crisma della "giustiziabilità" in sede di sindacato di legittimità costituzionale. Di conseguenza, la concreta osservanza dei due principi è rimessa alle "buone intenzioni" del legislatore, ed è dunque condizionata – poiché comporta una complessa verifica empirica – alla propensione del legislatore a servirsi di strumenti di indagine e dell'ormai ricco corredo di conoscenze criminologiche. 

Tuttavia, un simile esito pare ancora di là da venire. Lontana dall'impegno di "far leva sulla molteplicità coordinata dei vari sistemi di controllo sociale"546, l'attuale situazione legislativa è frutto di una politica criminale incapace di servirsi delle indagini empiriche al fine di valorizzare le virtualità preventive delle alternative alla coercizione, verificare la concreta sussistenza a livello sociale di un consenso rispetto alla scelta di criminalizzazione e controllare, infine, le effettive chances di successo di quest'ultima.

Nell'ultimo capitolo abbiamo analizzato il rapporto tra componenti simbolico-espressive e componenti strumentali nella materia dei c.d. hate crimes, e in particolare nelle disposizioni di contrasto all'odio omo-transfobico contenute nel disegno di legge AS. 1052 (c.d. ddl. Scalfarotto). L'elevato valore simbolico del disegno di legge e della stessa legislazione "antirazziale" su cui esso si innesta (c.d. legge Reale e legge Mancino) è stato sottolineato in dottrina547, in documenti redatti da organismi internazionali548, e dallo stesso proponente.549

In primo luogo abbiamo preso in considerazione il criterio della meritevolezza di pena, procedendo ad una ricognizione dell'oggettività giuridica, del rispetto del principio di offensività e delle possibili frizioni con altri prinicipi costituzionali. Per far questo abbiamo dovuto prendere in considerazione anche l'interpretazione giurisprudenziale e dottrinale formatasi intorno alle norme di contrasto alle discriminazioni e alle violenze di matrice razziale e religiosa, rispetto alle quali il movente omo-transfobico andrebbe ad innestarsi.

L'interpretazione della legge Reale e della legge Mancino ha individuato il bene giuridico tutelato nella dignità dell'essere umano, intesa come concetto relazionale e intersoggettivo di "rispetto-riconoscimento". Le discriminazioni e le violenze di matrice razziale e omo-transfobica violano il rapporto di riconoscimento e di eguale rispetto, ponendosi come radicale "negazione della personalità dell'uomo come valore in sè".550

Pur costituendo la dignità umana un "solido fondamento di legittimazione" rispetto alla criminalizzazione delle condotte esecutive, più controversa è la scelta di punire le condotte di istigazione "sterile". La tecnica legislativa con cui tali reati di opinione sono costruiti, vale a dire il pericolo astratto, rappresenta un terreno particolarmente scivoloso nel campo della libertà di manifestazione del pensiero. Nonostante la giurisprudenza di legittimità abbia elaborato modelli di bilanciamento tra i due valori in gioco (dignità umana e libertà di manifestazione del pensiero), è stato sottolineato che in questa sorta di "delega di bilanciamento" si annidano tutti i rischi di eccessi "manipolativi" in sede di discrezionalità giudiziale.551

Oltre al contrasto con l'art. 21, le condotte di istigazione presentano forti profili di promozionalità. Questi reati di opinione sono parsi a molti frutto di un uso in funzione propulsiva del diritto penale, in quanto tendono a promuovere valori non ancora consolidati nell'ambito della coscienza sociale. Le componenti simbolico-espressive si fanno "assolute", venendo a prevalere sulla dimensione strumentale e "conservativa" di un diritto punitivo che dovrebbe essere rivolto alla protezione di un bene giuridico da lesioni attuali oppure, quantomeno, da concrete minacce di lesione552. Inoltre, l'assenza di un allineamento tra disapprovazione legale e disapprovazione sociale tende a limitare l'operatività delle componenti positive dell'effetto generalpreventivo. È infatti plausibile che la funzione di orientamento culturale tenda a venir meno nel caso dei "processi alle idee", in cui il razzista o l'omofobo possono assumere, agli occhi dei consociati, le vesti del "martire della libertà di espressione", ingenerando infine "reazioni di simpatia verso il delinquente" e "verso il delitto"553. 

