21 Jul 2016

Convenzione di Bruxelles sull'assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell'Unione europea

Taggato: estradizione, cooperazione internazionale, europa

L'Italia ha ratificato, con Legge 21 luglio 2016, n. 149, la Convenzione di Bruxelles del 29 maggio 2000, relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell’U.E., che si propone(va) di semplificare e rendere più efficaci le formalità e le procedure inerenti alle richieste di assistenza giudiziaria, introducendo forme e tecniche specifiche di collaborazione “rafforzata” con le autorità giudiziarie degli altri Paesi europei (ad es., audizioni mediante videoconferenza e teleconferenza, squadre investigative comuni, intercettazioni di telecomunicazioni, operazioni di infiltrazione e consegne sorvegliate, ecc.).

La Convenzione era entrata in vigore il 23 agosto 2005.

Di seguito una sintetica analisi**.

La firma di una nuova Convenzione europea sull’assistenza giudiziaria in materia penale era stata prevista dal Piano di azione contro la criminalità organizzata (orientamento politico n. 4 e raccomandazione n. 16), approvato dal Consiglio europeo di Amsterdam nel giugno 1997, anche se una prima elaborazione era già stata avviata sotto la Presidenza italiana durante il primo semestre del 1996.

In conformità all’articolo 34 del Trattato sull’Unione Europea allora vigente, il testo definitivo veniva adottato dal Consiglio UE il 29 maggio 2000.

Le considerevoli disparità di regime, in materia di diritto sia sostanziale che processuale, esistenti fra i quindici Paesi membri dell’Unione hanno reso particolarmente difficile codificare in un unico strumento giuridicamente vincolante i possibili metodi di cooperazione giudiziaria. L’interesse comune dei Paesi membri ha portato tuttavia alla creazione di uno strumento di grande utilità nella lotta contro la criminalità organizzata.

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La finalità concreta della Convenzione risponde all’esigenza di “completare”, quindi integrare e non sostituire, strumenti convenzionali preesistenti e appartenenti ad altri ambiti giuridici (Consiglio d’Europa, Schengen, ecc.), allo scopo di migliorare la collaborazione giudiziaria in materia penale attraverso un’assistenza giudiziaria rapida, efficace, compatibile con i principi fondamentali del diritto interno degli Stati membri e con i principi della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo del 1950.

La Convenzione risulta attualmente ratificata da 24 dei 28 Stati membri dell’Unione europea: oltre all’Italia, manca ancora la ratifica da parte di Grecia, Croazia e Irlanda. Cionondimeno, la Convenzione risulta in vigore nei rapporti reciproci tra gli Stati che hanno provveduto al deposito dello strumento di ratifica, con date che variano in funzione dei tempi del deposito medesimo.

Si segnala altresì che in data 16 ottobre 2001 il Consiglio dell’Unione Europea aveva adottato un Protocollo alla Convenzione in esame, relativo alla richiesta di informazioni sui conti bancari e sulle operazioni bancarie, nonché sui reati fiscali e politici. L’entrata in vigore del Protocollo, soggetta alle stesse disposizioni previste dalla Convenzione (v. infra), ha riguardato sinora 23 dei 28 Stati membri: infatti, oltre all’Italia, (alla data del giugno 2014) non risultano aver ratificato il Protocollo Estonia, Grecia, Croazia e Irlanda. Anche in questo caso tuttavia il Protocollo risulta in vigore nei rapporti bilaterali tra tutti gli Stati ratificanti, in date diverse, dipendenti dalle date di deposito delle rispettive ratifiche.

La Convenzione di Bruxelles del 29 maggio 2000, relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell’U.E.

 

Il testo della Convenzione si compone di un preambolo e di trenta articoli, suddivisi in cinque titoli.

La prima parte, relativa al Titolo I, reca principalmente indicazioni per uniformare le procedure e le formalità con cui devono svolgersi le rogatorie. Nelle disposizioni generali di cui all’articolo 1 vengono innanzitutto definiti i rapporti della Convenzione in esame con altri strumenti concernenti l’assistenza giudiziaria in materia penale, in particolare la Convenzione del Consiglio di Europa del 20 aprile 1959 e il suo Protocollo aggiuntivo, firmato il 17 marzo 1978. È inoltre specificato che la Convenzione non pregiudica l’applicazione di disposizioni più favorevoli contenute in accordi bilaterali o multilaterali stipulati dagli Stati membri dell’Unione. Per quanto concerne l’acquis di Schengen, vengono modificate alcune disposizioni dell’Accordo concluso dal Consiglio dell’Unione Europea con Norvegia e Islanda, relativo all’eliminazione dei controlli delle persone alle frontiere comuni, e abrogati alcuni articoli della Convenzione di applicazione degli accordi di Schengen del 19 giugno 1990 (articolo 2).

All’articolo 3 vengono individuati i procedimenti, in particolare quelli relativi alla materia penale, per i quali gli Stati contraenti si impegnano a prestarsi reciprocamente l’assistenza giudiziaria. Rispetto alla Convenzione europea del 1959, quella in esame ne amplia il campo di applicazione estendendo le ipotesi di assistenza giudiziaria anche ai procedimenti penali che sono di competenza di un’autorità amministrativa.

Le formalità e le procedure concernenti le richieste di assistenza giudiziaria sono oggetto di disciplina da parte dell’articolo 4: lo Stato membro cui viene richiesta l’assistenza è tenuto ad osservare le procedure indicate dallo Stato richiedente, sempre che queste siano conformi con i principi giuridici fondamentali vigenti al suo interno.

L’articolo 5 prevede il ricorso sistematico al servizio postale per l’invio e la consegna degli atti dei procedimento alle persone che si trovano nel territorio di un altro Stato membro, salvo alcune eccezioni per le quali l’invio può avvenire tramite le autorità competenti dello Stato richiesto e cioè: indirizzo sconosciuto o incerto del destinatario; necessità di una prova, diversa da quella fornita a mezzo posta, dell’effettuata consegna dell’atto; impossibilità di inviare l’atto per posta; l’invio a mezzo posta sia ritenuto, per fondati motivi, inefficace o inadeguato dallo Stato richiedente. Viene sancito anche l’obbligo di traduzione del testo dell’atto del procedimento nel caso in cui il destinatario non comprenda la lingua in cui esso è stato redatto, nonché quello di corredare tutti gli atti del procedimento con un avviso che specifichi che il destinatario può ottenere informazioni dalle autorità competenti dello Stato richiedente circa i propri diritti e gli obblighi derivanti dall’atto del procedimento.

In base a quanto disposto dall’articolo 6 le richieste di assistenza giudiziaria, da effettuarsi o registrarsi sempre per iscritto, non sono più trasmesse (o rinviate) attraverso i canali diplomatici e ministeriali, ma direttamente fra le autorità giudiziarie competenti per territorio, fatti salvi alcuni casi specifici. Per motivi di urgenza le richieste possono essere inoltrate anche mediante l’Interpol. Lo scambio diretto ai fini della trasmissione ed esecuzione delle rogatorie è previsto anche nei casi in cui l’autorità richiedente e quella richiesta non appartengano allo stesso ordine. È invece espressamente stabilito che debbano essere inviate tramite le autorità centrali degli Stati membri le richieste di trasferimento temporaneo o transito di persone detenute e le notifiche relative a condanne. L’articolo 7 prevede che le autorità competenti degli Stati membri possano scambiarsi direttamente informazioni relative a reati, senza che sia stata presentata in precedenza una richiesta a tal fine.

Il Titolo II, che comprende gli articoli dall’8 al 16, regolamenta le richieste relative a forme specifiche di assistenza giudiziaria.

L’articolo 8 contempla la restituzione al legittimo proprietario, appartenente allo Stato richiedente, dei beni provento di reato che si trovano nel territorio dello Stato membro richiesto, fatti salvi in ogni caso i diritti acquisiti dai terzi in buona fede.

L’articolo 9 prevede la possibilità di trasferire temporaneamente un detenuto da uno Stato membro all’altro, sempre in stato di detenzione, ogni qualvolta la sua presenza sia necessaria per lo svolgimento dell’indagine, sulla base di un accordo tra le autorità competenti degli Stati membri interessati che specifichi le modalità del trasferimento del detenuto e il termine entro il quale questi deve rientrare nel territorio dello Stato richiedente. Viene infine espressamente stabilito che il periodo di detenzione trascorso presso lo Stato richiedente venga dedotto per il calcolo del fine pena.