Problemi di bilanciamento tra libertà di manifestazione del pensiero e dignità umana non si pongono invece rispetto alle condotte esecutive e alla circostanza aggravante. Tuttavia, vengono qui a considerazione i profili attinenti ai criteri di politica criminale costituiti dall'effettività e dalla sussidiarietà.

Rispetto al primo profilo, abbiamo osservato come già le disposizioni della legge Reale e Mancino, anche a causa della loro scarsa applicazione, abbiano dimostrato una ben modesta influenza sul fenomeno dell'odio razziale. Appare quindi plausibile aspettarsi un'incidenza altrettanto modesta dall'estensione di quelle stesse previsioni ai "motivi di omofobia e transfobia".

Per combattere l'odio omo-transfobico la via della coercizione non sembra la più adatta, essendo la pena strumento inidoneo ad innescare processi di trasformazione sociale e culturale. La prevalenza dei controlli interni su quelli esterni implica, ai fini della prevenzione generale, un'intima adesione dei consociati allo scopo di tutela della norma penale e alla disapprovazione che essa esprime. La percezione sociale del disvalore di una condotta, condizione essenziale per la protezione delle persone LGBT dalle discriminazioni, mentre non può essere creata dal diritto penale, dovrebbe però essere supportata da una più ampia e incisiva operazione culturale.

La strategia più efficace per recidere le radici dell'odio e, per questa via, proteggere le persone LGBT, non può essere allora che quella ispirata al principio di sussidiarietà. La tutela della dignità da attacchi che ledono il rapporto di rispetto-riconoscimento, con le conseguenze dannose più volte evidenziate554, non può che passare per interventi di politica sociale volti a prevenire l'odio e la discriminazione di matrice omo-transfobica. La via per abbattere i pregiudizi può consistere innanzitutto in un piano nazionale antidiscriminatorio che coinvolga tutti i ministeri competenti, e che, ad esempio, introduca nelle agenzie educative programmi di educazione all'affettività e alla sessualità miranti all'abbattimento degli stereotipi di genere e alla creazione di un clima di tolleranza e rispetto per le alterità. Più ancora, gli attacchi alla dignità possono essere combattuti, banalmente, con il riconoscimento a livello legislativo della dignità delle persone LGBT. E ciò può avvenire unicamente attraverso il riconoscimento delle responsabilità e dei diritti propri del matrimonio, che ancora sono negati ad omosessuali e lesbiche. Quel che servirebbe, più che norme penali, è un'autentica "politica dell'umanità"555.

Tutto questo non esclude radicalmente il ricorso allo strumento penale, ma quantomeno implica che la previsione degli hate crimes si collochi in un più generale "programma integrato di tutela"556, capace di affrontare il problema attraverso un uso equilibrato di strumenti preventivi e repressivi. A fronte di questo necessario equilibro, emerge invece un'ipocrisia: l'ipocrisia di un legislatore che annuncia con lo strumento penale una lotta contro chi nega l'altrui dignità, senza peraltro aver tentato di costruire le condizioni per un riconoscimento giuridico di quella stessa dignità. Difficile allora non intravedere in questo disegno di legge un uso meramente dichiarativo della sanzione penale, che promette ciò che non può mantenere. Difficile non riconoscere un esempio di "forse irrinunciabile, certo insufficiente e non privo di controindicazioni"557 diritto penale simbolico.

Difficile, infine, non confessare l'imbarazzo di fronte ad un disegno di legge che interroga la nostra cattiva coscienza, divisa tra l'impegno civile per il contrasto alle forme più radicali di negazione dell'essere umano e delle sue molteplici identità, e consapevolezza dei limiti – strumentali, simbolici – del diritto penale.

 

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