Il ricorso all’audizione di testimoni, periti o degli stessi imputati è disciplinato dagli articoli 10 e 11. Nel primo è prevista l’audizione mediante videoconferenza, sempre che ciò non sia contrario ai principi fondamentali del diritto nazionale dello Stato richiesto e che questi abbia a disposizione gli strumenti tecnici necessari. All’audizione, condotta direttamente dall’autorità giudiziaria dello Stato membro richiedente, è presente anche un’autorità dello Stato membro richiesto. La persona da ascoltare, assistita se necessario da un interprete, può avvalersi della facoltà di non testimoniare prevista dal diritto nazionale dei due Stati membri interessati. Sempre a garanzia del corretto svolgimento dell’audizione, l’autorità giudiziaria dello Stato membro richiesto redige al termine un processo verbale, che viene poi trasmesso allo Stato membro richiedente. Le audizioni di imputati possono invece essere effettuate soltanto a determinate condizioni, concordate dagli Statimembri interessati, e previo consenso dell’imputato stesso. Anche per lo svolgimento dell’audizione mediante conferenza telefonica è necessario, ai sensi dell’articolo 11, il consenso del testimone o del perito; le modalità pratiche per effettuare l’audizione sono stabilite di comune accordo dagli stessi Stati interessati.

Nell’ambito di indagini penali relative a reati passibili di estradizione, l’articolo 12 prevede che possano effettuarsi, su richiesta di uno Stato membro, consegne sorvegliate secondo le disposizioni e le procedure vigenti nello Stato membro richiesto, che mantiene il diritto di iniziativa, la direzione e il controllo delle operazioni.

L’articolo 13 stabilisce che due o più Stati membri possano costituire una squadra investigativa comune per lo svolgimento di indagini di natura penale in uno o più degli Stati membri che compongono la squadra, in particolare nel caso di inchieste difficili e che esigono un’azione coordinata e concertata. In base alle modalità organizzative e operative descritte dall’articolo in esame, ciascuna squadra investigativa è costituita per uno scopo determinato e ha durata limitata nel tempo, che può essere prorogata con il consenso di tutti gli Stati interessati.

Secondo le disposizioni dell’articolo 14 è possibile che lo Stato membro richiedente e quello richiesto collaborino tra loro per svolgere indagini sulla criminalità avvalendosi di agenti infiltrati o sotto falsa identità. Le operazioni di infiltrazione vanno effettuate secondo il diritto e le procedure nazionali dello Stato membro nel cui territorio sono condotte.

Gli articoli 15 e 16 disciplinano rispettivamente la responsabilità penale e quella civile in relazione ai reati subiti o commessi o ai danni causati da funzionari che agiscono nel caso di consegne sorvegliate, di squadre investigative comuni o di operazioni di infiltrazione.

Il Titolo III (articoli dal 17 al 22) è interamente dedicato al tema dell’intercettazione delle telecomunicazioni. Dopo aver individuato l’autorità competente a ordinare l’intercettazione (articolo 17), le disposizioni successive di cui all’articolo 18 descrivono in modo dettagliato il contenuto della richiesta di intercettazione trasmessa dallo Stato membro richiedente. Derogando all’articolo 14 della Convenzione europea del 1959, l’articolo in esame stabilisce che le richieste devono includere, tra l’altro: la conferma dell’emissione di un ordine o di un provvedimento legittimo di intercettazione con riferimento ad un’indagine penale; informazioni per l’identificazione della persona sottoposta ad intercettazione; l’indicazione della condotta criminale soggetta all’indagine e la durata auspicata dell’intercettazione.

Per l’esecuzione delle attività di intercettazione l’articolo 19 prevede la possibilità di ricorrere a specifici fornitori di servizi appositamente designati, senza coinvolgere direttamente lo Stato nel cui territorio è situata una stazione di ingresso.

L’articolo 20 detta specifiche disposizioni relative ai casi in cui le intercettazioni, autorizzate da uno Stato membro nel corso di indagini penali svolte per individuare gli autori di un illecito penale, siano condotte sul territorio di un altro Stato membro senza il diretto coinvolgimento a livello di assistenza tecnica di quest’ultimo.

Per quanto concerne gli oneri dei costi sostenuti dagli operatori delle telecomunicazioni o dai fornitori di servizi per le attività di intercettazione, l’articolo 21 dispone che questi siano a carico dello Stato membro richiedente.

L’articolo 22 stabilisce espressamente che nessuna disposizione in materia di intercettazione delle telecomunicazioni, di cui al Titolo III della Convenzione, pregiudica eventuali intese bilaterali o multilaterali tra gli Stati membri, stipulate allo scopo di realizzare un migliore sfruttamento delle possibilità tecniche.

Il Titolo IV, che si compone del solo articolo 23, tratta il delicato tema della protezione dei dati personali. È stabilito che i dati trasmessi sulla base della Convenzione in esame possano essere utilizzati dallo Stato membro a cui sono stati trasferiti esclusivamente ai fini dei procedimenti cui si applica la Convenzione o per altri procedimenti giudiziari e amministrativi direttamente connessi, nonché per la prevenzione di un pericolo grave e immediato per la sicurezza pubblica. Per finalità diverse, l’uso dei dati è soggetto a preventiva autorizzazione dello Stato che trasmette i dati, a meno che lo Stato che intenda utilizzarli abbia ottenuto il consenso della persona interessata. In ogni caso è sancito il principio per cui le disposizioni contenute nell’articolo in esame non si applicano ai dati personali ottenuti da uno Stato membro, ai sensi della Convenzione e originari dello Stato medesimo.

Nel Titolo V (articoli dal 24 al 30) sono contenute le disposizioni finali. L’articolo 24 disciplina la natura e la portata delle dichiarazioni successive all’entrata in vigore della Convenzione con cui ciascuno Stato membro designa le autorità competenti ad applicare la Convenzione, in aggiunta a quelle già indicate per la Convenzione europea del 1959 e per il Trattato Benelux. Ai sensi dell’articolo 25 non sono ammesse ulteriori riserve a quelle espressamente previste nel testo della Convenzione. L’articolo 26 regolamenta l’applicazione territoriale della Convenzione nei confronti di Gibilterra e del Regno Unito.

Per l’entrata in vigore della Convenzione, l’articolo 27 prevede la notifica di almeno otto Stati membri al Segretario generale del Consiglio dell’Unione Europea, depositario della Convenzione ai sensi dell’articolo 30, dell’avvenuto espletamento delle procedure costituzionali per l’adozione dello strumento in esame. Le disposizioni contenute nella Convenzione non hanno effetto retroattivo e si applicano all’assistenza giudiziaria tra Stati membri avviata successivamente alla data di entrata in vigore della stessa.

Infine, gli articoli dal 28 al 30 concernono rispettivamente l’adesione di nuovi Stati membri, l’entrata in vigore nei confronti di Norvegia e Islanda e le funzioni del depositario. 

Pillole di giurisprudenza: in particolare, sul diritto di difesa nella rogatoria* 

Le concrete modalità di assistenza difensiva on materia di rogatoria internazionale sono di norma regolate, per la prevalenza della lex loci, dalla legge dello Stato in cui l’atto viene compiuto, che può graduare il diritto di difesa, nei vari momenti processuali, ritenendolo garantito anche solo dalla assistenza e rappresentanza del difensore .

La Cassazione ha in più occasioni ribadito la piena utilizzabilità ai fini della decisione della dichiarazione assunta all’estero nella fase dibattimentale mediante rogatoria internazionale, qualora all’ imputato sia stato garantito il diritto alla assistenza e alla rappresentanza difensionale, ma non la possibilità di presenziare all’atto ( nel caso specifico l’imputato era detenuto); ed infatti, ha chiarito la Corte, la partecipazione fisica dell’imputato non rientra tra i principi fondamentali ed inderogabili del nostro ordinamento, atteso che le concrete modalità di esercizio del diritto di difesa sono rimesse alle scelte discrezionali del legislatore che può graduare tale diritto e ritenerlo garantito dalla rappresentanza e difesa tecnica ad opera del solo difensore rispetto alla effettiva partecipazione dell’imputato (in tal senso Cass. Sez. V Sentenza n. 37126/2007, Sez. I n.19678/2003). Coerente con tale impostazione è anche la regola contenuta nell’art. 431 lettera f c.p.p., che subordina il preventivo inserimento nel fascicolo per il dibattimento degli atti assunti all’estero a seguito di rogatoria internazionale alla condizione che “i difensori siano stati posti in grado di assistere e di esercitare le facoltà loro consentite dalla legge italiana”.

Si segnalano alcune massime della Cassazione in materia di utilizzabilità degli atti istruttori assunti all’estero e diritto di difesa:

• Sez. 6, Sentenza n. 43534 del 24/04/2012

In materia di rogatoria internazionale, l'atto istruttorio assunto all'estero è inutilizzabile solo quando venga prospettata l'assenza nell'ordinamento dello Stato richiesto di una normativa a tutela delle garanzie difensive, non anche quando si contesti la mera inosservanza delle regole dettate dal codice di rito dello Stato italiano richiedente. (Nella specie, la Corte ha ritenuto legittimo l'interrogatorio di un indagato effettuato, dall'A.G. di San Marino, non preceduto dall'avviso della facoltà di non rispondere alle domande, previsto dall'art. 64, comma terzo, lett. b), cod. proc. pen.).

• Sez. 3, Sentenza n. 1183 del 23/11/2011

Le dichiarazioni assunte dalla persona offesa nel corso di una rogatoria internazionale non sono inutilizzabili se l'assunzione sia avvenuta alla presenza di un difensore dell'imputato e benché non risultino verbalizzate le domande di detto professionista, trattandosi di prove non nulle, in assenza di una specifica previsione di nullità, ed assunte senza alcuna violazione dei divieti di legge, ma solo con modalità diverse da quelle legalmente previste

• Sez. 1, Sentenza n. 41302 del 03/03/2003

In tema di rogatorie all'estero, l'assistenza giudiziaria comporta una collaborazione tra gli Stati sovrani nella quale ognuno di essi di norma rinuncia a pretendere che nell'esecuzione della rogatoria siano applicate rigorosamente tutte le forme previste dal proprio ordinamento interno. Pertanto, la sanzione dell'inutilizzabilità non consegue ad ogni violazione delle modalità previste dall'ordinamento italiano, ma solo, come si evince dal combinato disposto degli artt. 729, comma 1 bis e 727, comma 5 bis cod. proc. pen., alla violazione di modalità esecutive che possono essere richieste in base ad accordi internazionali e che siano state specificatamente indicate dall'autorità giudiziaria richiedente (in applicazione di tale principio la Corte ha annullato con rinvio la sentenza con la quale era stata dichiarata inutilizzabile contra alios la dichiarazione resa a seguito di rogatoria in Germania da un coimputato senza l'osservanza delle modalità previste dall'art. 63 cod. proc. pen., ribadendo peraltro che l'unico limite è rappresentato dalla contrarietà delle prove raccolte alle norme del nostro ordinamento riguardanti l'ordine pubblico). La disciplina improntata a tali principi ha resistito a diverse eccezioni di costituzionalità sollevate in relazione agli artt. 24 e 111 Costituzione.

Va peraltro evidenziato che le fonti internazionale consentono sempre più di integrare le modalità procedurali dello Stato richiesto con altre forme necessarie secondo la legge del processo in cui l’atto è destinato ad inserirsi. In generale, le autorità richiedenti possono domandare che le parti (o per loro i difensori) siano ammesse ad assistere al compimenti degli atti istruttori.

Proprio l’art. 4 della Convenzione di assistenza giudiziaria del 2000 (formalità e procedure inerenti alle richieste di assistenza giudiziaria; cfr supra) espressamente prevede la possibilità per lo stato richiedente di inserire nella richiesta di assistenza giudiziaria specifiche richieste procedurali e formali, purchè non contrastanti con “ i principi fondamentali del diritto dello Stato membro richiesto”.

Sempre con riferimento alla utilizzabilità degli atti istruttori assunti all’estero, la Cassazione a Sezioni Unite ha affermato che la mancata partecipazione della autorità giudiziaria italiana alla assunzione della prova nel paese straniero, pur in presenza di una espressa richiesta del giudice italiano, non comporta alcuna nullità o inutilizzabilità della prova. La Cassazione , dopo avere ricordato che l’art. 4 della convenzione europea in materia di assistenza giudiziaria penale prevede che l’autorità rogante chieda di partecipare alla assunzione dell’atto istruttorio (cosiddetta rogatoria “partecipata”), rileva che, in ogni caso, lo Stato richiesto, unico titolare del potere giurisdizionale, resta libero di prestare o meno l’autorizzazione, fermo l’obbligo di comunicare ai giudici richiedenti la data e il luogo stabiliti per l’ assunzione della prova (Cass. SS. UU. Sentenza n.15208/2010, imputato Mills).

Occorre rilevare che alcune convenzioni internazionali prevedono, previo consenso dell’ autorità richiesta, la presenza dell’autorità giudiziaria richiedente nel momento e nel luogo in cui viene assunto da parte della autorità straniera l’atto istruttorio oggetto di richiesta di assistenza giudiziaria (così, ad esempio, l’art. 4 della Convenzione Europea di Assistenza Giudiziaria in materia penale, l’art. 14 del Trattato mutua assistenza in materia penale tra il Governo della Repubblica Italiana e il Governo degli Stati Uniti d’America).

La presenza dell’autorità giudiziaria italiana allo svolgimento della rogatoria non significa automaticamente che l’autorità italiana abbia il potere di compiere direttamente atti processuali all’estero, atteso che le autorità richieste sono uniche titolari della procedura con applicazione della legge dello Stato richiesto,limitandosi la autorità italiana ad assistere al compimento dell’atto, con la possibilità di sollecitare alla Autorità richiesta determinati atti o comportamenti (ad esempio suggerire le domande da porre alle persone esaminate).

L’inosservanza delle forme di trasmissione della rogatoria non genera invalidità degli atti compiuti: la Cassazione ha affermato che la rogatoria internazionale realizzata senza la perfetta osservanza delle prescrizioni formali richieste dalle convenzioni internazionali potrà essere utilizzata in Italia quale valida fonte di prova purché siano rispettati i limiti espressamente enunciati nell’articolo 31 preleggi, e purchè non sussista nell’ordinamento giuridico dello stato italiano alcuna preclusione alla sua utilizzazione processuale.

Con riferimento alla documentazione spontaneamente ed autonomamente consegnata dall’autorità giudiziaria straniera a quella italiana, la giurisprudenza della Cassazione ha chiarito che le modalità di ingresso delle fonti di prova formate all’estero non devono necessariamente passare attraverso lo strumento processuale della rogatoria; anzi, la più recente evoluzione della normativa internazionale, tende ad introdurre forme di cooperazione, anche tra le varie polizie, sempre più incisive nella lotta ai fenomeni di criminalità transazionale.

Pertanto non incontrano i limiti della inutilizzabilità speciale di cui all’art. 729 comma 1 c.p.p. sia gli scambi di informazioni e delle fonti di prova raccolte all’estero che non si riferiscano ad attività di acquisizione probatoria direttamente ascrivile al giudice o al pubblico ministero (si pensi ad atti amministrativi di carattere informativo trasmessi spontaneamente dalla polizia straniera) , sia lo scambio spontaneo di informazioni tra autorità giudiziarie appartenenti a diversi Stati,quali le informazioni emerse all’interno di un procedimento penale all’estero (cfr, tra le altre, Cass. Sez. II n. 44673/2008). 

*Tratto da http://www.associazionemagistrati.it/allegati/scheda_rogatorie_internazionali_dagostino.pdf

** Scheda tratta da http://documenti.camera.it/Leg17/Dossier/Pdf/GI0228.Pdf

La legge di ratifica della Convenzione è pubblicata sub http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2016/08/04/16G00160/sg%20;jsessionid=96LFI8NTMY1AdufPoG-ZVg__.ntc-as5-guri2b; per la il testo della Convenzione si rimanda a http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:C2000/197/01&from=EN.

 

 

 

 

 

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